臺灣高等法院112年度勞上易字第3號｜法律人

臺灣高等法院民事判決 112年度勞上易字第3號上訴人即被上訴人林佑安被上訴人即上訴人喬登商務旅館股份有限公司法定代理人李昆鴻上列當事人間請求給付資遣費等事件，兩造（下均省略稱謂）對於中華民國111年9月30日臺灣臺北地方法院111年度勞訴字第375號第一審判決各自提起上訴，本院於112年6月20日言詞辯論終結，判決如下：主文一、原判決關於駁回林佑安後開第二項之訴部分，及命林佑安負擔該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。二、喬登商務旅館股份有限公司應再給付林佑安新臺幣陸佰捌拾壹元，及自民國一一一年七月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、林佑安其餘上訴駁回。四、喬登商務旅館股份有限公司之上訴駁回。五、第一審訴訟費用關於廢棄部分，由喬登商務旅館股份有限公司負擔。第二審訴訟費用關於喬登商務旅館股份有限公司上訴部分，由喬登商務旅館股份有限公司負擔；關於林佑安上訴部分，由喬登商務旅館股份有限公司負擔百分之一，餘由林佑安負擔。事實及理由一、林佑安主張：伊自民國（下同）107年5月1日起受僱於喬登商務旅館股份有限公司（下稱喬登公司），擔任夜間兼職櫃檯人員，約定伊依喬登公司排定之班表出勤，以12小時為1 班，每次出勤之工作時間為晚間8時起至翌日上午8時止，每小時按當年度基本工資所定時薪（即附表一「基本工資時薪」記載，下稱基本工資時薪）計酬，且喬登公司每年應給付伊年終獎金新臺幣（下同）4萬元。伊每次出勤均延長工作時間4小時（107年5月起至110年5月止，每月之延長工作時數，如附表一「延長工作時間在2小時以內者」、「再延長工作時間在2小時以內者」欄所示），且伊於107年9月24日中秋節、107年10月10日國慶日、108年1月1日元旦、109年4月4日兒童節暨清明節、110年2月28日和平紀念日、110年4 月4日兒童節暨清明節之國定假日各出勤12小時，喬登公司應依勞動基準法（下稱勞基法）第24條第1項、第39條規定，給付伊平日延長工作時間之工資（下稱平日加班費）及國定假日工作之加倍工資（下稱假日加班費，並與平日加班費合稱加班費）合計9萬9890元（16萬2758元－6萬2868元＝9萬9 890元）。嗣喬登公司於110年5月31日，以政府就新冠肺炎疫情提升至第三級警戒為由，取消伊原定於110年6月3日、4日、7日、8日、11日、12日、15日、16日、19日、24日、27日、28日出勤之班表，並告知伊最後工作日為110年5月31日（即工作至翌日上午8時止），而依勞基法第11條第2款至第4款規定終止兩造間之勞動契約，喬登公司應給付伊預告期間之工資（下稱預告期間工資）6萬7296元、資遣費3萬2211元。又喬登公司未為伊投保勞工保險（下稱勞保），伊亦於110年11月9日寄發板橋南雅郵局第202號存證信函（下稱第202號存證信函），依勞基法第14條第1項第6款規定，通知喬登公司終止兩造間勞動契約，喬登公司應給付伊上開預告期間工資及資遣費。另喬登公司未依兩造間勞動契約之約定給付伊年終獎金、旅遊補助，且未依就業保險法之規定，為伊投保就業保險，伊自得一部請求喬登公司給付年終獎金4萬元（年終獎金合計12萬元）、旅遊補助7000元，及賠償伊所受失業給付損失11萬3449元。再者，喬登公司未為伊投保勞保，致伊勞保年資短少36個月，且拒絕給付伊旅遊補助7000元，復明知伊自110年6月1日起即未工作，竟於111年6月間持伊之身分證件投保勞保，係故意以背於善良風俗之方法，侵害伊之身分權，應賠償伊慰撫金2萬元等情。爰依兩造間勞動契約、勞基法第16條第1項、第24條第1項、第39條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、就業保險法第38條第1項、民法第184條第1項後段、第195條第1項前段規定，求為命喬登公司給付37萬9846元（9萬9890元＋6萬729 6元＋3萬2211元＋4萬元＋7000元＋11萬3449元＋2萬元＝37萬9846 元），及加計自起訴狀繕本送達之翌日即111年7月7日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決【林佑安起訴請求喬登公司給付加班費17萬9370元、特別休假未休工資（下稱特休未休工資）3萬8134元各本息，並提繳勞工退休金（下稱勞退金）8322元至其於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶（下稱系爭勞退專戶），原判決命喬登公司應給付林佑安加班費16萬2758元、特休未休工資8990元各本息，並提繳勞退金8322元至系爭勞退專戶，林佑安就敗訴部分（即請求喬登公司給付加班費1萬6612元〈17萬9370元－16萬2 758元〉、特休未休工資2萬9144元〈3萬8134元－8990元〉各本息），喬登公司就原判決命其給付林佑安加班費6萬2868元、特休未休工資8990元各本息、提繳勞退金8322元至系爭勞退專戶部分，均未據聲明不服，業已確定，不在本院審理範圍】。二、喬登公司則以：伊就林佑安平日延長工作時間之工作時數已依基本工資時薪計算給付薪資9萬9890元，林佑安僅能請求伊給付加班費6萬2868元（此部分喬登公司未提起上訴），林佑安請求伊再給付加班費9萬9890元，為無理由。伊因新冠肺炎疫情影響，徵得林佑安同意後，自林佑安最後工作日110年5月31日起，未安排其工作，嗣疫情趨緩後，伊於110年11月間詢問林佑安是否排班工作，未獲置理，伊復於111年7月6日寄送台北建北郵局第369號存證信函（下稱第369號存證信函），通知林佑應於排班日期出勤工作，惟林佑安無正當理由連續曠職3日，伊遂於111年7月14日依勞基法第12條第1項第6款規定，以原審陳報狀繕本送達，向林佑安終止兩造間勞動契約，要屬合法。林佑安雖於110年11月9日寄發第202號存證信函終止兩造間之勞動契約，惟該存證信函係寄給伊法定代理人李昆鴻個人，不生終止兩造間勞動契約之效力，林佑安請求伊給付預告期間工資6萬7296元、資遣費3萬2211元，均為無理。兩造間並無約定年終獎金，且伊於110年3月5日匯款給付林佑安旅遊補助款3300元，又林佑安以其在其他工作處所任職為由，同意伊毋需投保就業保險，伊並無林佑安所指之侵權行為，林佑安請求伊給付年終獎金4萬元、旅遊補助7000元及賠償失業給付損失11萬3449元、慰撫金2萬元，亦無理由等語，資為抗辯。三、原審判命喬登公司應給付林佑安 17萬8748元（即加班費16 萬2758元、特休工資8990元、旅遊補助7000元），及自111 年7月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並提繳勞退金8322元至系爭勞退專戶，駁回林佑安其餘之訴。兩造就各自敗訴部分，一部提起上訴。㈠林佑安上訴部分，其上訴聲明：⒈原判決駁回林佑安後開第 ⒉項之訴部分廢棄。⒉喬登公司應再給付林佑安 27萬2956元（即資遣費3萬2211元＋預告期間工資6萬7296元＋失業給付損失11萬3449元＋年終獎金4萬元＋慰撫金2萬元＝27萬2956元），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。喬登公司答辯聲明：林佑安之上訴駁回。㈡喬登公司上訴部分，其上訴聲明：⒈原判決主文第1項關於命喬登公司給付逾7萬1858元（即原判決命給付之17萬8748元－已付之加班費9萬9890元－旅遊補助7000元＝7萬1858元〈即原判決命給付加班費6萬2868元、特休未休工資8990元部分，未聲明不服〉）本息部分廢棄。⒉上開廢棄部分，林佑安於第一審之訴駁回。林佑安答辯聲明：喬登公司之上訴駁回。四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實(見原審卷第291頁，並依判決格式增刪修改文句)：㈠林佑安自107年5月1日起受僱於喬登公司，擔任夜間兼職櫃檯人員，並依喬登公司排定之班表出勤，以12小時為1班，每次出勤之工作時間為晚間8時起至翌日上午8時止，按基本工資時薪計酬。最後工作日為110年5月31日。有林佑安之薪資清冊、打卡紀錄等影本可稽（見原審卷第237至241頁）。㈡林佑安自107年5月1日起至110年5月31日止之任職期間，喬登公司未為其投保勞保及就業保險。有林佑安勞保投保資料表影本可稽（見原審卷第267頁）。五、兩造之爭點如下：㈠林佑安請求喬登公司再給付加班費9萬9890元，有無理由？㈡林佑安請求喬登公司給付資遣費3萬2211元、預告工資6萬72 96元，有無理由？㈢林佑安請求喬登公司給付旅遊補助7000元、年終獎金4萬元，有無理由？㈣林佑安請求喬登公司賠償失業給付損失11萬3449元，有無理由？㈤林佑安請求喬登公司給付慰撫金2萬元，有無理由？六、茲就兩造爭點，說明本院之判斷如下：㈠林佑安請求喬登公司再給付加班費5492元，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由： ⒈按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上，加給延長工作時間之工資；再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上；內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假；第37條所定之休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第24條第1項第1款、第2款、第37條第1項、第39條分別定有明文。 ⒉經查，勞動部於106年9月6日發布，自107年1月1日起實施，每小時基本工資調整為140元；於107年9月5日發布，自108 年1月1日起實施，每小時基本工資調整為150元；於108年8 月19日發布，自109年1月1日起實施，每小時基本工資調整為158元；於109年9月7日發布，自110年1月1日起實施，每小時基本工資調整為160元（即附表一「基本工資時薪」欄之記載，見本院卷第305頁），兩造不爭執林佑安之時薪為基本工資時薪（見兩造不爭執事項㈠），自應以基本工資時薪計算林佑安之加班費。其次，林佑安於附表一所示日期之工作時間均逾8小時（各該日期之工作時間，如附表一「當日工作時間（小時）」欄記載），且於107年9月24日中秋節、107年10月10日國慶日、108年1月1日元旦、109年4月4 日兒童節暨清明節、110年2月28日和平紀念日、110年4月4 日兒童節暨清明節之國定假日出勤工作乙節，有林佑安之打卡紀錄影本可稽（見原審卷第239至241頁），為兩造所不爭執（見原審卷第291頁）。是則林佑安主張：伊於附表一所示日期延長工作時間及國定假日工作，喬登公司應按基本工資時薪計算，給付伊平日加班費及假日加班費，即屬有據。 ⒊林佑安主張：喬登公司應就伊平日延長工作時間及國定假日延長工作時間（即超逾8小時部分）在2小時以內之加班時數，按基本工資時薪之3分之4計算給付加班費，就平日延長工作時間及國定假日延長工作時間超過2小時之加班時數，按基本工資時薪之3分之5計算給付加班費，並就每次國定假日工作之8小時，加給1倍之工資，則喬登公司應給付加班費合計為16萬2758元（計算式如附表一所示）。喬登公司辯稱：伊就林佑安平日延長工作時間之時數，已按基本工資時薪計算給付報酬，合計為9萬9890元，則林佑安請求之加班費，應扣除伊已給付之9萬9890元云云（見本院卷第19至21頁）。林佑安不爭執喬登公司就其平日及國定假日延長工作時間之加班時數已按時薪計算並給付薪資，惟主張：喬登公司於108年1月起至110年5月止之時薪，係以每小時140元計算，並非按基本工資時薪計算等語（見本院卷第186頁）。查，觀諸喬登公司提出林佑安之薪資清冊所示（見原審卷第237頁），喬登公司於107年5月至108年5月、108年6月至同年12月、109年1月至3月、109年4月至110年4月、110年5 月，每小時依序以140元、150元、158元、140元、160元計算給付林佑安薪資及平日加班費，依此計算，喬登公司實際給付林佑安自107年5月起至110年5月止，如附表二「林佑安平日延長工作時間之總時數」欄所示之平日加班費合計為9萬4398元。準此，林佑安請求喬登公司給付之加班費16萬2758元，扣除喬登公司已給付之加班費9萬4398元、喬登公司未提起上訴之6萬2868元，尚得請求喬登公司再給付加班費5492元（16萬2758元－9萬4398元－6萬2868元＝5492元）。㈡林佑安請求喬登公司給付資遣費3萬2211元，為有理由，請求喬登公司給付預告工資6萬7296元，為無理由： ⒈按非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：… …二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，勞基法第11條第2款至第4款定有明文。又終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條之規定，應向他方當事人以意思表示為之（最高法院64年台上字第2294號判決先例意旨參照）。次按非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，民法第95條第1 項亦定有明文。所謂達到，係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀狀態而言（最高法院58年台上字第715號判決先例參照）。 ⒉林佑安主張：喬登公司於110年5月31日以政府就新冠肺炎疫情防疫措施提升至第三級警戒為由，取消伊原定於110年6月3日、4日、7日、8日、11日、12日、15日、16日、19日、24日、27日、28日出勤之班表，並告知伊最後工作日為110年5月31日（即工作至翌日上午8時止），而依勞基法第11條第2款至第4款規定終止兩造間之勞動契約云云。惟查，林佑安並未舉證證明兩造間之勞動契約約定喬登公司每月應保證其出勤之班數，則林佑安主張喬登公司取消其110年6月之排班，即有終止兩造間勞動契約之意云云，難謂有理。其次，細繹林佑安提出之Line簡訊（見原審卷第277至279頁），林佑安與喬登公司之法定代理人李昆鴻往來之Line簡訊稱：「（李昆鴻）前一波1個月虧到30萬，我是托欠租金，和銀行借錢，妳的班我會再想想怎麼辦，目前所有人都減班5 天左右……我們的壓力也是虧20到40萬，很重的」、「（林佑安）現換店長，固定做2休2，也無法塞班」、「（李昆鴻）客人大縮水，我也怕資金卡不過了」；林佑安與訴外人即喬登公司員工「sasha珊/菲菲」往來之Line簡訊稱：「（sasha珊/菲菲）疫情影響客人本來就減少，所以我們才會減班，因為營收不夠付」、「（林佑安）希望風暴快過，儘早回去代班」、「（sasha珊/菲菲）……但無薪假還是放，沒辦法改變tina被資遣跟大家都減班的狀態」，僅能證明喬登公司因受疫情影響而減少營收，遂取消或減少林佑安出勤之班表。再觀諸喬登公司提出其主管傳送予林佑安之Line簡訊稱：「（喬登公司主管）短期內應該都會空班，若有辦法排班會再跟妳說……但6月目前暫停排班，全部會空班」（見原審卷第203至205頁），佐以喬登公司人員於110年11月16 日、30日先後傳送Line簡訊予林佑安稱：「是否要排班？目前疫情減緩可以排班了」、「月底囉，12月要排班嗎」（見原審卷第209頁），又喬登公司於111年7月6日寄送第369 號存證信函予林佑安，稱：「……目前111年7月份有排定到千彩格上班的日期7/3，7/4，7/6，7/10，7/11，7/13，7/14，7/17，7/18，7/20，7/21，7/24，7/25，7/28，7/31，時間為晚上八點到凌晨四點共計八小時……」（見原審卷第31 5頁），仍向林佑安詢問是否排班及為林佑安安排出勤班表，可見喬登公司於110年5月31日並無終止兩造間勞動契約之意思表示。是則喬登公司辯稱：伊並無於110年5月31日依勞基法第11條第2款至第4款規定，終止兩造間之勞動契約關係等語，應為可採。林佑安主張：喬登公司於110年5月31 日依勞基法第11條第2款至第4款規定，終止兩造間之勞動契約云云，即為無理。 ⒊兩造間之勞動契約業經林佑安依勞基法第14條第1項第6款規定，於110年11月9日寄發第202號存證信函向喬登公司為終止意思表示，並於同年月10日發生終止之效力： ⑴按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有明文。次按年滿15歲以上，60歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：……二、受僱於僱用5人以上公司、行號之員工；各投保單位應為其所屬勞工，辦理投保手續及其他有關保險事務，並備僱用員工或會員名冊；投保單位不依本條例（指勞工保險條例，下稱勞保條例）之規定辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以2倍罰鍰；勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之，勞保條例第6條第1項第2款、第10條第1項、第72條第1項分別著有規定。 ⑵林佑安主張：喬登公司自伊任職之日即107年5月1日起，即未為伊投保勞保等語，為喬登公司不爭執（見兩造不爭執事項㈡）。依勞動部勞工保險局111年11月29日保納行二字第11 160369330號函記載：「……案經查據貴單位（即喬登公司）稱，陳君（應為林佑安之誤載）於107年即到職，並提供其107年5月至110年5月出勤、薪資明細供稽，貴單位未於林君（即林佑安）在職期間申報其加保，依規定應處罰鍰，另以勞動部裁處書辦理……」（見本院卷第201頁），可見喬登公司係屬強制加保勞工保險之投保單位，惟自林佑安任職之日即107年5月1日起，未為林佑安投保勞保，自有損害林佑安之權益。喬登公司雖辯稱：林佑安因競業條款關係，要求伊不要投保勞保云云（見本院卷第290頁），惟林佑安否認，喬登公司復未舉證以實其說，喬登公司此部分抗辯，自不足取。林佑安乃於110年11月9日寄發第202號存證信函予李昆鴻，記載：「……台端於（西元）2021年10月27日調解中承認，自本人上班第1天到班到最後1天工作日（〈西元〉 2021年5月31日）止，皆未加保勞保，依勞基法第14條第6項（應為第1項第6款之誤載）……終止勞動契約」，依勞基法第 14條第1項第6款終止兩造間之勞動契約，該存證信函於110 年11月10日送達李昆鴻，有第202號存證信函暨回執等影本為證（見原審卷第37至39、53至55頁）。又李昆鴻為喬登公司之董事長，有喬登公司之公司資料影本可稽（見本院卷第215頁），依公司法第208條第3項規定，對外應由李昆鴻代表喬登公司，代為或代受意思表示。觀諸第202號存證信函載明：「台端僱用本人為夜間櫃檯人員（時薪制）……」（見原審卷第37頁），而兩造不爭執林佑安係受僱於喬登公司（見兩造不爭執事項㈠），足認林佑安寄發第202號存證信函，係由李昆鴻代受其對喬登公司為終止勞動契約之意思表示。喬登公司辯稱：林佑安寄發第202號存證信函予伊法定代理人李昆鴻個人，不生終止兩造間勞動契約之效力云云，難謂有理。準此，兩造間之勞動契約經林佑安依勞基法第14條第1項第6款規定，於110年11月9日寄發第202號存證信函向喬登公司為終止意思表示，並於同年月10日發生終止之效力。又兩造間之勞動契約既經林佑安合法終止，則喬登公司抗辯其於111年7月14日以原審陳報狀繕本送達，依勞基法第12條第1項第6款規定，通知林佑安終止兩造間勞動契約部分（見本院卷第293頁），即無再予論述之必要，併此敘明。 ⒋林佑安請求喬登公司給付資遣費3萬2211元，為有理由： ⑴按勞工適用本條例（即勞退條例）之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定；平均工資指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，指工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之60者，以百分之60計，勞退條例第12條第1項、勞基法第2條第4款分別定有明文。 ⑵經查，兩造間之勞動契約於110年11月10日發生終止之效力，業如前述，則林佑安平均工資之計算，依勞基法第2條第4 款規定，固應指事由發生當日即兩造間之勞動契約於110年11月10日發生終止效力前6個月所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，惟此係指常態之工作情況而言。喬登公司自110年6月1日起即取消林佑安出勤班表，未為林佑安排班出勤工作，林佑安之最後工作日為110年5月31日乙節，為兩造不爭執（見兩造不爭執事項㈡），則林佑安 6個月平均工資之計算，自應以110年5月31日最後工作日前6個月之工資總額除以此期間工作總日數所得為準，較為公平合理（最高法院75年度台上字第1822號判決意旨參照）。其次，林佑安主張其於110年5月31日最後工作日前6個月，即自109年12月1日起至110年5月31日止（共182日〈31+31+28+31+30+31= 182〉）之工資依序為2萬2840元、2萬80元、2萬1312元、1萬 9120元、1萬4530元、2萬4120元、3360元等語，業據提出存摺影本為證（見原審卷第33頁），工資總額為12萬5362元，其平均工資為2萬664元（12萬5362元÷182日×30日＝2萬664元，元以下四捨五入，下同）。又林佑安自107年5月1日起受僱於喬登公司（見兩造不爭執事項㈠），迄至110年11月10日終止勞動契約之日止，其工作年資為3年6個月又9天，則林佑安請求喬登公司給付資遣費3萬2211元，未逾其得請求之金額【喬登公司應發給之資遣費為3萬6420元，計算式：2萬664元×1/2×（3+〈6+9/30〉÷12）＝3萬6420元】，即為有理。 ⒌林佑安請求喬登公司給付預告期間工資6萬7296元，為無理由：按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。二、繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。三、繼續工作3年以上者，於30日前預告之。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1項、第3項定有明文。是則雇主應給付預告期間之工資者，以雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約而未依勞基法第16條第1項各款所規定期間前預告之者為限。查，兩造間之勞動契約係經林佑安依勞基法第14條第1項第6款規定終止，業如前述，與前揭雇主應給付預告期間工資之要件，尚有未合，則林佑安請求喬登公司給付預告期間工資6萬7296元，為無理由。㈢林佑安請求喬登公司給付旅遊補助7000元，為有理由，請求喬登公司給付年終獎金4萬元，為無理由： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明（最高法院28年渝上字第1920號判決先例參照）。 ⒉林佑安主張兩造約定喬登公司應給付旅遊補助7000元等語，為喬登公司不爭執（見原審卷第289頁）。喬登公司雖辯稱：伊已於110年3月5日匯款3300元予林佑安云云，惟為林佑安所否認，喬登公司復未舉證以實其說，自不足取。喬登公司復辯稱：林佑安向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）對李昆鴻提出詐欺告訴（111年度偵字第5350號刑事詐欺案件，下稱系爭刑事案件），請求伊給付旅遊補助，林佑安於本件重複請求，亦為無理云云（見本院卷第277頁）。然查，林佑安前以李昆鴻及訴外人蘇莉雪、李亞俐、李日熙（下合稱李昆鴻等4人）明知其自107年6月至110年5月31日止在喬登公司任職，惟未為其投保勞保，且其遭喬登公司資遣時，李昆鴻等4人未給付含旅遊補助7000元在內之資遣費等費用合計27萬9682元，涉犯刑法第216條、第215條、第220條第2項之行使業務上登載不實準文書、同法第339條第2項詐欺得利等罪嫌為由，對李昆鴻等4人提出刑事告訴，經臺北地檢署檢察官於111年7月25日為不起訴處分，有該不起訴處分書可稽（見本院卷第297至301頁），可見林佑安並無於系爭刑事案件請求喬登公司給付旅遊補助7000元，喬登公司執此辯稱林佑安重複請求云云，難謂有理。準此，林佑安依兩造間之勞動契約約定，請求喬登公司給付旅遊補助7000元，為有理由。 ⒊林佑安復主張：兩造約定喬登公司應給付伊年終獎金4萬元云云，惟喬登公司否認兩造間有年終獎金之約定，而林佑安就此復未舉證證明之，則其請求喬登公司給付年終獎金4萬元，為無理由。㈣林佑安請求喬登公司賠償失業給付損失11萬3449元，為無理由： ⒈按本保險（指就業保險）各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練；本法（指就業保險法）所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職；失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給9個月；被保險人於失業期間另有工作，其每月工作收入超過基本工資者，不得請領失業給付，就業保險法第11條第1項第1款、第3項、第16條第1項、第17條第1 項前段分別定有明文。又投保單位違反就業保險法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續，致勞工因此所受之損失，應由投保單位依上開規定之給付標準賠償之，此觀同法第38條第1項規定即明。 ⒉經查，林佑安於62年10月2日出生（見原審卷第267頁），於兩造間之勞動契約於110年11月10日依勞基法第14條第1項第6款規定終止時為48歲，依就業保險法第16條第1項規定，林佑安之失業給付最長發給9個月即自110年11月11日起至111年8月10日止。其次，觀諸林佑安之勞保投保資料表所示，林佑安自106年12月2日起，以訴外人洛碁實業股份有限公司林森分公司（下稱洛碁公司）為投保單位投保勞保，投保薪資為3萬1800元，於110年2月1日調整投保薪資為4萬2000 元，尚未退保（見原審當事人個資卷第53至54頁）；自110 年12月17日起，以訴外人凱富物業管理顧問有限公司（下稱凱富公司）為投保單位投保勞保，投保薪資為2萬4000元，於111年1月1日調整投保薪資為2萬5250元，尚未退保（見原審當事人個資卷第58頁）；自110年12月22日起，以訴外人食光行旅有限公司（下稱食光公司）為投保單位投保勞保，投保薪資為1萬1100元，於111年1月30日退保（見原審當事人個資卷第59頁）；自111年3月18日起，以訴外人台灣屈臣氏個人用品商店股份有限公司（下稱屈臣氏公司）為投保單位投保勞保，投保薪資為1萬1100元，尚未退保（見原審當事人個資卷第60至61頁），可見林佑安自110年11月11日起至111年8月10日止之失業期間，分別在洛碁公司、凱富公司、食光公司及屈臣氏公司（下合稱洛碁等4公司）另有工作。依勞保條例第14條第1項規定，勞保之月投保薪資，乃雇主按勞工之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定申報之薪資，且依109年11月5日勞動部勞動保2字第1090140493號令修正發布，自110年1月1日施行，及110年11月24日勞動部勞動保2字第1100140783號令修正發布，自111年1月1日施行之勞工保險投保薪資分級表備註欄第3點均規定：「部分工時勞工保險被保險人之薪資報酬未達基本工資者，其月投保薪資分11,100元(11,100元以下者)及12,540元(11,101元至12,540元)二級，其薪資總額超過12,540元者，應依前項規定覈實申報」（見本院卷第307至308頁），自得以林佑安於洛碁等4公司之勞保投保薪資，推認林佑安每月之工作收入，依此計算結果，林佑安於失業期間之每月工作收入依序為2萬8000元（110年11月11日至30日）、5萬7194元（110年12 月）、7萬7992元（111年1月）、6萬7250元（111年2月）、7萬2263元（111年3月）、各7萬8350元（111年4月至111年7月）、2萬5274元（111年8月1日至10日，計算式如附表三所示）。再者，勞動部於109年9月7日發布，自110年1月1日起實施，每月基本工資調整為2萬4000元；於110年10月15日發布，自111年1月1日起實施，每月基本工資調整為2萬5250元（見本院卷第305頁），則林佑安於失業期間按每月基本工資計算之薪資依序為1萬6000元（110年11月11日至30日）、2萬4000元（110年12月）、各2萬5250元（111年1月至7月）、8145元（111年8月1日至10日，計算式如附表三所示）。準此，林佑安於110年11月11日起至111年8月10日止之每月工作收入超過基本工資，依就業保險法第17條第1項規定，不得請領失業給付。則喬登公司雖未為林佑安投保就業保險（見兩造不爭執事項㈡），惟林佑安未受有失業給付損失，則林佑安請求喬登公司賠償其失業給付損失11萬3449元，為無理由，不應准許。㈤林佑安請求喬登公司給付慰撫金2萬元，為無理由： ⒈按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項後段、第195條第1項前段分別定有明文。又慰撫金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要（最高法院51年台上字第223號判決先例參照）。另損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，且損害之發生與有責任原因之事實，二者間有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，且主張損害賠償請求權之人，依民事訴訟法第277條本文規定，對於其成立要件應負舉證責任（最高法院48年台上字第481號判決先例、107年度台上字第523 號判決意旨參照）。 ⒉林佑安主張：喬登公司未為伊投保勞保，致伊勞保年資短少 36個月，且拒絕給付伊旅遊補助7000元，又伊自110年6月1 日起即未工作，喬登公司竟於111年6月間持伊之身分證件投保勞保，係故意以背於善良風俗之方法，侵害伊之身分權，應賠償伊慰撫金2萬元云云。惟查，喬登公司雖未為林佑安投保勞保（見兩造不爭執事項㈡），且未給付林佑安旅遊補助，復於林佑安離職後，始於111年6月15日為其投保勞保，有林佑安之勞保被保險人投保資料表（明細）、勞動部勞工保險局111年11月29日保納行二字第11160369331號函等影本可稽（見原審卷第269頁、本院卷第199頁），然林佑安並未舉證證明其人格權受侵害而情節重大，並受有非財產上之損害，則以其身分權受侵害為由，請求喬登公司賠償慰撫金2萬元，即為無理。七、綜上所述，林佑安依兩造間之勞動契約、勞基法第24條第1項、第39條、勞退條例第12條第1項規定，請求喬登公司再給付加班費5492元（已扣除喬登公司未上訴之6萬2868元）、給付資遣費3萬2211元、旅遊補助7000元，合計為10萬7571元，及自起訴狀繕本送達之翌日即111年7月7日起（見原審卷第195至196-3頁）至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，駁回林佑安其中681元【10萬7571元－10萬6890元（即原判決命喬登公司給付之17萬8748元－加班費6萬2868元－特休未休工資8990元）＝681元】，及自11 1年7月7日起計付法定遲延利息部分之請求，尚有未洽，林佑安上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又本院所命喬登公司給付之金額未逾150萬元，喬登公司不得上訴第三審，本院判決後即告確定，即無依勞動事件法第44條依職權宣告假執行之必要。至於原審判命喬登公司應給付10萬6890元本息部分，及駁回林佑安請求27萬2275元（27萬2956元－ 681元＝27萬2275元）本息部分，均無不合，喬登公司之上訴，林佑安之其餘上訴，均無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，林佑安之上訴為一部有理由、一部無理由，喬登公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　11　　日勞動法庭審判長法官鍾素鳳法官楊雅清法官陳心婷正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　12　　日書記官黃麒倫

臺灣高等法院112年度勞上易字第3號

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