113年度勞上字第14號｜民事：確認僱傭關係存在等｜裁判日期：113 年 06 月 28 日

臺灣高等法院民事判決 113年度勞上字第14號上訴人許洪福被上訴人知訊圖書有限公司法定代理人劉銘德訴訟代理人孫丁君律師趙天昀律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國112年7月31日臺灣新北地方法院112年度勞訴字第59號第一審判決提起上訴，本院於113年5月28日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查，上訴人於原審請求：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應自民國（下同）107年5月16日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人新臺幣（下同）2萬8000元，及自各月應給付月薪日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應自107 年5月16日起至上訴人復職之日止，按月為上訴人提繳1728 元至上訴人在勞動部勞工保險局（下稱勞保局）設立之勞退金專戶（下稱系爭勞退專戶）（見原審卷第11頁）。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並於本院審理中，就上開第㈡項遲延利息之利率減縮為年息2.75%（見本院卷第81 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許，該減縮部分訴訟已脫離繫屬，非本院裁判範圍。貳、實體方面：一、上訴人主張：伊自107年5月14日起受僱於被上訴人，擔任業務專員，每月薪資為2萬8000元（下稱系爭薪資）。伊任職期間並無不能勝任工作情形，被上訴人竟於107年5月15日以伊無法勝任工作為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定通知終止兩造間之勞動契約，且終止前未與伊溝通，給予伊改善機會或替代資遣之手段，有違解僱最後手段性原則，自非合法。兩造間僱傭關係仍然存在，惟被上訴人拒絕受領伊提供之勞務，仍應按月給付伊系爭薪資及提繳勞工退休金（下稱勞退金）1728元至系爭勞退專戶等情。爰依民事訴訟法第247條第1項前段、兩造間勞動契約、民法第487條前段、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條、第31條第1項規定，求為命㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被上訴人應自107年5月16日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人2萬8000元，及自各月應給付月薪日之翌日起至清償日止，按年息2.75%計算之利息；㈢被上訴人應自10 7年5月16日起至上訴人復職之日止，按月提繳1728元至系爭勞退專戶之判決（上訴人逾上開範圍之請求，非本院審理範圍）。二、被上訴人則以：上訴人自107年5月14日起受僱於伊擔任業務專員，兩造約明上訴人之試用期為6個月。上訴人於上班2日即107年5月14日、15日之試用期間，於工作時間使用手機查看股市行情，經勸阻無效，且長時間逗留廁所而怠忽職守，復於外訪客戶時心不在焉，無積極進取學習工作事務，有不能勝任工作之情事，伊遂於107年5月15日依勞基法第11條第5款規定通知上訴人終止兩造間之勞動契約，自屬合法。上訴人於107年5月15日離職，並受領伊核發之非自願離職證明書，旋於同年月17日至訴外人宸暐企業有限公司（下稱宸暐公司）任職，之後陸續更換逾60份工作，迄至112年1月2日向新北市政府勞工局申請勞資爭議調解前，皆未向伊要求回復工作或為準備給付勞務之通知，顯示上訴人主觀上無意願於伊公司繼續任職，客觀上亦無為伊履行勞務之可能，伊正當信賴上訴人已不欲行使權利，並另為人力安排調度，是上訴人嗣後於112年3月間提起本件訴訟，有違誠信原則，應認其權利失效等語，資為抗辯。三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並於本院減縮上訴聲明（見本院卷第81頁）。其上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡至㈣項之訴部分廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應自107年5月16日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人2萬8000元，及自各月應給付月薪日之翌日起至清償日止，按年息2.75%計算之利息。㈣被上訴人應自107年5月16日起至上訴人復職之日止，按月提繳1728元至系爭勞退專戶。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實(見本院卷第9、43頁，並依判決格式增刪修改文句)：㈠上訴人自107年5月14日起受僱於被上訴人，擔任業務專員，每月薪資為2萬8000元；被上訴人於107年5月15日依勞基法第11條第5款規定，通知上訴人終止兩造間之勞動契約；上訴人之最後工作日為107年5月15日。有上訴人之勞保被保險人投保資料表（明細）、離職證明書、勞工保險加保申報表、退保申報表、打卡紀錄等影本可稽（見原審卷第31、35、121、123、125頁）。㈡上訴人於112年1月2日向新北市政府申請勞資爭議調解，請求恢復僱傭關係，兩造於同年月12日進行調解，因被上訴人不同意調解方案而調解不成立。有112年1月12日新北市政府勞資爭議調解紀錄影本可稽（見原審卷第25至26頁）。五、兩造爭點如下：㈠上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，有無理由？㈡如為肯定，上訴人請求被上訴人繼續給付系爭薪資及提繳勞退金至系爭勞退專戶，有無理由？六、茲就兩造爭點，說明本院之判斷如下：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決先例參照）。本件上訴人主張其無不能勝任工作之情形，被上訴人以其不能勝任工作為由，終止兩造間之勞動契約為不合法，兩造間僱傭關係仍存在等情，為被上訴人所否認，則上訴人所主張之兩造間僱傭關係是否存在，並不明確，致其私法上之地位有受侵害之危險，上訴人起訴請求確認兩造間僱傭契約關係存在，應有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。㈡次按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（最高法院86年度台上字第688號判決意旨參照）。其次，勞動契約附有合理試用期間之約款者，雇主得於試用期間內，觀察該求職者業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，如不適格，雇主於試用期間或期滿後終止勞動契約，於未濫用權利之情形下，其終止勞動契約具正當性（最高法院113年度台上字第101號判決意旨參照）。再者，在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大，受僱人數超過一定比例者，僱主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則。勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部（最高法院88年度台上字第1696號判決意旨參照）。㈢兩造間之勞動契約附有6個月試用期間之約定： ⒈經查，上訴人自107年5月14日起受僱於被上訴人，擔任業務專員（見兩造不爭執事項㈠）。其次，被上訴人制訂人事管理規則，規定：「（第1條）員工自到職日算起6個月為試用期……」、「（第2條）員工如因業務需要，或能力專長與所任職務不合時，得隨時檢討調整配合公司所需……」、「（第 3條）員工辭職，應於25天前提報呈奉核准……」、「（第4條）薪資待遇及福利……」、「（第5條）值勤及差假……」、「（第6條）加班……」、「（第7條）計時人員……」、「（第8 條）本公司因工作瑣碎，除公事外，私人電話應長話短說；網路及即時通訊軟體請盡量避免使用，敬請各位員工合作」、「（第9條）員工在執行工作時，如有因疏忽過失導致公司業務或是聲譽蒙受嚴重損失，斟酌其應懲罰程度給予扣薪或逕予解僱。扣薪依其情節區分如下……」（見原審卷第133 至135頁），可見被上訴人制訂人事管理規則，就被上訴人員工之試用期、職務調整、辭職、薪資待遇及福利、值勤及差假、加班、計時人員、工作應注意事項、罰款等工作條件，訂有共通適用之規範。再者，證人即被上訴人會計黃秀娥證稱：被上訴人錄用上訴人後，老闆（即被上訴人法定代理人）會把面談相關資料交給伊，跟伊說上訴人之試用期及薪資，指示伊辦理上訴人之勞工保險投保事宜；被上訴人訂有人事管理規則，規定所有員工之試用期均為6個月，通常員工第1天上班時，當天就會給他看公司有什麼法規，有時候比較慢也會在第2天給他看等語（見原審卷第155至156頁），可知被上訴人於員工（包括上訴人）就任時即已揭示人事管理規則，使員工一體遵循，而人事管理規則之性質屬工作規則，自有拘束勞雇雙方之效力，不論上訴人是否知悉人事管理規則之存在及其內容，或是否予以同意，當然成為兩造勞動契約之一部，是則被上訴人辯稱：兩造勞動契約約定6 個月試用期間等語，即屬有據。上訴人主張被上訴人未揭示人事管理規則，兩造未約定試用期間云云，自不足取。 ⒉次查，證人劉書延證稱：伊自105年起至107年8月止，受僱於被上訴人公司；上訴人是伊要離職辦理交接業務的其中1人，伊要幫被上訴人把關所交接的人員，所以伊對上訴人印象深刻等語（見原審卷第154頁），是則上訴人受僱擔任業務專員，承接證人劉書延之業務，除應具有擔任業務專員之工作能力外，亦應忠誠履行勞務給付之義務。被上訴人藉由6 個月之試用期間，觀察上訴人之工作效率、配合度、學習能力等事項，判斷上訴人能否忠誠履行勞務給付之義務，自屬必要，且兩造約定試用期間為6個月，尚屬合理，則兩造勞動契約附有6個月試用期間之約定，應為合法有效。㈣上訴人於試用期間，有不能勝任工作情形，被上訴人於107年 5月15日依勞基法第11條第5款規定，通知上訴人終止兩造勞動契約，並無權利濫用情事： ⒈經查，證人劉書延證稱：上訴人於工作時間經常看手機，伊有跟老闆反應；伊的工作需要準備目錄，但上訴人準備目錄的時間比別人長，工作效率比較低；伊有帶上訴人至台北大學交接拜訪的對象，但他比較常跑廁所，注意力不是那麼集中等語（見原審卷第154至155頁）。上訴人自陳：伊於到職第2天確實有用手機看股票，時間只有1分多鐘；伊係一邊整理圖書資料一邊看手機的股票資訊，後來被負責人（即被上訴人法定代理人）發現並制止後，伊就把手機放在口袋等語（見原審卷第157頁），核與證人劉書延所證大致相符，是證人劉書延證述，應為可採。依上，上訴人在工作時間執行整理圖書資料之職務時，使用手機查看股票資訊，違反前揭人事管理規則第8條規定，且工作效率低落、注意力不集中。又上訴人受僱於被上訴人擔任業務專員，自應於工作時間戳力從公，始謂忠誠履行勞務給付義務，衡酌於試用期間，應容許被上訴人得以較大彈性認定上訴人適任與否，以符合被上訴人之業務需求，被上訴人於試用期間觀察上訴人前開工作態度、能力及表現，認上訴人有不能勝任工作之情事，於107年5月15日依勞基法第11條第5款規定，終止兩造勞動契約，並無權利濫用，自屬合法。 ⒉上訴人主張：縱認伊有不能勝任工作之情事，被上訴人未與伊溝通，亦未給予伊任何改善機會替代資遣之手段，違反最後手段性原則，被上訴人終止勞動契約為不合法云云。惟查： ⑴按勞動契約之屬人性程度較高，能力及人格信賴等因素，為當事人締結勞動契約時所關心，故雇主招募勞工，在尚未決定是否聘用之前，對於勞工之資質、性格與能力，以及勞工有無擔任該職務的適格性等相關事項，俱有調查之必要，惟慮及供作成適當判斷之資料未能充分蒐集，因此勞雇雙方約定試用期間，勞工經初步錄用後，雇主根據試用期間之調查結果，或從試用中之勤務狀態等，獲知當初所不能得知或得知不可期的事實之際，對照此等事實，而判斷繼續僱傭該勞工是否適當，準此，雇主於試用期間，考核新進勞工是否對於所擔任之工作有不能勝任之情形，自得為合於上開試用期間之目的範圍內對勞工為考核，而依考核之結果，判斷繼續僱傭該勞工是否適當，且雇主依此考核之結果，如認勞工有不能勝任工作之情形，即可終止勞動契約，無須給予試用期間之勞工改善之機會，不受「解僱最後手段性原則」之限制。蓋試用期間之約定，屬勞雇雙方約定之合意測試機制，讓雇主有機會可以藉由此項機制觀察勞工，同時也讓勞工有心理準備，在試用期間內若表現不佳，可能會被解僱。故雇主於試用期間，以不能勝任工作為由解僱勞工時，只要非屬雇主主觀上臆測，而能合理證明勞工依其能力不符應徵時表明之能力、不能勝任應聘之職務、工作態度消極、應對態度不佳、不能敬業樂群、或不適應企業文化等，即可認該勞工有不能勝任工作之情事，而得依勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約，無須雇主使用勞基法所賦予保護之各種手段，仍無法改善情況下，始可終止勞動契約。 ⑵兩造間勞動契約附有試用期間之約定，目的在使被上訴人得於試用期間觀察上訴人業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷上訴人之能力及適格性，作為試用期滿後是否繼續維持勞動契約之考量，上訴人於試用期間既有前開工作態度不佳、效率低落、注意力不集中及欠缺敬業精神等情事，經被上訴人認定為不適格員工，被上訴人本得隨時終止勞動契約，不受「解僱最後手段性原則」之限制，否則即與試用期間約定之本質目的不符。上訴人前開主張，誠屬無理。㈤況按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條第2項定有明文。此項規定，於任何權利之行使及義務之履行，均有其適用。權利人在相當期間內不行使其權利，如有特別情事，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利，其嗣後再為主張，即應認有違誠信而權利失效。法院為判斷時，應斟酌權利之性質、法律行為之種類、當事人間之關係、社會經濟狀況及其他一切情事，以為認定之依據。又權利失效係基於誠信原則，與消滅時效制度無涉，要不因權利人之請求權尚未罹於時效而受影響。查被上訴人於107年5月15日終止兩造勞動契約，並依上訴人之要求開立非自願離職證明書交付予上訴人，為兩造所不爭執（見本院卷第67頁）。上訴人自107年5月15日至112年1月2日向新北市政府申請勞資爭議調解（見兩造不爭執事項㈡）為止，其間長達4年6個月，未向被上訴人為任何主張、請求或為任何準備提供勞務之通知，及表明並未放棄行使權利之意旨，反而自107年5月17日起，迄至111年12月9日止，分別為宸暐公司等逾60家公司提供勞務，並獲取所得，業據上訴人自陳在卷（見本院卷第66至67頁），並有上訴人勞保被保險人投保資料表可稽（見原審卷第31至33頁），而兩造間僱傭契約存否，攸關被上訴人內部人力安排、工作調度等，性質上不宜長期處於不確定之狀態，上訴人長達4年6個月時間未向被上訴人為任何主張、請求或通知，於被上訴人正當信任上訴人已不欲行使其回復工作及請求給付薪資之權利，另為人力安排、工作調度後，上訴人再於112年3月24日提起本件訴訟（見原審卷第11頁），主張兩造間之僱傭關係存在，及請求給付系爭薪資，亦有悖誠信原則，構成權利失效，應認被上訴人已於107 年5月15日依勞基法第11條第5款規定合法終止兩造勞動契約。㈥綜上，上訴人上班2日即107年5月14日、15日之試用期間，有不能勝任工作之情形，被上訴人於107年5月15日依勞基法第11條第5款規定，通知上訴人終止兩造間勞動契約，並無權利濫用情事，應認合法，自發生終止效力，況上訴人長期怠於行使權利，亦有悖誠信原則，構成權利失效，是上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被上訴人繼續給付系爭薪資及按月提繳勞退金1728元至系爭勞退專戶，即屬無據。七、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247條第1項前段規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，並依兩造間勞動契約、民法第487條前段、勞退條例第6條第1項、第14條、第31條第1項規定，請求被上訴人應自107年5月16日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人2萬8000元，及自各月應給付月薪日之翌日起至清償日止，按年息2.75%計算之利息，並按月提繳1728元至系爭勞退專戶，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致，仍應予以維持，上訴人之上訴應認為無理由，爰予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴應為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　28　　日勞動法庭審判長法官鍾素鳳法官郭俊德法官陳心婷正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　28　　日書記官江珮菱

臺灣高等法院113年度勞上字第14號

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