113年度勞上易字第1號｜民事：確認僱傭關係存在等｜裁判日期：113 年 05 月 28 日

臺灣高等法院民事判決 113年度勞上易字第1號上訴人黃凡玹訴訟代理人許世賢律師被上訴人宏遠工程檢測有限公司法定代理人黃少君訴訟代理人何仁崴律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國112年5月31日臺灣桃園地方法院112年度勞訴字第6號第一審判決提起上訴，本院於113年4月30日言詞辯論終結，判決如下：主文一、原判決關於駁回上訴人後開第二至五項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。二、確認兩造間僱傭關係存在。三、被上訴人應自民國一一○年五月一日起至上訴人復職日止，按月於每月五日各給付上訴人如附表一「被上訴人應付之薪資」欄所示金額，及各自如附表一「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。四、被上訴人應自民國一一○年五月一日起至上訴人復職日止，按月提繳新臺幣壹仟玖佰玖拾捌元，儲存於勞動部勞工保險局設立之上訴人退休金個人專戶。五、被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹仟壹佰柒拾元，及自民國一一一年九月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。六、其餘上訴駁回。七、第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九十九，餘由上訴人負擔。八、本判決第三、四項所命給付，已到期部分得假執行，但被上訴人如各以附表一「免供擔保金額」欄所示之每期金額為上訴人預供擔保，得免為假執行。九、本判決第五項所命給付，得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹仟壹佰柒拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、程序方面：一、被上訴人法定代理人原為張寶蓮，於民國112年12月20日變更為黃少君，經其聲明承受訴訟，並有經濟部商工登記公示資料為證（見本院卷第175頁至176頁、191頁），核無不合，應予准許。二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院112年台上字第323號判決意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人於110年4月30日依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止兩造間勞動契約（下稱系爭勞動契約），非屬適法，兩造間僱傭關係應仍存在等語，惟為被上訴人所否認，則兩造間僱傭關係之存否即屬不明確，上訴人主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，而該不安之狀態，得以本判決除去之，按諸上開說明，上訴人提起本件訴訟，自具確認利益。貳、實體方面：一、上訴人主張：上訴人於109年12月25日起受被上訴人僱用，擔任助理驗屋師，工作內容主要係以手持打診棒敲打地磚、磁磚、樑柱及迎風牆等處，檢查是否有空心或膨脹等缺失。兩造約定試用期3個月，期間月薪為新臺幣（下同）3萬元，110年4月起轉為正式員工，月薪為3萬3,000元。上訴人自110年3月10日起，開始有右手腕疼痛及無力等症狀，於110年4月1日至國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）就診，經診斷為疑右手腕肌腱炎，被上訴人卻突於110年4月16日要求上訴人選擇被資遣、自願離職或找願意幫上訴人說話的組長，以後由該組長負責。上訴人嗣於110年4月21日至臺大醫院複診，經診斷為右手腕慢性肌腱炎，疑右手腕三角纖維軟骨複合體損傷（下稱系爭病症）。上訴人因此於翌日提出診斷證明書，請求被上訴人調整工作內容，被上訴人竟於同日下午要求上訴人填寫離職單，經上訴人拒絕，並於110 年4月25日向被上訴人表示有組長願意擔保上訴人工作，被上訴人向該組長稱上訴人因系爭病症不能工作，該組長遂表示不再為上訴人擔保。被上訴人並向上訴人表示已於110年4月20日將上訴人為資遣通報，於110年4月30日以上訴人未通過試用期為由，依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約。然被上訴人於上訴人職災醫療期間解僱上訴人，已違反勞基法第13條本文規定，屬權利濫用，且上訴人當時已通過試用期成為正式員工，被上訴人未替上訴人調整適當職務即逕為解僱，亦違反解僱最後手段性原則，其解僱應屬無效，兩造間之僱傭關係仍然存在，爰依系爭勞動契約、民法第487條、勞基法第59條第1款、第2款、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，聲明請求確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人並應按月給付薪資3萬3,000元本息，按月提繳勞工退休金1,998元至上訴人於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）設立之退休金個人專戶（下稱勞退專戶），並補提繳高薪低報之退休金1,692元至上訴人之勞退專戶，及給付上訴人醫療費用7,306元本息。二、被上訴人則以：上訴人無法證明系爭病症具職務起因性與職務遂行性，因此上訴人並無發生職業災害，且上訴人於試用期間工作態度消極，表現不佳，時常偷懶不願學習，於110 年2月25日經考核不及格，被上訴人期望上訴人能改善，因此延長試用期，並提供各種輔導方案。然上訴人不但未有改善，甚於110年4月多次於出勤當日方才請假，造成被上訴人之排班行程大亂，增加其他員工困擾，被上訴人亦無其他職缺得提供予上訴人，僅能於110年4月15日將上訴人考核為不及格，於翌日口頭告知上訴人將於110年4月30日進行資遣，並於110年4月20日完成資遣通報，符合解僱最後手段性。嗣被上訴人於110年4月25號安排與上訴人會談，欲再讓上訴人了解受資遣之原因，上訴人方才表示受有系爭病症，但因害怕被資遣才不敢說，可認被上訴人作成資遣決定時對於系爭病症並不知情，被上訴人所為解僱應屬合法，也無高薪低報情形。且兩造曾於110年5月11日進行勞資爭議調解，上訴人復於110年5月18日再申請勞資爭議調解，惟此後上訴人直至111年8月29日即本件起訴前之1年3個月間，均未對被上訴人有任何主張、請求或通知，甚於該期間分別至千沛有限公司（下稱千沛公司）、舒活運動才藝行銷有限公司（下稱舒活公司）任職，可認上訴人故意延宕起訴，違反誠信原則致權利失效，其主張均無理由等語，資為抗辯。三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人應給付上訴人醫療費用1,536元，及自111年9月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並應提繳1,692元至上訴人之勞退專戶，並為准、免假執行之宣告，另駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項至第五項之訴部分廢棄；㈡確認兩造間僱傭關係存在；㈢被上訴人應自110年5月1日起至上訴人復職日止，按月給付上訴人3萬3,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣被上訴人應自1 10年5月1日起至上訴人復職日止，按月提繳1,998元，儲存於勞保局設立之上訴人勞退專戶；㈤被上訴人應再給付上訴人5,770元，及自111年9月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈥上開聲明第三項至第五項部分，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴人之上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告【被上訴人就其敗訴部分，未據其聲明不服，業已確定，非本院審理範圍，下不贅述】。四、兩造不爭執事項（見本院卷第222頁至223頁、305頁）：㈠上訴人自109年12月25日起受僱於被上訴人，擔任助理驗屋師，依被證2員工薪資規範及結構表（下稱系爭結構表）所示，「試用期-3個月內」之約定薪資為3萬元（本薪2萬4,000 元、全勤獎金2,000元、工作獎金4,000元），「正式員工- 一年」之約定薪資為3萬3,000元（本薪2萬4,000元、全勤獎金2,000元、工作獎金7,000元）。㈡上訴人工作內容之一，係以手持打診棒敲打地磚、磁磚、樑柱及迎風牆等處，檢查是否有空心或膨脹等缺失。㈢上訴人曾於110年4月1日、同年月21日至臺大醫院就診，經診斷受有系爭病症。㈣上訴人曾經勞動部職業安全衛生署北區職業傷病防治中心委託臺大醫院進行職業疾病評估，並經該院出具職業疾病評估報告書（下稱系爭職病報告）。㈤被上訴人曾對上訴人為資遣通報，資遣員工通報名冊之「員工離職日期」欄記載為「110/04/30」。㈥上訴人曾在被上訴人提出之「離職當月工資及資遣費計算表」簽名欄簽名，並註明「但不同意資遣、同意領薪資」，另已領取被上訴人給付之3萬1,767元。㈦上訴人曾分別於109年10月1日至110年5月19日、110年10月14 日至111年6月11日以部分工時加保寶悍公司；110年12月27 日至111年1月31日任職千沛公司；111年3月1日至同年8月23日以部分工時加保舒活公司。㈧上訴人曾向桃園市政府勞動局申請勞資爭議調解，經桃園市新世紀愛鄉協會於110年5月11日召開調解會議，但調解不成立。㈨上訴人已自勞保局受領：傷病給付共6萬5,765元、醫療給付1 ,800元。五、本院之判斷：㈠本件上訴人至臺大醫院就診經診斷之系爭病症，是否為職業災害？ ⒈按職業安全衛生法第2條第5款規定：「職業災害：指因勞動場所之建築物、機械、設備、原料、材料、化學品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之工作者疾病、傷害、失能或死亡。」；職業安全衛生法施行細則第6 條規定：「本法第二條第五款所稱職業上原因，指隨作業活動所衍生，於勞動上一切必要行為及其附隨行為而具有相當因果關係者。」。又按勞基法第59條職業災害之補償規定，係為保障勞工，加強勞、雇關係、促進社會經濟發展之特別規定，性質上非屬損害賠償。且職業災害補償乃對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，不論受僱人有無過失，皆不減損其應有之權利。上開職業災害，固以該災害係勞工基於勞動契約，在雇主監督指揮下從事勞動過程中發生（即具有業務遂行性），且該災害與勞工所擔任之業務間存在相當因果關係（即具有業務起因性），亦即勞工因就業場所或作業活動及職業上原因所造成之傷害。而就業場所包括僱用勞工工作之場所、因勞工工作上必要設置之場所或其附屬建築等，且基於前述職業災害補償制度立法宗旨，關於就業場所及執行職務之內涵，應適度從寬認定，凡勞工在工作期間內於雇主提供所屬勞工履行契約提供勞務之場所發生傷害，均屬職業災害（最高法院107年度台上字第1056號判決意旨參照）。 ⒉查上訴人曾於110年4月1日、21日至臺大醫院職業傷病防治中心門診進行評估，經醫師進行理學檢查，發現上訴人存有右手腕尺側疼痛及壓痛、右手肘外側上髁壓痛、肌力降低、手指麻痛等症狀，而診斷其患有系爭病症，有臺大醫院診斷證明書在卷可稽（見原審卷一第13頁、15頁）；嗣因上訴人向勞保局申請傷病給付，而經臺大醫院出具系爭職病報告，其內容略以：上訴人稱於110年3月10日連續工作第6天時開始有明顯右手腕疼痛及無力等症狀，工作時須頻繁休息，若不活動患部則疼痛可緩解，次日排休症狀有好轉，之後持續工作右手腕發生疼痛之頻率越來越高，其於110年4月1日、21 日就診時，經理學檢查發現右手腕尺側有壓痛現象，且局部輕微腫脹，當右手腕在做旋前、旋後動作時有劈裂聲，搖晃測試及尺骨中央窩現象陽性。上訴人之過去職業多為文書或行政工作，依其自述任職於被上訴人處擔任驗屋師助理之具體工作內容，主要為右手持打診棒敲打地磚、磁磚、樑柱及迎風牆等處，檢查是否有空心或膨脹之缺失，自述每日敲擊總時數約4-8小時，敲擊地磚時需持續彎腰，若敲擊較高處樑柱及迎風牆面則右手需持續高舉過肩，手持打診棒時，右手腕需以屈曲及橈側偏移/尺側偏移的動作反覆進行敲擊，亦需扭轉施力，為高度反覆性動作與不良姿勢之作業，若打診棒伸到最長長度時，亦可能增加力矩加重手腕負擔，其須以捏或抓姿勢握住工具，並進行高重複性敲擊工作，超過每日工作時數50%，工作情形符合勞動部職業性肌腱炎診斷認定參考指引（下稱系爭參考指引）暴露證據之可能，且上訴人症狀最初發生時間為110年3月初，開始從事此工作前並無相關症狀，其症狀與疾病發生於任職後2個多月，符合肌腱炎的潛伏期，病程符合暴露在前、疾病在後之合理時序性。又肌腱與骨骼的交會地方是過度使用後造成肌腱受傷最常見之處，肌腱或腱鞘於急性發炎時產生疼痛，外觀可能會有局部腫脹現象，若輕觸、壓患處或促使是該肌肉用力收縮時，則疼痛會加劇，就個案狀況而言，其工作確實有長時間手部用力的作業，也有肩部的不良姿勢；另考量上訴人過去除高血脂外，無其他慢性系統性疾病及風濕免疫相關病史，於工作以外之日常生活亦無高度重覆性之手腕作業。綜合評估所參考之文獻及系爭參考指引，上訴人所罹患之右手肌腱炎與就醫紀錄符合時序性，亦符合受傷致病之機轉，並依上訴人所提供之工作相關資料、照片、影片及陳述，其作業內容屬長時間需施力抓握住工具，使用手及手腕的高反覆性施力及不良姿勢之作業，在合理排除其他原因下，評估該疾患與其職業暴露具有因果關係，故認定為職業病等語，有系爭職病報告在卷可考（見原審卷一第23頁至33頁）。本院審酌系爭職病報告係本於職業醫學專科醫師之專業，依系爭參考指引，就疾病證據、職業暴露證據、罹病時序性、文獻一致性等項逐一檢視，並考量其他致病因素後予以排除，綜合評估上訴人所患系爭病症與其職業暴露有因果關係，而認定系爭病症為職業病，足見其詳實，應屬可採。從而，上訴人所罹系爭病症，應係基於系爭勞動契約，在被上訴人監督指揮下從事勞動過程中發生，且與上訴人手持打診棒敲打地磚、磁磚、樑柱及迎風牆等處，檢查是否有空心或膨脹等缺失之工作內容確具有相當因果關係，即有業務遂行性與業務起因性，而屬職業災害，堪以認定。 ⒊被上訴人雖辯稱：系爭職病報告雖檢出上訴人罹患肌腱炎，惟係110年5月7日始確診，且該報告所參考者均屬上訴人主觀陳述，未參考實際敲擊空鼓棒影片或真正了解驗屋實際工作內容，被上訴人經營多年且有多名驗屋師，從未有任何驗屋師因敲擊空鼓棒致使肌腱炎，上訴人所主張之敲擊方式不好施力且容易受傷，顯見其上班不認真，未聽從教學與指示，其疾病不具職務起因性，又上訴人任職被上訴人期間另於寶悍公司兼職，難認系爭病症確係在被上訴人處所致云云。然查： ⑴系爭職病報告係依系爭參考指引，就疾病證據、職業暴露證據、罹病時序性、文獻一致性、其他致病因素等項逐一檢視，業如前述，並已參考上訴人所提供之工作照片及影片而研判工作內容（見原審卷一第27頁、第29頁）；另依臺大醫院112年3月7日校附醫秘字第1120900984號函暨檢附之受理院外機關鑑定/查詢案件回復意見表，則載明：110年4月21日之診斷係根據病人之主訴，現在及過去病史、家族史、生活習慣、職業史等病史詢問、理學檢查及外院超音波報告而得之初步診斷；為了確立診斷所需而轉介外院進一步安排磁表造影檢查（110年5月7日），根據其結果而得110年7月29日之診斷等語（見原審卷二第117頁、119頁），難認系爭職病報告僅憑上訴人主觀陳述為認定，且系爭病症之相關症狀既於110年4月1日、21日上訴人接受理學檢查時即發現，報告所載確診日期僅係依進一步精密檢查之結果，認為可證實先前之初步診斷，尚難以此逕論系爭病症與助理驗屋師工作無涉。 ⑵又查證人即被上訴人驗屋師組長洪敬堯在原審證稱：我們會拿空鼓棒單手敲擊地磚，會使用到手臂的力量，上訴人的動作是正確的（見原審卷二第83頁、85頁）；證人即被上訴人驗屋師副組長任浩生則證述：敲空鼓棒的動作是打空鼓棒拉直之後，單手拿空鼓棒就直接往地上敲擊，若單純用手腕敲會很累，伊有看過上訴人敲擊，沒有注意其手腕動作等語（見原審卷二第90頁至91頁），均未能證明上訴人手持打診棒敲擊之動作有何不當之處，況依前揭說明，職業災害補償制度係採無過失責任主義，不論受僱人有無過失，皆不減損其應有之權利，則被上訴人前揭所辯即不影響系爭病症為職業傷害之認定。 ⑶再查上訴人雖曾於109年10月1日至110年5月19日以部分工時加保寶悍公司，而與其在被上訴人處任職之期間有所重疊，已如前述，然上訴人於前揭期間內，自110年2月起並無排班，且其擔任寶悍公司兼職工讀生期間，工作內容為櫃檯排班工讀生，負責協助入場人員報到、進出人數統計、電話接聽等櫃檯服務，並無涉及健身運動業務等節，有寶悍公司112 年2月22日民事陳報㈡狀附卷可考（見原審卷二第65頁），未見有何系爭病症之致病因素存在，難認系爭病症與上訴人在寶悍公司之工作有何關聯，則被上訴人此部分所辯，自不足為有利於其之認定。㈡被上訴人是否在職業災害醫療期間終止勞動契約？ ⒈按非有下列情形之一者，雇主不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約：一、歇業或重大虧損，報經主管機關核定。二、職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定身心障礙不堪勝任工作。三、因天災、事變或其他不可抗力因素，致事業不能繼續經營，報經主管機關核定；勞工在第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限，職業災害勞工保護法（下稱職災保護法）第23條、勞基法第13條分別定有明文。另勞基法第59條規定所稱職業災害醫療期間係指「醫治」與「療養」。一般所稱「復健」係屬後續之醫治行為，但應至其工作能力恢復之期間為限。勞工如未能從事勞動契約約定之工作，均屬醫療中不能工作之情形（勞動部103年5月2日勞動條2字第1030130770號函意旨參照）。是勞基法第59條規定之醫療期間，係指勞工因職業災害致未能從事勞動契約約定工作之醫療期間。 ⒉查上訴人因在被上訴人處任職而患有系爭病症之職業災害，業經認定如前。而依上訴人於110年4月1日至臺大醫院就診之診斷證明書記載：經評估（含工作內容、性質等職業史），病患目前工作內容可能加重其病情並影響工作效率，暫宜避免每天超過4小時持打診棒進行手腕動作，建議進行職務調整，並持續進行相關治療或復健等語（見原審卷一第13頁）；另依同院110年4月21日診斷證明書載明：經評估（含工作內容、性質等職業史），病患目前工作內容可能加重其病情並影響工作效率，暫宜避免每天連續超過1小時持打診棒進行手腕動作，建議進行職務調整，並持續進行相關治療或復健等語（見原審卷一第15頁）。再參酌系爭職病報告之評估結果，醫師係建議工作內容適度調整，如避免重複抓握物件及工具，減少手指施力及彎曲等動作，須適度休息，或是利用代替動作或輔助工具以減少手指及手腕動作過度使用等語（見原審卷一第31頁），是為系爭病症之治療起見，固須就上訴人所從事之助理驗屋師工作內容加以適度調整與限制；惟上開醫囑皆未記載於系爭病症之治療期間，宜休養或不得從事助理驗屋師工作等語，要難認為上訴人於系爭病症治療時，完全喪失工作能力。 ⒊另就上訴人當時之工作情形，經證人洪敬堯證述：伊從上訴人到職至離職陸陸續續都有與她共同執行職務，次數不記得，我們2、3天會搭配不同的人出班，驗屋每人需要敲擊空鼓棒的時間不一定，要看房子格局、幾坪、地磚多少，平均都在2小時內完成，中間會有休息時間，不用1小時就敲完等語（見原審卷二第82頁、85頁）；證人任浩生亦證稱：伊有與上訴人共同執行職務，次數忘了，每次執行空鼓棒驗屋的時間自己抓，沒有要從頭敲到尾，有滿多秘訣，例如有些人地磚敲了一個空間之後，覺得會累的話就改敲牆壁壁磚，剛開始學大概40分鐘左右，一天2場，剛學的話累計1.5小時，但還是要看現場坪數及屋況判斷等語（見原審卷二第88頁、92頁）。是由上證詞，可見上訴人從事助理驗屋師工作，非必然需長時間持打診棒敲擊，應可藉由適當之工作安排及協助，確保其所罹系爭病症能確實獲得醫治，則上訴人自其就診至其後之醫療、復健期間，應仍可從事原勞動契約之職務內容，核無因職業災害致未能從事勞動契約約定工作之情事，即無勞基法第59條規定職業災害醫療期間之適用。㈢被上訴人以上訴人未通過試用期考核，依勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約，有無理由？ ⒈按勞動契約附有合理試用期間之約款者，雇主於試用期間內，觀察試用勞工之業務能力、操守、適應企業文化及應對態度，本於具體之事實而為合理、具體與客觀之評價，判斷該勞工如不適格，雇主於試用期間或期滿後終止勞動契約，於未濫用權利之情形下，其終止勞動契約始具正當性（最高法院109年度台上字第3189號判決意旨參照）。另按試用期間之目的，既係僱用人用以評價受僱人之職務適合性及能力，作為是否於期滿後締結僱傭契約之考量，僱用人於試用期間屆滿後未立即考核，是否不得再為考核及終止契約，應以僱用人行使其考核及終止權之期間是否相當為斷（最高法法院93年度台上字第74號判決意旨參照）。 ⒉查依卷附上訴人人事資料卡，其上以手寫記載「報到：109.1 2.25 薪資30,000 試用期3個月」等語（見原審卷一第203頁），並據上訴人於原審陳稱：兩造約定試用期自109年12月25日至110年3月24日等語（見原審卷一第279頁），足認系爭勞動契約確有試用期間3個月之約定，且適用期間應在110年3月24日屆滿。是本件被上訴人於110年4月16日告知上訴人未通過試用期考核，依勞基法第11條第5款規定，預告終止勞動契約，即屬於試用期間期滿後終止勞動契約之行為。 ⒊被上訴人雖爭執上訴人於110年4月間尚非正式員工云云。惟查，依系爭結構表記載「試用期-3個月內」之約定薪資為每月3萬元，而「正式員工-一年」之約定薪資為3萬3,000元（見原審卷一第201頁），且兩造就上開「正式員工-一年」係規範試用期滿至年資未滿1年之員工均不爭執（見本院卷第224頁），此從系爭結構表載明「年資滿一年後月休（+1天）7天，底薪微調」，而前述「試用期-3個月內」與「正式員工-一年」之本薪均約定為2萬4,000元，僅係工作獎金部分自4,000元調高為7,000元，並無底薪調整等節（見原審卷一第201頁），亦可知悉。又依卷附上訴人110年3月份、4月份薪資單，上載110年3月之約定薪資為3萬元，同年4月變更為3萬3,000元，且約定薪資結構中「責任獎金」（原「工作獎金」自110年1月後更名，見原審卷一第147頁）由4,000元變為7,000元，其餘項目未見變更，其中110年3月、4月薪資單皆有備註「試用期滿，4月調薪」等語（見原審卷一第149頁），此與系爭結構表所示之試用期間期滿後薪資調整情形相符，則上訴人於系爭勞動契約所約定之試用期間期滿後，已屬正式員工，應堪認定。至被上訴人稱有將適用期延長云云（見本院卷第224頁），查證人任浩生雖證以：試用期滿合格會由黃少君口頭告知員工，還會用A4紙貼在門口的公告欄，試用期未過不會貼公告，伊沒有看過上訴人試用期合格的公告，如慢慢發現在進步，會延長試用，黃少君會再給1、2個月的時間再觀察表現云云（見原審卷二第90頁至91頁），然此與證人黃少君所述：與上訴人沒有約定試用期延長，3 個月試用期滿沒有公告合格與否，只有升組長、副組長才會公告，試用期滿不會公告等語（見原審卷二第95頁、99頁）不符，且參照被上訴人所提出之員工勞動契約第3條第3點約定，受雇員工（乙方）經被上訴人（甲方）僱用後應經3個月之觀察試用期，如表現未達被上訴人標準，觀察期得視情況延長，若持續無法達成被上訴人期待，得依勞基法予以解聘，受雇員工通過試用觀察期後被上訴人會給予調薪等語（見原審卷一第195頁至196頁），是以固賦予被上訴人於員工試用期考核未通過時，得延長試用期間且暫不調薪之權利，惟本件上訴人之薪資已於110年4月依系爭結構表所示調高為每月3萬3,000元，顯見本件試用期間並無延長，則於兩造原約定之110年3月24日試用期間屆滿後，上訴人業已成為正式員工甚明。 ⒋被上訴人固稱：上訴人於110年2月25日試用期內經考核不及格，惟仍繼續留用，經組長多次警告未獲置理，工作態度較先前更差，又於110年4月15日考核不及格，且無適當職缺得安排，遂依法資遣云云，並提出被上訴人「職員人事考績表（主管考核表）」（下稱系爭考核表）附卷足憑（見原審卷一第219頁）。然為上訴人所否認真正，而依系爭考核表，雖可見評分日期為「110.2.25」與「110.4.15」之2欄手寫評分紀錄，但上方另有已打字記載完成之「期間109年12月25日~110年4月15日」字樣，此已與兩造間原約定之3個月試用期間不同，被上訴人訴訟代理人於本院言詞辯論時雖稱：「這是上訴人到職後，被上訴人預先打好的考核期間，就是記載到4月15日。」云云（見本院卷第333頁），然上訴人到職時，被上訴人實無法預料上訴人日後工作表現如何，自無從事先延長考核期間；又被上訴人在本院另主張：因上訴人表現持續惡化，多名組長對其評價不佳，被上訴人本預計於上訴人做滿3個月前就要終止勞動契約，惟被上訴人考量是否上訴人只是學習比較慢、不適應，遂在110年3月底給上訴人一次機會看其會不會改進，故縱使未約定延長試用期，實際上已對上訴人「留校察看」觀察等語（見本院卷第231頁至232頁），惟倘系爭考核表之期間係被上訴人於110年3月底決定對上訴人「留校察看」後始更改而印製，上載110年2月25日第一次考核之手寫紀錄即顯為事後填載，但此與證人黃少君所述評分日期是當下評核才會寫云云（見原審卷一第94頁至95頁），又為矛盾。從而，上訴人所指系爭考核表應為臨訟製作之主張，要非無由，系爭考核表應難作為認定被上訴人已於試用期內或期滿後相當期間考核上訴人之依據。從而，被上訴人固有考核上訴人於試用期間內表現，而依考核結果決定是否繼續僱用，或單方延長試用期間之權限，然被上訴人已於上訴人試用期滿時決定繼續僱用，且無延長試用期間之事實，則其使上訴人成為正式員工後，再以上訴人未通過試用期考核為由，依勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約，即屬無據，應不合法。㈣上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被上訴人自110 年5月1日起至上訴人回任原職時止，按月給付上訴人3萬3,000元及自各期應給付日之翌日至清償日止，加付法定遲延利息，及自110年5月1日起至上訴人回任原職時止，應按月提繳1,998元至上訴人之勞退專戶，是否有據？ ⒈被上訴人於110年4月16日以上訴人未通過試用期考核，依勞基法第11條第5款規定，預告於110年4月30日終止系爭勞動契約，並非合法，業經認定如前。從而，上訴人主張兩造間僱傭關係仍繼續存在等語，應屬可採。 ⒉被上訴人雖辯稱：上訴人申請勞資爭議調解後，故意延宕過久始行起訴，期間更於其他公司任職，其提起本件訴訟違反誠信方法，構成權利失效云云。惟按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。而所謂權利失效係源於誠信原則，應以權利人不行使權利，確已達相當之期間，致義務人產生正當之信賴，信任權利人將不再行使其權利，並以此作為自己行為之基礎，對義務人之行為有應加以保護之情形，而依一般社會之通念，權利人如對之行使權利，有違誠信原則，始足當之。權利失效理論既係針對時效期間內，權利人不符誠信原則之前後矛盾行為規範上之不足，用以填補權利人長久不行使權利所生法秩序不安定之缺漏，剝奪其權利之行使，故在適用上尤應慎重，以免造成時效制度之空洞化（最高法院103年度台上字第854號判決意旨參照）。查被上訴人解僱上訴人後，上訴人即於110年4月23日、同年5月18日先後向桃園市政府申請勞資爭議調解，兩造並曾於110年5月11日在桃園市新世紀愛鄉協會進行調解，有勞資爭議調解紀錄、勞資爭議調解申請書可稽（見原審卷一第17頁至20頁）。而於110年5月11日勞資爭議調解期日，上訴人即有主張應恢復兩造間僱傭關係，惟經被上訴人所拒絕（見原審卷一第17頁），堪見上訴人並無被上訴人所稱有怠於行使權利之情事，且上訴人遭被上訴人解僱後迄本件起訴時（111年8月29日起訴，見原審卷一第3頁收狀章）僅1年餘，亦無時效消滅問題，又上訴人轉向他處服勞務之狀態，亦非被上訴人所得知悉，依一般社會通念，尚非足使被上訴人正當信賴上訴人已不欲行使其權利，而認上訴人行使權利有違誠信原則，構成權利失效；況上訴人所為主張係因遭被上訴人違法解僱，而依法行使其權利，自難認其提起本件訴訟有違行使權利應依誠實信用原則之規範意旨，是被上訴人所辯，當難憑採。 ⒊按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。查被上訴人於110年4月30日終止系爭勞動契約為不合法，兩造間僱傭關係迄今仍繼續存在，又上訴人於被上訴人單方預告終止系爭勞動契約後，旋於110年4月23日向桃園市政府申請勞資爭議調解，主張被上訴人終止系爭勞動契約不合法，兩造間僱傭關係仍繼續存在，惟經被上訴人主張其係依法資遣，不同意恢復僱傭關係（見原審卷一第17頁），顯然拒絕上訴人恢復僱傭關係之請求，上訴人已將準備依勞動契約本旨提供勞務之情通知被上訴人，惟為被上訴人拒絕，足徵被上訴人有為預示拒絕受領上訴人提供勞務之意思表示，且上訴人在被上訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務。揆諸前揭規定，被上訴人自應負受領遲延之責任，上訴人無補服勞務之義務，並仍得請求被上訴人給付薪資報酬。 ⒋又按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條定有明文。經查： ⑴勞基法第2條第3款規定之工資，指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付（最高法院110年台上字第2704號判決意旨參照）。查依系爭結構表所載，兩造約定試用期滿後之薪資3萬3,000元，包含本薪2萬4,000元、全勤獎金2,000元及工作獎金4,000元，並有薪資說明略以：基本薪資指本薪加全勤獎金、工作獎金指休息日出勤津貼（按月薪8天制，另外2天未休假）、約定薪資係基本薪資加工作獎金等語（見原審卷一第201頁），堪認上開各項給付均由被上訴人固定給與，係屬上訴人提供勞務之對價，而經常可獲得之報酬，性質上自屬工資無訛，被上訴人抗辯工作獎金非經常性薪資，難認可採。又依前開員工勞動契約第4條第1項係載明薪資於每月5日發放（見原審卷一第196頁），是上訴人自得請求被上訴人給付自110年5月1日起至上訴人復職日止，按月於各應給付月份之5日給付上訴人3萬3,000元。惟上訴人曾分別於109年10月1日至110年5月19日、110年10月14日至111年6月11日以部分工時加保寶悍公司；110年12月27日至111 年1月31日任職千沛公司；111年3月1日至同年8月23日以部分工時加保舒活公司等節，為兩造所不爭執，另兩造亦不爭執就上訴人在上開3家公司所領取之薪資，即如原審卷一第291頁至311頁、卷二第65頁各公司回函暨附件所示（見本院卷第334頁），上述所得既屬上訴人轉向他處服勞務所取得，即應依法自被上訴人應給付報酬內扣除之。從而，上訴人原得向被上訴人請求之薪資債權，經扣除上訴人至他處服勞務已領取之報酬後，應給付各期薪資之數額即分別如附表一「被上訴人應付之薪資」欄所示。逾上開範圍之請求，即乏所據，應予駁回。 ⑵按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第2項前段、第233條第1項本文分別定有明文。查上訴人請求被上訴人給付之工資，乃定有確定期限，被上訴人如未按時給付，應自期限屆滿後負遲延責任，是上訴人就前開請求被上訴人給付薪資部分，併請求自各應給付月份之6日起加計法定遲延利息，即屬有理（各月份薪資之遲延利息起算日，詳附表「利息起算日」欄所示）。再因上訴人請求本院就被上訴人按月給付薪資，與應給付不能工作期間原領工資數額補償部分，擇一判決勝訴即可，則上訴人另依勞基法第59條第2款為請求，即無審認必要，一併敘明。 ⒌另按雇主應為適用勞退條例之勞工按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月提繳金額不得低於勞工每月工資6%；雇主未依勞退條例之規定按月提繳或足額提繳勞退金，致勞工受有損害者，勞工得向僱主請求損害賠償，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。查兩造間僱傭關係既仍有效存在，而上訴人任職期間每月薪資3萬3,000元，已如前述，自應適用3萬1,801元至3萬3,300元之級距，而按月依3萬3,300元提繳6%即1,998元至上訴人之勞退專戶，又上訴人於前開期間轉向他處服勞務，均未經任職公司為其提繳勞工退休金（見原審卷一第87頁），則上訴人請求被上訴人應自110年5月1日起至上訴人回復原職日止，按月提繳勞退金1,998元至上訴人之勞退專戶，為有理由，應予准許。㈤上訴人請求被上訴人再補償5,770元之醫療費用，是否有理？ ⒈按勞工因遭遇職業災害而致死亡、失能、傷害或疾病時，雇主應依下列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用，勞基法第59條第1款定有明文。查系爭病症確屬職業災害，如前所述，則被上訴人就上訴人因職業災害所受系爭病症而支出之必要醫療費用，即應依勞基法第59條第1 款規定負補償責任。 ⒉上訴人主張依前揭規定，請求被告給付自110年4月1日起至11 2年3月9日止之醫療費用7,306元，並提出收據及統一發票等件在卷可考（見原審卷一第35頁至59頁、卷二第129頁、卷三第53頁、57頁）。被上訴人則辯稱相關費用與職災無關，非勞基法第59條第1款之必要醫療費用，另上訴人110年4月24日在仁心中醫診所就診科別係「內科」，應與本件無關等語。則上訴人即應舉證證明其所支出之醫療費用為本件職業災害之必需醫療費用。經查： ⑴原審依職權就上訴人所患系爭病症必需之醫療及復健期間，函詢臺大醫院與國軍桃園總醫院，經臺大醫院以前揭受理院外機關鑑定/查詢案件回復意見表查復意見略稱：關於復健次數參考美國MD guidelines，傷病後6週內約8次復健治療，然該數值係為美國勞工資料庫所示數值，可能無法完全適用於我國勞工或上訴人，上訴人實際復健治療次數與恢復的程度，建議可以徵詢初始的復健科診治醫師（如：國軍桃園總醫院醫師）的意見等語（見原審卷二第119頁）；另國軍桃園總醫院則認上訴人醫療期間大約2至3個月，醫療處置為復健治療和藥物治療等語，有該院112年4月26日醫桃企管字第1120004849號函暨檢附病情內容回復表附卷可按（見原審卷二第347頁、349頁）。再參酌上訴人因系爭病症，向勞保局申請自110年4月26日起至同年9月1日止共129日勞保傷病給付，僅110年4月1日至同年7月29日勞保醫療給付獲准，有勞保局111年9月28日保職傷字第11113034910號函文在卷可稽（見原審卷一第93頁至95頁），本院認上訴人經診斷受有系爭病症後（以上訴人於110年4月1日至臺大醫院初診為準）4個月為醫療期間，所支出之醫療費用應能認定為本件職業災害之必需醫療費用。 ⑵本院核對上訴人所提出之單據，認附表二編號1至12所示醫師診療費用單據之看診日期均在上訴人經診斷受有系爭病症後4個月內，且均與系爭病症有關，而屬必需醫療費用；至被上訴人抗辯上訴人110年4月24日在仁心中醫診所就診科別係「內科」部分，依該次看診之診斷證明書已載明病名為「右側腕部挫傷之初期照護」（見原審卷二第21頁），即與系爭病症有關。另因國軍桃園總醫院回復系爭病症須使用護腕為輔具（見原審卷二第349頁），則上開期間內之手腕護具醫療用品支出（附表二編號13，見原審卷一第57頁、卷三第57頁），亦應在必需醫療費用之列；仁心中醫診所診斷證明書費100元部分，依上所載開立日期雖為110年8月27日，然所證明之門診日期係110年4月24日至同年5月13日（附表二編號14，見原審卷二第23頁），乃上訴人為實現補償債權所支出之必要費用，應認有必要性，而得於本件為請求。 ⑶準此，如附表二編號1至14所示各項醫療相關費用均與系爭病症有關，則上訴人應得向被上訴人請求補償已支出之醫療費用4,506元，扣除兩造不爭執上訴人申請門診自墊醫療費用核退，經勞保局核付之1,800元，應認上訴人請求被上訴人補償上開必要醫療費用2,706元（計算式：4,506元－1,800元＝2,706元）為有理由；惟原審僅判決被上訴人應補償上訴人醫療費用1,536元，從而上訴人依勞基法第59條第1款規定，請求被上訴人再補償醫療費用1,170元（計算式：2,706元－1 ,536元＝1,170元），為有理由。逾此範圍之請求，應屬無據。 ⒊末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1、2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。是上訴人就上開經准許之職業災害醫療費用1,170元，併請求自起訴狀繕本送達之翌日即111年9月21日（該書狀繕本於111年9月20日送達被上訴人，見原審卷一第79頁）起之法定遲延利息，亦屬有據。六、綜上所述，上訴人依系爭勞動契約、民法第487條、勞基法第59條第1款、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定請求：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被上訴人應自110年5月1日起至上訴人復職日止，按月於每月5日各給付上訴人如附表一「被上訴人應付之薪資」欄所示金額，及各自如附表一「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢被上訴人應自110年5月1日起至上訴人復職之日止，按月提繳1,998元，儲存於勞保局設立之上訴人勞退專戶；㈣被上訴人應再給付上訴人1,170元，及自111年9 月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍內，均為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項至第5項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。再本院就上訴人如主文第3至5項所示之給付請求，為被上訴人敗訴之判決，爰依勞動事件法第44條第1項規定，依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，定相當擔保金額，宣告被上訴人得供擔保免為假執行。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　28　　日勞動法庭審判長法官黃雯惠法官林佑珊法官宋泓璟正本係照原本作成。上訴人不得上訴。被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　28　　日書記官簡素惠附表一：（單位／新臺幣）編號應給付工資月份上訴人請求薪資轉向他處服勞務取得之利益被上訴人應付之薪資利息起算日免供擔保金額 1 110年5月至110年9月每月3萬3,000元 0元每月3萬3,000元各月6日每月3萬3,000元 2 110年10月 3萬3,000元 1,709元（寶悍公司） 3萬1,291元 110年10月6日 3萬1,291元 3 110年11月 3萬3,000元 2,989元（寶悍公司） 3萬11元 110年11月6日 3萬11元 4 110年12月 3萬3,000元 4,214元（寶悍公司1,494元＋千沛公司2,720元） 2萬8,786元 110年12月6日 2萬8,786元 5 111年1月 3萬3,000元 1萬8,029元（寶悍公司1,709元＋千沛公司1萬6,320元） 1萬4,971元 111年1月6日 1萬4,971元 6 111年2月 3萬3,000元 1萬4,164元 1萬8,836元 111年2月6日 1萬8,836元 7 111年3月 3萬3,000元 3萬4,142元（寶悍公司7,262元＋舒活公司26,880元） 0元（-1,142元） 8 111年4月 3萬3,000元 4萬291元（前月扣除後尚餘1,142元＋寶悍公司13,613元＋舒活公司25,536元） 0元（-7,291元） 9 111年5月 3萬3,000元 3萬3,667元（前月扣除後尚餘7,291元＋舒活公司26,376元） 0元（-667元） 10 111年6月 3萬3,000元 3萬9,490元（前月扣除後尚餘667元＋寶悍公司1萬3,119元＋舒活公司25,704元） 0元（-6,490元） 11 111年7月 3萬3,000元 2萬4,802元（前月扣除後尚餘6,490元＋舒活公司18,312元） 8,198元 111年7月6日 8,198元 12 111年8月起至上訴人復職日止每月3萬3,000元 0元每月3萬3,000元各月6日每月3萬3,000元附表二：（單位／新臺幣）編號單據日期醫療院所/藥局科別金額證據出處 1 110/04/01 臺大醫院環境暨職業醫學部 620元原審卷一第35頁 2 110/04/21 臺大醫院環境暨職業醫學部 670元原審卷一第35頁 3 110/07/29 臺大醫院環境暨職業醫學部 670元原審卷一第37頁 4 110/04/07 國軍桃園總醫院復健科 340元原審卷一第37頁 5 110/04/19 國軍桃園總醫院復健科 302元原審卷一第39頁 6 110/04/19 國軍桃園總醫院復健科 304元原審卷一第39頁 7 110/04/21 國軍桃園總醫院復健科 200元原審卷一第41頁 8 110/05/14 國軍桃園總醫院復健科 400元原審卷一第43頁 9 110/04/24 仁心中醫診所內科 150元原審卷一第45頁 10 110/04/28 仁心中醫診所傷科 150元原審卷一第47頁 11 110/05/03 仁心中醫診所傷科 100元原審卷一第47頁 12 110/05/13 仁心中醫診所傷科 100元原審卷一第47頁 13 110/04/26 弘安育藥局（手腕護具） 400元原審卷一第57頁、卷三第57頁 14 110/08/27 仁心中醫診所（診斷證明書） 100元原審卷二第23頁合計 4,506元

臺灣高等法院113年度勞上易字第1號

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