113年度金上易字第1號｜民事：損害賠償｜裁判日期：113 年 09 月 03 日

臺灣高等法院民事判決 113年度金上易字第1號上訴人曾沛緹（原名曾少里）林宥朋（原名林松茂）趙苡安（原名趙汝露）陳立雄張淑茵黃荷琇（原名黃于瑈）劉宸志共同訴訟代理人陳曉鳴律師上訴人曹智誠（原名曹志成）鄭宗安被上訴人許奕民訴訟代理人許奕興上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年6月8日臺灣桃園地方法院110年度金字第39號第一審判決提起上訴，本院於113年8月6日言詞辯論終結，判決如下：主文一、原判決關於命上訴人鄭宗安給付自民國一Ｏ五年五月二十七日起至一Ｏ五年六月五日止按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。二、其餘上訴駁回。三、第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序部分上訴人鄭宗安（下逕稱其名）經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體部分一、被上訴人主張：訴外人謝思諒（下逕稱其名）為天金集團董事長，訴外人奇異恩典貴金屬有限公司（下稱奇異恩典公司）、中東貴金屬有限公司（下稱中東公司），及新加坡中東貴金屬私人有限公司（下稱新加坡中東公司）、國際貴金屬私人有限公司（下稱國際公司）、恆豐國際貴金屬公司（下稱恆豐公司）均隸屬該集團。訴外人謝佳葉、李妼娥分別為集團總經理、集團財務長，原審共同被告宋信樺、廖信益、吳政謀、黃偉倫、宋信羿、劉智浩、謝依蓁、朱嘉慶等8人與上訴人林宥朋、曹智誠、鄭宗安（下均逕稱其名）均為主管或實際負責人，共同參與奇異恩典公司之營運事宜，而原審共同被告劉美玉（下逕稱其名，與宋信樺、廖信益、吳政謀、黃偉倫、宋信羿、劉智浩、謝依蓁、朱嘉慶合稱原審共同被告9人）、上訴人曾沛緹、趙苡安、陳立雄、張淑茵、黃荷琇、劉宸志（下均逕稱其名，與曹智誠、林宥朋、鄭宗安合稱上訴人）則均為重要經銷商，亦為集團極核心人士，每月亦需參加奇異恩典公司之主管會議。其等均明知奇異恩典公司、恆豐國際貴金屬有限公司非銀行組織登記之銀行，不得經營收受存款義務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數不特定人收受款項或吸收資金，而約定給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息、或其他報酬，竟未經許可，藉由召開說明會及使用網路、文宣傳達訊息等方式，對外以佣金、獎金主要係基於介紹他人加入，而非基於所推廣或銷售商品或勞務之合理市價之非法多層次傳銷手法，以高於市價之價格行銷所謂純度999.9之瑞士PAMP 牌黃金，宣稱中東公司或新加坡中東公司（合稱中東二公司）於客戶購入後2年，將按原購買價格買回，客戶於該段期間每月可領取按購買價格1％計算之訂金，收益高達購買價24 ％（下稱系爭黃金方案），比銀行利息好，且PAMP是國際大品牌，價值較高，有真金質押在手亦有保障等話術，約定給付與本金顯不相當之利潤，吸引不特定人投資。被上訴人因友人胡宣錦介紹並提供系爭黃金方案之宣傳文件，因而分別於如附表一所示之時間、價格及數量，向奇異恩典公司購買瑞士PAMP牌之黃金（下稱系爭黃金），合計給付奇異恩典公司價金新臺幣（下同）180萬2,400元，並與中東公司簽立買賣合約書（下稱系爭買賣契約），約定中東公司應每月給付被上訴人購買價金1%之訂金，且於2年期滿後向被上訴人買回該黃金商品。然天金集團於104年9月21日遭警調查獲非法吸金，被上訴人除前已領取之11萬6,892元訂金外，未再取得後續訂金，契約期滿後，中東二公司亦拒將系爭黃金買回，被上訴人因急需用錢，不得已自行於106年間以77萬元出售系爭黃金，尚受有91萬5,508元之損害【計算式：180萬2,400元-11萬6,892元-77萬元=91萬5,508元】。上訴人與謝思諒共同違反銀行法第29條、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務，及多層次傳銷管理法第18條不得以介紹他人參加為主要收入來源等保護他人之法律規定致伊受有損害，爰依侵權行為之法律關係，求為命原審共同被告9人及上訴人應共同給付被上訴人91萬5,508元及自起訴狀繕本達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決。願供擔保，請准宣告假執行。並答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人部分則以：㈠林宥朋、曾沛緹、趙苡安、陳立雄、張淑茵、黃荷琇、劉宸志（下稱林宥朋等7人）、曹智誠則以：伊等屬區分多層次傳銷組織之上下線關係，被上訴人為謝依蓁之下線，且被上訴人所受損害係因中東公司未履行系爭買賣契約所致，與林宥朋等7人、曹智誠之行為無因果關係，自無須負損害賠償責任。且伊等僅為奇異恩典公司之直銷商，未參與系爭黃金方案之制定，縱有參加主管會議，亦無法知悉黃金來源或資金流向，不知佣金收入係來自新會員之加入，而伊等係信賴系爭黃金方案合法而努力工作、發展多層次傳銷之下線及銷售黃金，不因每月均參與奇異恩典公司之主管會議及加入通訊軟體LINE「奇異恩典主管群」群組（下稱主管群組），即屬共同參與奇異恩典公司之營運。且伊等均未參與制定系爭黃金方案或奇異恩典系統制度之決策，亦未負責會計、帳務，無從得知資金流向、轉投資獲利情形及系爭黃金方案是否以後金付前金之方式支付，訴外人劉懿蕙、許慧君經手會計、帳務、負責匯款，並直接受謝思諒、李妼娥指示，始能得知。再被上訴人於105年4月22日提起本件訴訟時係請求未支付之訂金及買賣尾款等損失共211萬7,284元，依損益相抵，本負有交付所購買系爭黃金實體之義務，詎其自行於106年9月13日以每兩4,400元低價拋售。況被上訴人於附表一所載時間，以1克2,600元購入黃金共693.3105克、計180萬2,400元，然黃金市價近年來逐步上漲，以113年4月16日台灣銀行黃金存摺買進價格1克2,462元觀察，僅小幅下跌138元（計算式：2,600元-2,462元=138元)，被上訴人僅損失9萬5,676元【計算式：138元×693.3105克=9萬5,676元】；如以同日台灣銀行紀念幣或品牌黃金如澳洲政府甲辰龍年金龍聚財精鑄紀念金幣1/10英兩1萬3,980元計算，1克為4,495元【計算式：1英兩為31.10克；1萬3,980元÷31.10克×1/10英兩=4,495元】，系爭黃金市價顯然遠高於1克2,600元，則持有系爭黃金顯有獲利，並無損失可言等語，資為抗辯。並上訴聲明：⒈原判決不利林宥朋等7人、曹智誠之訴部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡鄭宗安未於本院審理時到庭，惟據其先前書狀所載：伊在被上訴人向奇異恩典公司購買黃金前之103年3月初即已離職轉往國際公司服務，其後再由謝思諒提議成立恆豐公司而屬於恆豐系統。伊離職後未參與奇異恩典公司系統，亦不認識被上訴人，被上訴人請求伊賠償，顯無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、查臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以天金集團藉銷售黃金之名及非法多層次傳銷手法，向不特定多數人吸收資金，上訴人涉犯銀行法、公平交易法及詐欺等罪提起公訴（下稱系爭刑案），經原法院以105年度金重訴字第1號刑事判決（下稱系爭刑案一審判決）認上訴人共同犯非法經營銀行業務罪，判處林宥朋有期徒刑3年7月、鄭宗安有期徒刑3年6月及1年8月，應執行有期徒刑4年，曾沛緹、趙苡安、陳立雄、張淑茵、黃荷琇、劉宸志、曹智誠均有期徒刑2 年。上訴人不服提起上訴，現由本院刑事庭110年度金上重訴第35號審理中等情，有系爭刑案一審判決可憑（見本院卷一第341至431頁），並據本院依職權調取系爭刑事案件電子卷證核閱無訛。又被上訴人於附表一所列日期及金額向奇異恩典公司購買系爭黃金，並與中東二公司簽訂系爭買賣契約，奇異恩典公司則開立發票並交付系爭黃金予被上訴人等情，有系爭黃金照片、黃金方案文宣、PAMP黃金證書黃金保證卡、中東貴金屬宣傳文件、買賣契約書、統一發票、售貨單等可憑【見原法院105年度附民字第169號卷（下稱附民卷）一第11至19頁、本院卷一第175至199頁】，亦堪認定。四、被上訴人主張上訴人與謝思諒及原審共同被告9人共同違反銀行法第29條、第29條之1及傳銷管理法第18條規定，致其受有91萬5,508元損害，上訴人均應依侵權行為法律關係負損害賠償責任等語，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。茲查：㈠按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第184條第2項前段、第185條第1項前段分別定有明文。而民事上之共同侵權行為，並不以共同侵權行為人在主觀上有意思聯絡為必要，如在客觀上數人之不法行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦成立共同侵權行為（最高法院110年度台上字第425號判決意旨參照）。次按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款。銀行法第29條第1項定有明文。此項規定，旨在保障存款人權益，使其免受不測之損害，自屬保護他人之法律。同法第29條之1 規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。係為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，而將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款。故有違反銀行法而造成損害，違反銀行法之人均應負損害賠償責任（最高法院103年度台上字第1198號判決意旨參照）。又多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源，多層次傳銷管理法第18條亦有明文，而多層次傳銷，雖非均為不正當之銷售方法，惟因其變型態樣繁多，如其參加人所得之佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人參加，則後參加者必因無法覓得足夠之人頭而遭經濟上損失，發起或推動之人則毫無風險，且獲暴利，可能破壞市場機能，甚或造成社會問題，故應對此類多層次傳銷明文加以禁止，公平交易法第23條立法理由闡示甚明，足見該公平交易法之規定，並非專為維護交易市場秩序之社會法益，同時並保障社會多層次傳銷參加者之權益，自屬民法第184條第2項所定保護他人之法律（最高法院105年度上字第246號裁定意旨參照）。㈡查謝思諒為天金集團董事長，並設立旗下奇異恩典公司、中東公司、新加坡中東公司、國際公司、恆豐公司等公司，上訴人先後加入奇異恩典系統，推銷系爭黃金方案，對外宣稱所銷售之黃金為純度999.9瑞士PAMP牌，方案內容為客戶購買黃金產品滿2年後，奇異恩典公司以原購買價買回，並於該2年期間，每月按購買價1％給付客戶訂金（相當於每年12％之利潤），惟簽訂以客戶為出賣人、中東二公司其一為買受人之買賣合約書，嗣客戶付款後再交付實體黃金、發票及無從辨明真偽之PAMP牌黃金保證書，並以該方案之收益比銀行利息好，且PAMP是國際大品牌，價值較高，有真金質押在手亦有保障等話術，吸引不特定人購買等節，有教育手冊、說明會資料可憑【見桃園地檢署104年度偵字第20120號卷（下稱偵20120卷）十一第141至187頁】，並據系爭刑案一審被告供述在卷，可見上訴人、謝思諒及原審共同被告9人係以約定給付與本金顯不相當之高額利息，吸引不特定人購買黃金，以達成吸收資金之目的，自違反銀行法第29條、第29條之1規定。又依⑴原審共同被告黃偉倫於系爭刑案偵查中陳稱：奇異恩典公司主要成員包含M區是宋信樺、W區是吳政謀、E區是廖信益、伊負責A區、A9區是林松茂（下逕稱林宥朋）、F區是劉智浩、H區是曹志誠（按：應為曹智誠）、T區是朱嘉慶、Q區是謝依蓁。廖信益是營運長，伊是部長。奇異恩典公司係按幹部的階層分配銷售黃金利潤，主任是5％、副理是6％、經理是7％，協理是8％、副總是9％、總裁是10％，另外，副理級以上推薦同階幹部會另外再拿到0.5％的利潤，以此類推，經理、協理、副總、總裁也是可以拿到兩階的0.5％。上開比例在伊加入時已決定好，是廖信益告知伊，後來林宥朋加入後，才又加入0.5％的利潤。奇異恩典公司支付各級業務每月獎金是從客戶繳納的款項而來等語（見偵20120卷一第141、145頁）。⑵原審共同被告吳政謀於系爭刑案一審審理時陳稱：天金集團銷售獎金比例分配為主任5％、副理6％、經理7％、協理8％、副總9％、總裁10％等語（見系爭刑案一審卷十九第135頁）。酌以奇異公司組織系統主管領取銷售獎金明細【見桃園地檢署104年度偵字第26282號卷（下稱偵26282卷）二第1至7頁】，可知奇異恩典公司就經銷商設有經理、協理、副總、總裁等不同層級之幹部，且依序可按5％、6％、7％、8％、9％、10％之比例分配銷售獎金，可知系爭黃金方案之銷售獎金運作模式，必須藉由經銷商之組織不斷擴充，由「先加入」之經銷商朋分「後加入」之經銷商或新客戶給付之款項，亦即係以介紹新經銷商或客戶加入為主要來源，而非基於以合理市價推廣或銷售商品之利潤而來，亦即勢須藉由組織之不斷發展始能維持經營，且因組織底層之經銷商或客戶之人數愈益增加，須發放經銷商之獎金將快速累積，終致無法繼續發放，系爭黃金方案之獎金運作模式，亦違反傳銷管理法第18條之規定。㈢上訴人雖抗辯：伊等或僅為奇異恩典公司之直銷商，或未參與系爭黃金方案之制定，縱有參加主管會議，亦無法知悉黃金來源或資金流向，不知佣金收入係來自新會員之加入，且被上訴人非伊等招攬，為原審共同被告謝依蓁之下線，其所受之損害係中東公司未履約所致，與伊等之行為間欠缺相當因果關係云云。然依：⑴長期處理奇異恩典公司、恆豐系統會計及帳務之證人劉懿蕙於系爭刑案偵查中證稱：伊在奇異恩典公司擔任行政工作，於102年9月底到職，負責獎金計算、跑銀行、提錢、匯錢，伊依照主管林松茂（下逕稱林宥朋）、曾少里（下逕稱曾沛緹）、趙汝露（下逕稱趙苡安）、廖信益、宋信樺、黃偉倫等人告知的百分比，即其等以LINE或E-MAIL把每週要發的會員獎金或比例傳給伊，伊再依照他們傳的資料去製作會員的獎金，製作表格後，把結果交給李妼娥，再跟行政許慧君核對，之後再做匯款、轉帳。伊的電腦裡面有組織獎金、佣金及訂金等明細，佣金就是客戶買黃金，販賣的上線可以得到5％佣金，訂金則是客戶每月可得到 1％利潤，推薦客戶的人可獲得0.5％。林宥朋是提供他自己2 個帳戶供伊匯款給他15％獎金。伊與謝思諒、林宥朋、曾沛緹、趙苡安、黃偉倫、廖信益、宋信樺等5名成員成立系統進度討論小組，是因為當時舊系統要換成新系統時，因伊有接觸過舊系統，請伊提供一些意見，目前新舊系統都還有在使用，沒有完全轉換，伊操作出帳獎金的銀行選擇為玉山銀行，是林宥朋總裁介紹，因玉山銀行桃園分行是林總裁的朋友等語（見偵20120卷二第158至160頁及卷四第90反頁、138至139、141頁即外放劉懿蕙證述影卷第27至29頁、第54頁、第63至64頁、第66頁）。⑵原審共同被告宋信樺於系爭刑案一審審理時證稱：林宥朋是103年底經黃偉倫推薦加入天金集團，其業績可領9％，其中有1％是由宋信樺、黃偉倫、廖信益按比例分配。謝思諒會安排在月初召集業務人員制定業績目標，伊、林宥朋、黃偉倫、廖信益會參與該會議。當初謝思諒不懂傳銷的推薦跟對碰，他有徵詢過伊、廖信益、黃偉倫、吳政謀，林宥朋是後來參與，他認為只有推薦跟對碰制度太簡單，謝思諒當時與伊、廖信益、黃偉倫、吳政謀，林宥朋共同討論對碰制度，謝思諒要搞清楚獎金如何提撥，會不會有水庫爆發的問題。伊與林宥朋都有在「奇異恩典主管群」群組裡面，以奇異恩典公司的標準職級為準，林宥朋當時是最高聘的總裁，同時也是1個分區的主管等語（見系爭刑案一審卷十九第107至121頁）。⑶曾沛緹於系爭刑案偵查中陳稱：奇異恩典公司於104年7月在臺中設立分公司後，伊每周四都去幫經銷商做黃金說明會講國際黃金趨勢、交易種類、周大福怎麼賣黃金、介紹公司商品價格跟獎金制度等語（見偵20120卷二第202頁）。⑷趙苡安於系爭刑案偵查中陳稱：伊是副總，可領獎金9％，伊下線陳立雄也領獎金9％，伊有在主管群組等語【見桃園地檢署104年度偵字第22581號卷（下稱偵22581卷）一第68、74頁】。⑸張淑茵於系爭刑案偵查中陳稱：奇異恩典公司的營運長是廖信益、執行長是宋信樺、部長是黃偉倫，每月辦一次主管會議，公司不會主動辦說明會，是由經銷商自己辦，都是在台北市○○○路0段000號1 1樓或000號，整個團隊一起安排課表，伊主要是講業務分享的訓練課。伊有在主管群組裡，群組裡還有林宥朋、曾沛緹、廖信益、宋信樺、黃偉倫等人等語（見偵22581卷一第101、106頁）。⑹訴外人圓祥企業社之登記負責人即訴外人鍾蓮嬌於系爭刑案偵查中證稱：圓祥企業社之實際負責人為陳立雄，營業內容是做傳直銷節稅，伊沒有買黃金，但有加入奇異恩典公司，因為當時是陳立雄團隊整個一起去奇異恩典公司，所以不用買就可以加入。伊會帶客戶去說明會，講師就是陳立雄和趙汝露、部長黃偉倫，內容就是介紹黃金跟銷售制度等語（見桃園地檢署104年度他字第6698號卷第255至257頁）。⑺陳立雄於系爭刑案偵查中陳稱：伊有在主管群組裡，主管會議大部分都是IVAN宋信樺召開，參加的人都要在公告上簽名。伊會將說明會的投影檔印下來，做成圓祥企業社專用手冊，介紹天金集團跟系爭黃金方案，裡面「手握黃金、月領訂金、天天開心」是模仿SHERRY曾沛緹團隊講的等語【（見桃園地檢署104年度偵字第23093號卷（下稱偵23093 卷）二第16至18、20頁】。⑻訴外人朱竑志即張淑茵旗下經銷商於系爭刑案偵查中證稱：伊有參加說明會，曾沛緹有擔任講師介紹公司傳銷經營模式、買賣黃金的制度等語（見偵20120卷二第9、12頁）。⑼黃荷琇於系爭刑案陳稱：伊是於1 03年4、5月間加入（奇異恩典公司），屬A9區，是6%，上線是朱竑志，再上線是張淑茵（見系爭刑案一審卷十二第101 頁正反面）；及於偵查中陳稱：有加入主管群組，因而知悉公司要求不要曝光公司地址及經營模式等語（見偵20120號卷五第101頁）。⑽劉宸志則稱：伊是於103年6 、7月間加入，屬A9區，上線是張淑茵，於104年5月晉升為經理，開始參加主管會議（見系爭刑案一審卷十二第101頁正反面）；於偵查中亦稱：有加入公司報件LINE群組及主管群組（見偵23093卷一第144頁、卷二第24頁），再佐以前述黃偉倫、吳政謀之陳述，可知除原審共同被告中之宋信樺擔任執行長及M 區主管，屬總裁層級，廖信益擔任營運長及E區主管，吳政謀擔任協理及W區主管，黃偉倫擔任部長及A區主管，劉智浩擔任副理，謝依蓁擔任經理等職務外；本件上訴人中，林宥朋擔任總裁及A9區主管，鄭宗安擔任副總，曹智誠擔任經理，曾沛緹、趙苡安、陳立雄、張淑茵、黃荷琇、劉宸志均為重要經銷商，上開各人均應每月參與奇異恩典公司之主管會議，並皆加入主管群組，且就系爭黃金方案之制度提供建議予以改良、協助佈達決策內容、管理下線，並於各處舉辦說明會推廣系爭黃金方案，堪認上訴人均為天金集團之核心人士，積極參與招攬客戶、經銷商及發展組織，共同參與奇異恩典公司之營運，各自分擔向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，及隱匿自己或他人重大犯罪所得之行為一部並相互利用，以達非法吸金之目的。㈣是以，被上訴人與上訴人間雖非直接上、下線關係，被上訴人亦非經上訴人招攬購買，然其係經友人胡宣錦介紹、推薦系爭黃金方案始決意購買系爭黃金等情，業經被上訴人於系爭刑案偵查中自陳在卷（見本院卷一第171至174頁），並經證人胡宣錦於系爭刑案偵查中證稱：伊於102年10月23日從104銀行去奇異恩典公司求職而加入奇異恩典公司擔任業務副理，負責推銷系爭黃金方案，就是跟客戶說我們的黃金跟一般銀樓黃金的差異，買我們的黃金優點就是客戶跟公司簽約兩年，客戶幫公司保管黃金，每個月會有1％的定金，兩年後可以選擇將黃金還給公司，公司會還本金給客戶。任職前有參加公司的教育訓練，公司今年（104年）有提供DM，之前是個人做文宣來跟客戶推銷黃金。公司雖然沒有DM，但是有介紹公司黃金的銷售手冊，內容有黃金種類、價格曲線圖、品質認證書等，這些資料都放在公司抽屜，已經被檢調收走。跟客戶說領的1％定金不會說是利息，因為利息是銀行跟保險、當舖說的，所以不能講利息等語可憑（見偵20120卷八第230至237頁），可知上訴人所為自均屬被上訴人因系爭黃金方案而無法取回價金致受有損害之共同原因，其等共同違反銀行法第29條、第29條之1、多層次傳銷管理法第18條之行為，自與被上訴人所受損害有相當因果關係，上訴人均應依民法第184條第2項、第185條第1項前段規定負共同侵權行為責任。㈤鄭宗安雖辯稱：其於102年9月加入奇異恩典公司擔任副總，但於103年3月2日即離開奇異恩典公司，轉往同集團另一由謝思諒實際經營控制之恆豐國際貴金屬有限公司任職，與本件被上訴人之交易無涉云云。惟查，證人劉懿蕙於系爭刑案偵查時證稱：其於102年9月即加入奇異恩典公司處理會計、帳務工作，依據主管林宥朋、曾沛緹、趙苡安、廖信益、宋信樺、黃偉倫等人告知的百分比數額製作明細表，該表會先給廖信益看，沒問題後再寄給謝家葉確認，無誤後則依照明細表金額發放佣金。佣金是一次性獎金，若有加入奇異恩典組織成為經銷商，在推薦客戶購買黃金後，都可以領取一次性獎金，分別為5％至16％不等，階級有分為主任、副理、經理、部長、總裁、副總等。而每一筆黃金交易一次性的佣金支付都是16％，只是分配的比例會因為上下線而有不同，越上線的幾乎在每筆交易都可以領到一定比例的佣金。伊從被法務部調查局扣押的隨身碟「佣金」檔案中整理出林松茂等21人之「102年9月28日至104年9月18日佣金總額明細表」（即系爭刑案一審判決附表四），該21人均有固定到臺北國際公司參加主管會議，而鄭宗安103年、104年也有領取奇異恩典銷售黃金的佣金，給鄭宗安的明細是廖信益告知，上開明細中的款項都有發放出去。另外，伊從被法務部調查局扣押的隨身碟檔案中整理出林松茂等21人之「102年12月13日至104年7月31日領取推薦獎金及對碰獎金明細表」（即系爭刑事一審判決附表四），鄭宗安於103年、104年仍有領取銷售經營權之推薦獎金及對碰獎金，因伊到奇異恩典公司時，鄭宗安還在那邊任職，可能那時就有在銷售經營權。鄭宗安在奇異恩典公司時會參加每月初在臺北國際公司的主管會議等語，有劉懿蕙104年10月22日調查筆錄可參（見偵20120卷六第47至51頁即外放劉懿蕙證述影卷第90至96頁），並經鄭宗安於系爭刑案一審審理時陳稱：於102年8月間加入奇異恩典公司，是廖信益、吳政謀介紹，之後謝思諒叫伊去幫楊維倫，公司經營管理者為謝思諒，所設計系爭黃金方案是謝思諒講，伊去執行，並幫忙上課，有參加主管會議等語（見系爭刑案一審卷十八第94至96頁），觀諸證人劉懿蕙證述及其所整理之明細表（即系爭刑事一審判決附表四），可知鄭宗安於103年、104年仍領取銷售經營權之推薦獎金及對碰獎金，且鄭宗安係自始參與奇異恩典公司經營並負責推展系爭黃金方案之高層重要幹部，自不應其嗣後轉往同一集團之恆豐公司而有異，所辯與其無涉云云，自不足採。㈥再按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償，應扣除所受之利益。民法第216條第1項、第216條之1分別定有明文。查被上訴人雖因上訴人違反銀行法第29條、第29條之1規定而受有交付180萬2,400元之損害，然其亦受有取得系爭黃金，並領得訂金之利益，自應扣除。被上訴人自陳其於106年間將系爭黃金以77萬元賣出，且曾受領如附表二所示之訂金11萬6,892元等情，有客戶歷史交易清單、黃金、金飾珠寶來源證明登記書、金飾買入登記簿等件附卷可稽（見附民卷一第20至25頁、原審卷一59至61頁），是被上訴人請求損害賠償部分，業經其扣除售出系爭黃金之所得77萬元及已受領11萬6,892元訂金之利益，據此計算被上訴人所受損害為91萬5,508元【計算式：180萬2,400元-11萬6,892元-77萬元=91萬5,508元】。從而，被上訴人請求上訴人與原審共同被告9人共同給付91萬5,508元，為有理由。故被上訴人依民法第184條第2 項前段、第185條第1項規定請求上訴人與原審共同被告9人共同給付被上訴人91萬5,508元，核屬有據。㈦林宥朋等7人、曹智誠雖辯稱：被上訴人雖主張當時黃金市價僅每克1300元，上訴人卻以高達一倍即每克2600元出售，然斯時臺灣銀行相同品牌黃金之售價為每克2688元，上訴人並非調高價錢出售後，再以給付顯不相當之獲利之利息以收取存款云云。然查： ⒈證人黃啟銘系爭刑案偵查時證稱：我是黃金交易商，我認識謝思諒，他在102年下半年跟我說，他的黃金很便宜，1公克是1200元。PAMP是瑞士鑄造廠，是倫敦黃金交易協會LBMA認證的，所以PAMP黃金都要符合純度9999的標準，不可能不到9999，其100公克以內的金條都有原廠封裝作為保證卡，其100公克以上的是裸裝，有附上原廠保證卡。黃金融掉都是一樣，只有不同鑄造廠的工錢會不一樣，工錢差別最多在1公克1百、2百元，且黃金的價格會隨著國際金價波動。102年到104年間的國際黃金價格走跌，從每盎司美金1500元跌到約1000元美金。我從客戶聽到奇異恩典公司的黃金方案，1公克PAMP黃金賣2600元是不正常，因國牌價只有1千多元而已（見偵20120卷九第67至71頁即本院卷一第206至210頁），可知上訴人確以調高系爭黃金價格出售無訛。 ⒉上訴人固主張當時臺灣銀行相同品牌售價為每公克2,688元，並提出104年1月7日瑞士PAMP黃金臺灣銀行黃金明細單之品牌黃金市場定價乙張為參（見本院卷一第33頁），然依證人呂玉玲即臺灣銀行研究員於系爭刑案偵查中證稱：102年至104年9月黃金國際牌價，1公克最高1,600元，最低1,100元，PAMP是瑞士四大鑄幣廠之一，有經LBMA認證，為維持信譽，不會有成色不足9999的情況，其鑄造費用較高，臺灣銀行有跟PAMP買皮紋系列的條塊，因為是紀念性質又有特別包裝，不是賣黃金本身價值，所以1公克賣2,360元等語，有證人呂玉玲104年10月22日調查筆錄可參（見偵20120卷九第115至119頁即本院卷一第211至215頁），是以，當時國際黃金牌價最高價為1,600元，最低為1,100元，至臺灣銀行雖有銷售瑞士PAMP黃金，但其中之時尚金銀條塊系列產品，為臺灣銀行向PAMP直接訂購，加上臺灣銀行專屬條號進口銷售，售價內有加入合理利潤，其價格屬紀念性，此與臺灣銀行所販售瑞士UBS黃金條塊，以國際黃金價格及匯率計算即時價格掛牌，性質不同，為臺灣銀行貴金屬部函覆明確（見系爭刑案一審卷十三第170頁正反面即本院卷一第227至228頁），是以，林宥朋等7人、曹智誠所提臺灣銀行104年1月7日瑞士PAMP黃金品牌黃金市場定價單自無從證明被上訴人所購買系爭黃金方案之售價與斯時黃金市價相當，其等此部分所辯，並非可取。 ⒊況張淑茵於系爭刑案偵查中亦稱：因為我們價格比國際牌價貴很多，對於客戶的質疑，我們會說交易模式不一樣，國際牌價1公克是1千2百多元，但我們賣2千6百元等語（見偵22581卷一第106頁、卷二第173頁），堪認被上訴人確實因此至少受有每公克1,400元之價差損失，而依被上訴人所購共693.31050公克之系爭黃金計算，至少即有97萬0,635元之價差損害（693.31050公克×1,400元＝97萬0,634.7元），故被上訴人主張其買受系爭黃金致受有損害91萬5,508元，應屬可採。㈧末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項本文、第203條分別定有明文。本件被上訴人係依侵權行為之法律關係，請求上訴人負損害賠償之責，自屬無確定期限之債務，是被上訴人請求自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達上訴人之翌日即林宥朋、曾沛緹、趙苡安、曹智誠、張淑茵、黃荷琇、劉宸志各自105年5月25日起（原法院送達證書見附民卷第107、108、109、113、118、120、121頁），陳立雄自105年5月26日起（原法院送達證書見附民卷一第117頁），鄭宗安自105年6月6日起（本件刑事附帶民事起訴狀繕本於105年5月26日寄存送達鄭宗安，見附民卷一第122頁，依民事訴訟法第138條第2項規定，經10日即於105年6月5日發生送達效力），均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬有據。原審認鄭宗安部分之法定遲延利息起算日為105 年5月27日，顯有誤會，且為訴外裁判，應由本院將此部分予以廢棄，以臻適法。五、綜上所述，被上訴人依民法第184條第2項前段、第185條第1項規定，請求上訴人應與原審共同被告9人共同給付被上訴人91萬5,508元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達上訴人之翌日，即林宥朋、曾沛緹、趙苡安、曹智誠、張淑茵、黃荷琇、劉宸志各自105年5月25日起，陳立雄自105年5月26日起，鄭宗安自105年6月6日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即屬有據。上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依聲請及依職權為附條件准、免假執行宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至原判決就超過上開應准許部分（即原判決主文第一項命鄭宗安給付自105年5月27日起至105年6月5日止之遲延利息部分），為鄭宗安敗訴判決，並為假執行之宣告，因非被上訴人請求利息給付之範圍，核屬訴外裁判，自有未洽，應由本院予以廢棄，惟因該部分為訴外裁判，故無庸另為駁回被上訴人請求之諭知。鄭宗安上訴指摘原判決不當，求予廢棄，其理由雖未及此，惟原判決既有不當，爰將此部分判決廢棄。末按，原判決所為前開訴外裁判部分，依修正前之民事訴訟法第77條之2第2項規定，屬附帶請求，並不併算其訴訟標的價額，故此部分未影響裁判費之計算，是原審關於訴訟費用分擔比例之裁判，尚無併予廢棄必要；第二審訴訟程序，亦應由上訴人負擔全部訴訟費用，附此敘明。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　3 　　日民事第十七庭審判長法官黃雯惠法官戴嘉慧法官林佑珊附表一時間金額(新臺幣) 黃金數量 103年3月31日 13萬元 50克1片 103年12月8日 37萬2,400元 1盎司3片、50克1片【計算式：1盎司為31.1035克；50克+31.1035克×3盎司＝143.3105克】 104年3月9日 130萬元 500克1片合計 180萬2,400元 693.3105克【計算式：143.3105克+50克+500克=693.3105克】附表二編號日期金額 1 103年4月30日 1,300元 2 103年5月30日 1,300元 3 103年6月30日 1,300元 4 103年7月31日 1,300元 5 103年8月29日 1,300元 6 103年9月30日 1,300元 7 103年10月31日 1,300元 8 103年11月28日 1,300元 9 103年12月31日 1,300元 10 104年1月23日 3,724元 11 104年1月30日 1,300元 12 104年2月11日 5,024元 13 104年3月13日 3,724元 14 104年3月25日 1,300元 15 104年4月30日 1,300元 16 104年5月15日 1萬6,724元 17 104年5月29日 1,300元 18 104年6月15日 1萬6,724元 19 104年6月30日 1,300元 20 104年7月15日 1萬6,724元 21 104年7月31日 1,300元 22 104年8月14日 13,000元 23 104年8月14日 3,724元 24 104年8月28日 1,300元 25 104手9月15日 1萬3,000元 26 104年9月15日 3,724元合計 11萬6,892元正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　3 　　日書記官蕭進忠

臺灣高等法院113年度金上易字第1號

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