臺灣高等法院八十五年度上更㈠字第三四二號

臺灣高等法院民事判決　八十五年度上更㈠字第三四二號

上訴人

太亞興業股份有限公司

法定代理人

賴文昌

訴訟代理人

陳建勳 律師

複代理人

徐松龍 律師

上訴人

三德觀光大飯店股份有限公司

上訴人

設台北市○○路○段四十九號

法定代理人

高達雄 住同右

訴訟代理人

邱創舜 律師

右當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國八十四年二月二十一日臺灣臺北地方

法院第一審判決（八十三年度訴字第二五八六號），各自提起上訴，經判決後，由最

高法院發回更審，本院判決如左：

主文

事實

一、太亞興業股份有限公司（下稱太亞公司）聲明求為判決：關於上訴聲明部分：㈠、原判決關於不利太亞公司部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，三德觀光大飯店股份有限公司（下稱三德公司）應再給付太亞公司新台幣（下同）一百四十三萬八千五百元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由三德公司負擔。㈣、第二項部分，願供擔保請准宣告假執行。關於答辯聲明部分：㈠、上訴駁回。㈡、第二審及發回前第三審訴訟費用由三德公司負擔。其事實上之陳述，除與原判決及本院前審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠、人造石牆工程部分，於施工中發生彎曲變形，該外彎曲變形之瑕疵，與底板之採用不無關係，三德公司除承認提供系爭工程牆面人造石外，辯稱其餘底板、黏膠僅指定廠牌規格，而否認對底板及黏膠有提供或指示，三德公司既就系爭工程已指定廠牌、規格，並由兩造列明於合約附件之估價單為本件承攬契約之一部，太亞公司當無法自外於三德公司所指定之廠牌規格，選用太亞公司認為適當之廠牌規格之材料，故系爭工程所需相關材料之選用乃依三德公司之指示而為。太亞公司承包系爭工程固與三德公司約明採用責任施工方式，惟此係指願就全部施工項目在施工上，負擔一體施作完成之責任而已，非謂非關施工項目之設計部分包括空間規劃、造型規劃、使用材料規格之決定、施作規範之編訂，所生之瑕疵責任，亦由太亞公司負責。關此底板規格選用及施工技術規範決定等純屬設計者責任範圍之事項，自應由職司設計之人負其全責，與太亞公司無關。三德公司依訴外人即設計者謝慶波之審批意見，指示太亞公司據以修改工程，益徵太亞公司於系爭工程中，不論是施工方法及相關材料之選用並未具決定之權，兩造間關於系爭工程相關材料之採用，乃透過磋商過程後始決定。㈡、太亞公司對於修補系爭瑕疵之重作工程，僅將六厘米及十九厘米麥卡板分開即需耗時三個月之久，此經三德公司之同意，茲竟使太亞公司擔負依原契約計算工期之危險，而課太亞公司逾期完工一百四十天之責任，致令太亞公司擔負達總工程款百分之四十即二百八十七萬七千元之違約金，不符誠信原則。㈢、系爭改作部分，乃屬中庭外檔，並非三德公司門面，且所佔面積狹小，衡情對其營業絲毫未生影響。㈣一般土木工程營造於八十年度、八十一年度之利潤僅為承包工程款之百分之十，有營利事業各業所得額標準可憑，故太亞公司承包本件工程所得利潤僅為六十八萬五千元而已，上開違約金太高，應予酌減。所用之證據，援用原審及本院前審立證方法。

二、三德公司聲明求為判決：關於上訴聲明部分：㈠、原判決關於不利三德公司部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，太亞公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第

一、二審及發回前第三審訴訟費用由太亞公司負擔。關於答辯聲明部分：㈠、上訴駁回。㈡、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。其事實上陳述，除與原判決及本院前審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：以三德公司係經營五星級觀光大飯店之業務而言，民國（下同）八十一年十一月二十九日中庭開始整修，而三德公司八十年度之營業收入總額為二億五千四百一十一萬二千九百九十四元，平均月營業額為二千一百一十七萬六千零八十二元，日營業額為七十萬五千八百六十九元，又八十一年度整修期間年營業收入總額為二億三千七百九十九萬七千四百八十二元，平均月營業額為一千九百八十三萬三千一百二十三元，日營業額為六十六萬一千一百零四元，則八十年度與八十一年度日營業額相差四萬四千七百六十五元，則雙方訂約時約定之違約金每日為二萬零五百五十元，尚不足以彌補三德公司每日損失之營業額，故不能謂約定之違約金過高。所用之證據，除援用原審及本院前審立證方法外，並補提出：㈠、三德觀光大飯店八十年度及八十一年度納稅證明各乙件。㈡、三德公司存證信函乙件為證。

三、本院依兩造聲請函請財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定三德光大飯店有關施工前後之營業損失。

理由

一、本件太亞公司起訴主張：伊承包三德公司中庭人造石外牆及不銹鋼窗工程，該工程分二期施工，伊已於八十一年十一月二十日完成第一期施工，依約定付款辦法係依工程進度逐項逐量請款，伊向三德公司請領Ｅ至Ｇ項工程款二百八十七萬七千元，竟遭拒付等情，求為命三德公司如數給付該工程款並加計法定遲延利息之判決（按原審判命三德公司應給付太亞公司一百四十三萬八千五百元及自起訴狀繕本送達之翌日起計算之法定遲延利息，駁回太亞公司其餘之請求，兩造對於其敗訴部分各自提起上訴）。三德公司則以：太亞公司所做工程有瑕疵，且未完工驗收，又依約須於八十一年三月十八日完成，竟至八十一年十一月二十日始完工，太亞公司依約須按每日千分之三工程款計付違約金，三德公司主張以該違約金中之二百八十七萬七千元抵銷太亞公司請求之工程款，因已完全抵銷，太亞公司之請求為無據等語，資為抗辯。

二、經查兩造間就前揭工程訂有合約書，第一期施工，Ｅ至Ｇ項完工後，三德公司應給付太亞公司二百八十七萬七千元之事實，為兩造所不爭執，並據太亞公司提出合約書影本為證（見外放證物原證一）。太亞公司向三德公司請求給付該工程款，三德公司則以工程有瑕疵，未完工驗收等語置辯。經查依兩造不爭執其為真正之合約書第六條記載付款辦法第一項約定：「上列Ｂ～Ｈ項依工程進度逐項量請款」，又查該條Ｂ至Ｇ項均約定按裝完成，而未如Ｈ項「二次施工完成驗收合格」之約定，因係採依工程進度逐項逐量請款之方式，兩造既對於Ｂ至Ｇ項與Ｈ項付款時期有不同之約定，則對於Ｂ至Ｇ項部分，自以太亞公司主張按裝完成（即工作完成）時三德公司即應付款為可採信，依兩造間所訂前開合約書之約定，係將工作分若干項完成，而報酬亦就各部分定之，觀之前揭合約書第六條甚明，則太亞公司於各該部分完成時，請求給付各該部分之報酬，即屬有據。三德公司雖抗辯工程有瑕疵等語，然為太亞公司所否認，經原審赴現場履勘結果，固發現系爭工程三樓不銹銅窗窗戶二片無法密合，軌道與窗戶玻璃之輪子無法密合，十五樓外之磁磚（壁板）部分接縫有凹凸不平等情形，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第二十六頁），惟系爭工程既已完成，承攬人太亞公司即得請求定作人三德公司給付報酬，工作物有瑕疵時，定作人三德公司僅得定相當期限催告承攬人太亞公司修補，惟三德公司未能舉證證明其確有定相當期限催告太亞公司修補，則三德公司亦無從以此對抗太亞公司之請求。

三、前揭工程第一期施工Ｂ至Ｇ項，約定於簽約日起一百一十日曆天完成，兩造於八十年十一月二十九日簽約，依約定之完工日期應為八十一年三月十八日之事實，為兩造所不爭執，而太亞公司主張其完工日期係在八十一年十一月二十日，則單純依此計算，太亞公司逾期完工即有二百四十七日，太亞公司以三德公司提供材料遲延等事由，請求展延工期四十日，三德公司同意展延二十日（見原審卷證物袋內原證七），經扣除後，仍逾期二百二十七日。至於太亞公司主張八十一年農曆春節，經三德公司要求停工七日（原審卷二十頁背面），惟為三德公司所否認，雖證人即太亞公司之下游包商陳信實於原審證稱：「春節期間，我向三德（公司）表示要休假，黃（滄海）經理問我要休幾天，我說七天，黃（滄海）經理同意」云云，惟經質諸證人黃滄海則證稱：「春節期間停工的事我不知道」等語，該證人陳信實始改證稱：「春節停工是因年俗，工人一定要休假」等語（以上見原審卷第四十四頁、四十五頁），該證人陳信實於本院雖亦證稱：「（農曆春節期間）我有向三德大飯店黃（滄海）經理報備停工七天，他答應了」（見本院上字卷第八十一頁），然此項證言亦與太亞公司所主張係三德公司要求停工不同，且證人黃滄海於本院亦證稱並無陳信實報備停工七日之印象（見本院上字卷第八十一頁背面），尚難認三德公司同意於農曆春節期間停工七日，自不應自逾期之期間予以扣除。太亞公司另主張因三德公司提供人造石料遲延，然並未舉證以資證明三德公司提供之材料究竟遲延幾日，況三德公司已同意展期二十日完工，自亦不能再將遲延完工之責任諉為三德公司遲延提供材料之故。

四、系爭工程中之人造石外牆工程部分，於施工中發生彎曲變形，而將底板由十九厘米麥卡板改為十二厘米之矽酸鈣板，為工期延誤原因之一，為兩造所不爭執。太亞公司雖主張施工所需之人造石材及固定底板為三德公司所提供，施工所用之黏膠及施工方法亦依三德公司之指示而施作，太亞公司不負遲延責任云云，然三德公司除承認人造石材為其所提供外，否認其對其餘施工材料或施工方法有提供或指示。查系爭工程牆面人造石由業主三德公司提供材料，再由承攬人太亞公司裁切施工，其餘底板、黏膠僅指定廠牌規格等情，有三德公司所提出蓋有太亞公司報價專用章作為合約附件說明之估償單可稽（見原審卷第三一十三頁）。太亞公司雖主張本件磋商過程首先由三德公司提出由香港設計師設計之圖予太亞公司，經太亞公司據以設計施工圖，提供予三德公司，再由三德公司提出予香港設計師審批，香港設計師提供審批意見予三德公司，再由三德公司指示太亞公司據以修改，太亞公司修改之後再提出予三德公司，經三德公司再委請香港設計師審批，經香港設計師提供再次審批意見予三德公司後，經三德公司指示太亞公司據以修改如審批意見後，始由三德公司認可會同簽訂系爭合約，因此關於系爭工程之材料、施工方法均依三德公司之指示而為云云。然據為三德公司設計系爭工程之謝慶波到場證稱，伊設計之原則是美觀、安全及不變形，最重要的是外觀，底板只要用不燃燒之材料，最後用什麼板，並非伊所指定，至於施工方法以一次施工，或二次施工方式，則由施工單位決定等語（見本院上字卷第一四五頁背面），再參以作為合約附件之報價單說明第十一項記載為責任施工，則除應由定作人三德公司提供之人造石材料外，其餘工程所需材料之選購、施工方式之採用，自均應由承攬人太亞公司負責，因其所選用材料之瑕疵或施工方式不當所造成之結果，均屬承攬人太亞公司應負之責任，太亞公司主張責任施工僅指施工期間內工作物毀損滅失危險由承攬人太亞公司負擔云云，尚無足取。而本件工程中人造石外牆於施工中發生彎曲變形，與三德公司所提供之人造石材質料無關，為兩造所不爭執，則不論變形原因係因底板、膠漿或施工方式所造成，承攬人太亞公司均應負責。太亞公司雖另主張於施工前曾向三德公司之經理黃滄海表示原使用之十九厘米麥卡板太重云云，然系爭人造石外牆工程瑕疵之情形為彎曲變形，並非過重掉落，且太亞公司就中庭外牆施工圖於八十年七月一日第三次送審（批）之內容中，圖號ＳＤ０３部分之⑵敘明「所有夾板經防火處理，貴公司改為十二厘米夾板加六厘米石膏防火處理。此提議不能被採用，主要原因如下：「（ａ）六厘米石膏板雖然燒不著。但切邊收口困難，容易毀損。外露木邊仍然可以燃燒（以上為設計師之意見」（見本院上字卷第一０三頁），太亞公司表示「已改為十九厘米防火素面板」（見本院上字卷第一０六頁），其後有關底板材料之說明均表示「已改為十九厘米防火素面板」（本院上字卷第一０七頁、一０八頁），是有關底板材料之選擇仍由太亞公司決定，自不能以其原所決定之十二厘米夾板加六厘石膏之底板因安全理由不為三德公司接受，即認其改用十九厘米防火素面板係依三德公司之指示所為，是太亞公司所為此一主張，並不能解免其外牆人造石施工造成彎曲變形之責任。

五、據證人陳信實到場證稱：「八十一年四月七日發現（人造石）彎曲，四月八日停工，四月八日有請黃（滄海）經理上去看，不能再施工了，我們就開始搬下來，開始拆」（見本院上字卷八十六頁），而證人黃滄海亦到場證稱：「變形後我通知他們停工，他們去找廠商來看，隔了二個多月，他們才提出更改底板，然後再請建築師來看」（見本院上字卷五八頁），即太亞公司法定代理人賴文昌亦自承：「通知變形後約一星期就與三德飯店協調，我再找廠商去處理，經過測試後可以，才決定改用矽酸鈣板」（見本院上字卷第五十八頁）。是太亞公司主張該項底板以十二厘米矽酸鈣板取代十九厘米麥卡板，係經由三德公司同意，尚屬可取。三德公司既同意更改底板，則測試十二厘米矽酸鈣板及進貨之期間，顯然無法施工，應為三德飯店所明知，而該項材料太亞公司於八十一年七月三日始提領，有出貨單影本可證（見原審證物袋內原證九），且為三德公司所不爭執，是自八十一年四月八日停工起至同年七月三日進貨止，計八十七日自不應列入逾期完工範圍。至於八十一年七月四日施工至同年十一月二十日完工，計一百四十日之工期，係太亞公司用以完成原合約書所約定之工作。其雖主張原合約已變更，無工程期限之約定云云，然為三德公司所否認。查依合約書第四條及三德公司同意延展二十日工期計算，本件系爭工程本應於八十一年四月七日完工，太亞公司於同年月八日停工時，已屬未能按期完工，雖三德公司同意底板材料之變更，惟尚不能以此即認三德公司同意變成無限期之施工，除扣除停工等待材料之期間八十七日外，太亞公司逾期完工計一百四十日（即八十一年四月七日加計八十七日，完工日期延為八十一年七月三日，自八十一年七月四日算至實際完工日期之八十一年十一月二十日，其計一百四十日）。雖太亞公司另主張依民法第五百零四條規定，三德公司於受領本件工作物時，並無保留「遲延結果」之意思表示，太亞公司自不需對遲延完工負責云云。然查三德公司自始即表示並未驗收此項工作，亦即否認其已受領太亞公司所承攬之系爭工作，依舉證責任分配原則，太亞公司就三德公司已受領工作之事實，應負舉證責任，惟太亞公司並未能舉證證明三德公司已受領工作，自不能援引民法第五百零四條規定而解免其遲延完工之責任。

六、依兩造所訂工程合約書第十二條約定，每逾一日罰款總金額千分之三違約金，並由總金額中扣除（見外放證物袋原證一）。太亞公司對於有關違約金之約定並不爭執，惟主張違約金之數額過高。查本件合約總金額為六百八十五萬元，每日千分之三為二萬零五百五十元，而三德公司為營業中之觀光大飯店，中庭外牆施工須搭鷹架圍籬，有礙觀瞻，對三德公司之營業自有影響，系爭工程本應於八十一年四月七日完工，太亞公司於同年月八日停工，扣除等待材料之期間八十七日，則依約完工日期應延展為八十一年七月三日，而太亞公司實際完工日期為八十一年十一月二十日，已如前述，三德公司自八十一年三月十九日至同年十一月二十日之營業損失，經送請中華民國企業技術鑑定委員會鑑定結果共計為二百九十三萬九千五百一十二元，此有該委員會鑑定書可按（見外放證物）。而該鑑定結果既係依據交通部觀光局所發行之七十九年至八十三年台灣地區國際觀光旅館營運分析報告暨三德公司七十九年至八十一年之損益表加以評比而為鑑定，自屬可取。依此鑑定結果計算三德公司於八十一年七月四日起至八十一年十一月二十日止之營業損失應為一百六十六萬六千一百二十六元（其計算式為：0000000÷247×140＝0000000元以下四捨五入），而系爭工程僅佔當時全部總工程之十分之一，復為兩造所不爭執（見本院更㈠卷第一八八頁、第二０四頁），則太亞公司就系爭此部分工程逾期完工一百四十日，對三德公司所造成之營業損失應為十六萬六千六百一十三元（其計算式為：0000000×1/10＝ 166.13元以下四捨五入），即太亞公司造成三德公司每日營業損失為一千一百九十元（其計算式為：16613÷140＝ 1190，元以下四捨五入）。惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之金額，民法第二百五十二條定有明文。而約定之違約金是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院四十九年臺上字第八０七號及五十一年臺上字第十九號判例參照。爰斟酌兩造約定之系爭工程總工程款為六百八十五萬元，逾期完工一百四十日造成三德公司之營業損失每日為一千一百九十元，共計十六萬六千六百一十三元暨中庭外牆施工搭鷹架有礙觀瞻等情狀，認系爭工程合約書第十二條約定每逾一日罰款總金額千分之三違約金為過高，應以每逾一日罰款總金額千分之一即每日六千八百五十元為適當，則太亞公司應罰之違約金應為九十五萬九千元（其計算式為：6850×14＝959000），三德公司既已主張應與其所應付之工程款二百八十七萬七千元抵銷（此未付工程款數額為兩造所不爭執－見本院更㈠卷第十五頁），自屬有據。末查依兩造所簽訂合約書第七條約定「本工程依所附估價單數量總價承包」，既為總價承包，而非分開計價承包，則縱有承攬人太亞公司所應負責之材料更換而生價差，亦不生互為找補問題，是三德公司所主張應以二種底板之差價二十五萬七千七百八十元抵銷，尚無可取。是上開未付工程款與違約金經抵銷後，三德公司尚應給付太亞公司工程款為一百九十一萬八千元。

七、綜上所述，太亞公司依據承攬關係，請求三德公司給付工程款一百九十一萬八千元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十三年八月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬應予准許；至超過上開部分太亞公司之請求，即屬不應准許。原審就上開應予准許部分所為三德公司敗訴之判決，核無違誤，三德公司之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；所為太亞公司敗訴之判決，自有未合，太亞公司之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。另原審就上開不應准許部分所為太亞公司敗訴之判決，並無不合，太亞公司之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。又兩造關於本判決第二項所命之給付，既均陳明願供擔保，以代釋明聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許。

八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，三德公司之上訴為無理由，太亞公司之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣高等法院民事第十三庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。