八十七年度上字第三一四號｜民事：損害賠償｜裁判日期：89 年 05 月 30 日

臺灣高等法院民事判決　八十七年度上字第三一四號上　訴　人　　甲○○ 訴訟代理人　　牛湄湄律師林烈民被上訴人　　　乙○○　　　住台北縣永和市○○路○段三四四號訴訟代理人　　龔君彥律師複代理人　　　黃啟倫律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年一月十三日臺灣板橋地方法院八十六年度訴字第一一一四號第一審判決提起上訴，並為上訴之部分撤回，本院判決如左：主文上訴駁回。第二審訴訟費用（上訴撤回部分除外）由上訴人負擔。事實壹、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決關於後開第二項部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百九十六萬二千五百元並自民國（下同）八十四年七月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補陳略稱：㈠被上訴人與張碧桃夫妻於倒債之前並未各自營運： ⒈張碧桃使用被上訴人所經營之成德水電工程有限公司（以下簡稱成德公司）在台北市銀行木柵分行（以下簡稱北市銀木柵分行）之支票多年，被上訴人並無不知或未參與之理。 ⒉上訴人因受詐欺而交付款項中之五十一萬四千元係於八十四年五月九日匯入成德公司在北市銀木柵分行第00000000000─五號帳戶，其中十四萬二千三百八十五元更為支付成德公司向中國電器公司訂購之貨款。由該款項之流向，可見被上訴人為共犯。 ⒊由成德公司支票收支登記表記載，八十三年十月二十八日及八十四年二月十日，分別收入張碧桃所經營之鈺才實業有限公司（以下簡稱鈺才公司）簽發之第一銀行永和分行支票面額各三００、０００元，到期日依次為八十三年十月三十日及八十四年二月十四日，並於八十三年十月二十八日、八十四年二月十三日分由被上訴人在彰化商業銀行甲存、活儲代收，足見被上訴人與張碧桃間財務相通。 ⒋上舜有限公司（以下簡稱上舜公司）負責人陳林貴雖於八十六年二月十四日刑事案件中證稱其皆與張碧桃接洽並不知張碧桃與乙○○間之關係，然成德公司支票登記帳冊內竟有三筆上舜公司的支票為成德公司收入週轉再付給王瑞珍、游忠毅、薛清江等人。 ⒌成德水電材料行之請款單與成德公司之付款簽收簿上之筆跡同一，足證成德水電材料行與成德公司實為同時共同經營，內部人員亦均為同人共同所為。 ⒍台灣區電器工程工業同業工會台北縣辦事處會員名錄記載，八十三年以前被上訴人一直以成德水電材料行登記之光復街地址為聯絡處，聯絡電話亦以該地址之電話為登記，迄八十四年竟刻意變更刪除該聯絡處，可證被上訴人夫妻二人於倒債之前，並非各自營運。 ⒎成德公司、鈺才公司及成德水電材料行之董監名單均有乙○○與張碧桃及雙方親人。 ⒏成德公司名義簽發之北市銀木柵分行支票上之筆跡與被上訴人於刑事案件中提出之該公司付款簽收簿上之筆跡相同，更與被上訴人自承為其所使用之成德公司彰化商業銀行永和分行甲存支票開票筆跡如出一輒，足見成德公司在北市銀木柵分行之支票存款帳戶亦為被上訴人經營上所使用。㈡被上訴人對張碧桃之詐欺行為有行為之分擔： ⒈被上訴人與張碧桃若確於八十一年間因感情破裂導致分別經營，何以當時未離婚，而遲至八十四年間對外詐款欠債甚多之情形下始離婚，且欲將房地由張碧桃名下過戶給被上訴人，並各自經營後仍共同對外設定抵押借款。 ⒉賴進德與被上訴人及張碧桃間有財物往來，僅憑該人之證詞尚不足證明被上訴人未參與協調清償。㈢張碧桃設定抵押與他人非單純經濟上之授信行為： ⒈被上訴人與張碧桃於八十三年間共同將名下所有不動產提供成德公司為貸款擔保，設定抵押權予台北區中小企業銀行（以下簡稱中小企銀）。 ⒉被上訴人於刑事案件自承張碧桃所有房地由其出面解決賣給永山建設開發股份有限公司（以下簡稱永山公司），而永山公司為被上訴人往來客戶，被上訴人又實際居住於此，其辯稱不知情為狡飾之詞。 ⒊設定抵押予陳茂良之抵押權設定契約書上筆跡，與張碧桃及被上訴人印鑑證明書上填載之筆跡相同，且與被上訴人提出之支票登記簿上筆跡同一。三、證據：除引用原審立證方法外，提出永和市○○路○段三四六號建物謄本、支票存款明細帳、支票收支登記表、土地建物謄本、台北市銀行支票、付款簽收簿、支票紀錄簿、請款單印鑑證明書、抵押權設定書、印鑑證明書（八四年）、債務清償協議書、台北市銀行支票、台灣區電器工程工業同業工會台北縣辦事處會員名錄節本、台北市銀行開戶登記印鑑卡及支票存款主檔內容查詢單、泛達燈飾有限公司借款利息計算表及第一銀行支票存款明細分類帳、中一電器廠交易明細表、中國電器股份有限公司發貨單據及退票支票、中國電器股份有限公司發票等件影本為證，並請求函調張碧桃辦理抵押權設定登記之土地登記申請書與成德公司於台北市銀行領票憑證及退票違約紀錄，及聲請訊問證人李建生、康鴻儀、李柏興。貳、被上訴人方面：一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補陳略稱：㈠被上訴人與張碧桃二人於倒債之前即各自營運。㈡被上訴人不知成德公司在北市銀木柵分行支票帳戶之使用情形，直至八十四年七月上旬黃銘裕拿支票要求兌現，方知張碧桃簽發其支票。㈢上訴人所言三紙支票提示人應係張碧桃生意往來對象。其中中一電器廠板橋分公司已函覆票號0000000號面額七七、八五九元之支票是成德水電材料行負責人張碧桃支付之貨款，另李建生亦證實中國電器公司交易對象為成德水電材料行之張碧桃及會計，故本件實係張碧桃個人行為，與被上訴人無涉。㈣成德公司收受成德水電材料行或鈺才公司之支票係業界往來融通資金之行為。又收受上舜公司支票係收受客票之行為。上開情形於商場上皆屬正常而無違常之處。㈤否認成德公司在北市銀木柵分行帳戶之支票簽發筆跡與成德公司付款簽收簿、支票紀錄簿等相關文件上之筆跡相同。又成德水電材料行之請款單與成德公司付款簽收簿之筆跡亦不相同。㈥所謂公會聯絡地址未變更乙節，因公司之地址並非客戶來源之關鍵，故或有未立即更正資料之情形，理論上仍不足認定被上訴人與張碧桃二人之營運情形係為一體。㈦否認參與上訴人與張碧桃間之債務清償協議。㈧被上訴人於八十三年間與張碧桃共同將不動產設定抵押與中小企銀，係因二人於七十九年間貸款時，將房地設定抵押予彰化商業銀行，嗣因中小企銀貸款條件較佳，乃改向其貸款並另行設定抵押。㈨設定抵押予陳茂良及永山公司一事，確係張碧桃個人之行為。又抵押權設定契約書通常係由土地代書填寫，豈會與被上訴人支票登記簿之筆跡相同。㈩一般小型之公司尤其有限公司，多由負責人經營運作，其他股東或董事常係掛名而不與聞公司事務，故若非親人好友多無人願當股東。本件張碧桃雖已與被上訴人離婚，然因現今經濟不景氣，若欲將張碧桃、張碧霞二人退股，成德公司尚須付出時間、費用（會計師公費等），遑論退股後法定股東人數之填補。凡此確有諸多實際上之煩擾，自不能以此遽謂二人係共謀詐欺。 證人李柏興於本院庭訊時之證詞與事實有所出入，其證言不足採信。 上訴人於本院自承於八十六年七月方將借貸之事告知配偶林烈民，則雙方立場互換，被上訴人不知張碧桃借款之事亦合乎情理。三、證據：除引用原審立證方法外，提出張碧桃所有永和市○○路○段三四六號建物謄本影本為證。四、本院依職權分向經濟部中部辦公室及台北縣政府調閱鈺才公司、成德公司及成德水電材料行登記資料，並向台北縣永和戶政事務所調閱乙○○辦理印鑑證明之申請書。理由壹、程序方面：按當事人對於第一審判決上訴之聲明，在第二審言詞辯論終結前得變更或擴張之，此觀民事訴訟法第二審程序未設有如第四百七十條第一項即現行法第四百四十一條第一項之禁止規定自明（最高法院二十八年上字第一二０九號及三十年抗字第六六號判例參照）。查上訴人原上訴聲明請求被上訴人給付四百一十六萬二千五百元本息，嗣因受部分清償而減縮為二百九十六萬二千五百元本息（即撤回超過部分之上訴），依首揭說明，於法並無不合，應予准許。貳、實體方面：一、上訴人起訴主張：被上訴人與張碧桃原係夫妻（八十四年六月二十六日離婚），兩人共同經營水電工程器材生意，並由被上訴人任位於台北縣永和市○○街十三號之成德公司負責人，張碧桃則為位於同上址成德水電材料行及位於同市○○路 ○段三四四號鈺才公司之負責人，成德公司、成德水電材料行及鈺才公司之店內事務均由張碧桃負責，外部工程業務則由被上訴人負責，渠二人於倒債之前並未各自營運，竟明知上開二公司及水電材料行經營不善，已無資力，且張碧桃亦陸續退票，並無償債能力，仍推由張碧桃出面向伊告貸，陸續共詐得七百十一萬二千五百元，而所交付面額共七百七十八萬元之八紙支票均遭退票，嗣僅清償二百八十萬元，及以器材代物清償十五萬元，致伊尚受有四百十六萬二千五百元之損害，爰本於共同侵權行為之法律關係，援引民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十五條侵權行為等規定，請求被上訴人給付四百十六萬二千五百元，及自八十四年七月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（原審判決上訴人敗訴，上訴人於全部上訴後，為聲明之減縮，僅請求廢棄其中二百九十六萬二千五百元本息部分，超過部分已因撤回上訴而確定）。二、被上訴人則以：本件借貸係上訴人與張碧桃接洽，其並未參與，自無侵權行為責任可言；又其早於八十一年三月底即與張碧桃協議，由張碧桃於原址即永和市○ ○街十三號一樓經營成德水電材料行，並於同年四月十四日申請主管機關核准變更負責人在案，另成德公司則由原址遷出至永和市○○路○段三四六號一樓，仍由其任負責人，是該二事業體實已各自獨立營運；至張碧桃仍使用成德公司在北市銀木柵分行之支票，其並不知情等語，資為抗辯。三、經查，被上訴人與張碧桃原係夫妻關係，七十五年七月間，被上訴人於台北縣永和市○○街十三號一樓申請設立成德公司及成德水電材料行，成德公司專事對外承攬水電裝配工程，成德水電材料行則零售各種水電器材。八十一年三月三十一日渠二人協議由被上訴人將成德水電材料行讓渡予張碧桃經營，並出具讓渡書，於同年四月十四日聲請主管機關核准變更負責人為張碧桃，惟仍在原址即永和市 ○○街十三號一樓營業，另成德公司則由光復街遷出至永和市○○路○段三四六號一樓，負責人仍為被上訴人。至鈺才公司成立於八十年三月十三日，原負責人為訴外人游忠毅，專營水電材料中盤買賣，被上訴人及張碧桃原均屬該公司股東，八十年十一月間游某方將出資額讓與張碧桃，並聲請主管機關核准變更負責人為張碧桃。上開各情業經本院分向台北縣政府、經濟部中部辦公室調閱該二公司及成德水電材料行之公司登記與營利事業登記資料查明無訛，有台北縣政府八十九年二月十五日八九北府政三字第○一二四三九號及經濟部中部辦公室八十九年一月十日經八九中辦三字第○八六六○七號函檢送之營利事業登記申請審核資料及變更登記資料附卷可考（見本院卷㈡第一四四─一七五、一三三─一三七頁），上訴人就此亦不爭執，堪信為真實。又上訴人主張張碧桃向其借款七百十一萬二千五百元，而交付面額共七百七十八萬元之八紙支票均遭退票，嗣除張碧桃償還四百十五萬元（含代物清償十五萬元部分）外，尚餘二百九十六萬二千五百元未經清償一節，亦據其提出支票八張及匯款單七紙為證，並為被上訴人所不爭執，此部分自亦堪認為真實。四、本件首應審究者厥為被上訴人是否與張碧桃基於共同犯意之聯絡，明知鈺才公司及成德水電行經營不善，已無資力，且張碧桃亦無償債能力，仍推由張碧桃出面向上訴人詐借系爭款項，爰析述如左㈠按詐欺乃行為人施用詐術，故意欺騙他人，使被害人陷於錯誤而為交付財物之行為。又按故意或過失不法侵害他人之權益者，應負損害賠償責任，數人共同不法侵害他人權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一百八十四條、第一百八十五條固分別定有明文。惟加害人是否有故意或過失加害行為，應由受害人就此一有利於己之事實負舉證責任。本件上訴人主張被上訴人與張碧桃共同向其詐借七百十一萬二千五百元，則上訴人就被上訴人有共同詐欺犯意聯絡之事實，自應依民事訴訟法第二百七十七條規定負舉證責任。以下謹就上訴人所陳張碧桃借款及事後債務清償之過程，推敲論斷被上訴人有無與張碧桃為詐欺之犯意聯絡及行為之分擔：㈡對於借款之經過：上訴人主張系爭借款雖由張碧桃與其洽談，被上訴人並未參與，惟其依張碧桃之指示，於八十四年五月九日將借款中之五十一萬四千元滙入被上訴人任負責人之成德公司所開立北巿銀木柵分行第00000000000五號帳戶內，而該帳戶為張碧桃與被上訴人二人所共用，被上訴人並將其中十四萬二千三百八十五元用來兌付成德公司簽發予中國電器股份有限公司（以下簡稱中國電器公司）供作給付貨款之第0000000號支票，另十六萬三千六百九十八元則支付成德公司簽發予其往來商號達興燈飾有限公司之第0000000號支票票款，又七萬七千八百五十九元則用為兌付成德公司簽發交付中一電器廠板橋分公司之第00 00000號支票，足見被上訴人有朋分花用張碧桃詐借得來之款項云云，並認被上訴人與張碧桃係共同經營成德公司、鈺才公司及成德水電材料行，而非各自營運。惟被上訴人否認上開帳戶為渠所使用，亦未與張碧桃共同經營事業體。經查： ⑴第0000000號、面額十四萬二千三百八十五元支票，係中國電器公司所提示兌現，經本院傳訊該公司業務員李建生到庭說明，證稱：「與成德水電材料行交易均與張碧桃及會計接洽．．．倒帳部分是成德水電材料行所積欠之貨款，支票支付貨款之情形我不清楚，應該會計才知情」（見本院卷㈡三五頁反面、三六頁正面），該公司亦於八十八年十一月四日向本院具狀陳報稱：「與陳報人公司交易往來之經銷商係成德水電材料行（如所附發票所載買受人）．．．另陳報人未與成德水電工程有限公司交易，發票上所載買受人雖與上開支票之發票人不同，實乃該支票依陳報人公司交易上係稱為客票．．．」等情，並提出中國電器公司與成德水電材料行八十四年一月份交易發票影本一份為證（見本院卷㈡七三頁、七四頁陳報狀及統一發票），要徵該支票之交易對象為成德水電材料行或張碧桃，而與被上訴人或成德公司無涉，至臻灼明。上訴人主張被上訴人將該支票用來支付成德公司積欠中國電器公司之貨款云云，顯難採取。 ⑵又第0000000號、面額七萬七千八百五十九元支票，係由中一電器廠板橋分公司提示兌現，經本院函請該公司說明交易原因，據該公司函覆稱：「該支票為成德水電材料行負責人張碧桃支付之貨款」（見本院卷㈠一七六頁），足見系爭支票並非被上訴人或成德公司交付無疑，上訴人之主張亦無足取。 ⑶再者，第0000000號、面額十六萬三千六百九十八元支票之提示人為泛達燈飾有限公司，據該公司函稱該支票係達興燈飾公司所交付，其原因為借貸關係之往來（見本院卷㈠一五六頁該公司之函件），而上訴人陳稱達興燈飾公司已搬遷他去，惟達興公司向為被上訴人經營之成德公司往來交易對象，縱令屬實，仍難據此推認該支票即為被上訴人所交付，從而上訴人主張張碧桃向其詐借之款項係由被上訴人使用以作為支付成德公司之貨款云云，尚難遽採。由上述借款之過程可知系爭借款係由上訴人與張碧桃接洽，且上訴人係依張碧桃之指示匯入指定帳號，尚無證據證明被上訴人曾經參與，此外，上訴人亦無法舉證證明所匯入之款項係供被上訴人朋分花用，自難遽認被上訴人與張碧桃共謀向上訴人施詐甚明。 ⑷上訴人又主張成德公司、成德水電材料行及鈺才公司並非為各自獨立經營之事業體，三家公司董監名單迄今有被上訴人、張碧桃及雙方親人，且營業地點相連或互通，而成德公司曾收受鈺才公司、成德水電材料行及上舜公司支票，八十四年以前歷年臺灣電器工程工業同業工會台北縣辦事處會員名錄上成德公司仍以成德水電材料行之地址為聯絡地址，電話亦為該址電話云云，推認被上訴人與張碧桃共同詐欺借款。惟按有限公司乃屬於少數股東所組成之閉鎖性、非公眾性公司，於我國多由親朋好友集資成立，各股東就其出資額負有限責任，本案亦不例外，除成德水電材料行為獨資商號外，成德公司及鈺才公司之股東均為被上訴人或張碧桃之親戚或朋友，然尚難以商號或公司之負責人、股東或董事個人單獨對於他人有詐欺等侵權行為，即率爾推論其他負責人、股東或董事亦具共同犯意之聯絡及行為分擔而應負共同侵權行為損害賠償責任。再者，公司間收受客票融通資金，於商場交易習慣所常見，成德公司雖曾收受鈺才公司及上舜公司支票，仍難以此證明被上訴人個人與張碧桃共同營運及財務相通，況縱渠二人共同經營事業及財務相通，亦難執此即謂彼二人共同對上訴人施詐。至被上訴人辯稱渠並不知張碧桃使用北市銀木柵分行帳戶之情形一節，經查，該帳戶已經使用多年，且八十四年四月十二日、十五日及二十日尚有退票紀錄，此情業經北市銀木柵分行於八十七年五月二十一日以北銀木柵支字第八七三二○一○八七號函敘甚明，並檢附存款不足退票單影本四份為憑（見本院卷㈠六一頁反面），是縱該帳戶確為張碧桃所使用，上訴人仍難諉為不知，惟尚難執此遽認被上訴人與張碧桃間有共同詐欺之犯意聯絡。 ⑸上訴人另主張被上訴人與張碧桃財務並未各自獨立，此由張碧桃於八十一年十二月十四日提供其所有坐落台北縣永和市○○路○段三四六號房屋予被上訴人向第三人中國電器公司設定三百萬元之本金最高限額抵押，復於八十四年一月十四日由被上訴人與張碧桃共同為債務人向第三人陳茂良設定二百四十萬元之最高限額抵押權，及張碧桃於八十四年七月十二日提供其所有坐落台北縣中和市○○路二百四十巷七號十四樓之不動產，設定抵押予永山公司等情，即得明瞭云云。被上訴人則辯稱設定抵押與陳茂良及永山建設，係張碧桃個人之行為，渠並不知情等語。本院衡情縱被上訴人與張碧桃間之財務並未各自獨立，且有上述上訴人所指設定抵押之情事，亦僅係被上訴人及張碧桃與第三人間因借貸而設定抵押權而已，尚難憑此推認被上訴人對於上訴人所指張碧桃之詐借行為具有犯意聯絡或行為分擔，乃事理之明耳。㈢債務清償經過：查張碧桃向上訴人借款而交付之八紙支票退票後，雙方曾簽立債務清償協議書（見原審卷四三頁及本院卷㈠一四二頁），及以貨物抵債之同意書（見原審卷四二頁），被上訴人均未署名於其上，且參與協調清償本件債務之人士，計有上訴人、上訴人之夫林烈民、上訴人之弟及其妻、上訴人之朋友夫婦與賴進德，被上訴人未在其中等情，業經證人賴進德結證屬實。另依上開債務清償協議之結果，係由賴進德簽發付款人臺灣省合作金庫南勢角支庫、面額合計三百五十萬元之支票八紙（即面額五十萬元者三紙及四十萬元者五紙）予上訴人收執，且該支票應上訴人之要求，由張碧桃背書等情，亦據臺灣省合作金庫南勢角支庫於八十六年十月九日以合金南勢字第四五七一號函檢附其中已到期兌付之五十萬元支票影本三紙及四十萬元支票影本二紙附卷為證（見原審卷八一至九十頁），足見被上訴人並未參與其事。上訴人陳稱被上訴人與張碧桃共同出面與上訴人協調償債事宜云云，並未提出相關證據以資證明，其僅憑賴進德與被上訴人及張碧桃間有財物往來，空言指摘該證人之證言不足採，尚難遽信。況張碧桃於成德水電材料行週轉不靈後，曾以其本人名義單獨委由律師召開債權人會議，為上訴人所不爭執，益徵上訴人主張被上訴人參與系爭債務清償云云，要難採取。本件姑不論張碧桃有無向上訴人施用詐術借貸系爭款項，經綜合右開張碧桃借款之經過及上訴人與張碧桃協議清償債務之過程觀之，上訴人均未能證明被上訴人曾參與張碧桃之詐欺行為而有行為分擔或共謀之意思聯絡，則上訴人主張被上訴人應與張碧桃共負詐欺侵權行為損害賠償責任，因乏依據，尚難准許。五、次應審究者為縱被上訴人應負共同侵權行為之連帶損害賠償責任，其有無因張碧桃與上訴人和解而同免責任：㈠按和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十七條定有明文。次按債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任，民法第二百七十六條第一項亦著有規定，是如債權人向連帶債務人中之一人免除債務而有消滅全部債務之意思表示者，依法他債務人亦應同免其責任。㈡查上訴人與張碧桃業於八十四年十一月十日達成和解，簽立債務清償協議書（見原審卷四三頁及本院卷㈠一四二頁），雙方約明：「．．．總金額共計柒佰柒拾捌萬元整，經雙方協商願以肆佰萬元整支付債權人」、「支付方法：今日付現金伍拾萬元整，八十四年十一月十五日伍拾萬元整票款號：ＺＵ0000 000。八十五年元月十日伍拾萬元整票款號：ＺＵ0000000。八十五年六月十日伍拾萬元整票款號：ＺＵ0000000。八十六年元月十日肆拾萬元整票款號：ＺＵ0000000。八十六年六月十日肆拾萬元整票款號：ＺＵ0000000。八十七年元月十日肆拾萬元整票款號：ＺＵ00000 00。八十七年六月十日肆拾萬元整票款號：ＺＵ0000000。八十八年元月十日肆拾萬元整票款號：ＺＵ0000000。」、「．．．八十八年元月十日最後一張票兌現此債務就清償完畢一筆勾銷」等條件，足徵上訴人已拋棄超過四百萬元部分之債權，並同意張碧桃分期清償，於分期清償完畢後全部債務即一筆勾銷。本件上訴人既自陳前揭協議書所載支票皆已全部兌現完畢，則系爭借款債務即全部消滅，縱被上訴人應負共同侵權行為之連帶責任，依法仍同免其責任，要無庸疑。㈢又查上訴人係於八十四年九月二日，就張碧桃詐借七百七十八萬元，向台灣板橋地方法院檢察署提出告訴，嗣後雙方於同年十一月十日達成和解而簽立債務清償協議書，則系爭七百七十八萬元債務若係以詐術借得，應為消費借貸與一般侵權行為損害賠償競合，揆之上訴人於提出上開刑事告訴後，方與張碧桃成立和解而書具和解協議書，顯無保留，已足見雙方之真意已有就侵權行為及消費借貸之債權債務爭議一併解決甚明。退而言之，縱如上訴人所稱該協議書僅就消費借貸為和解，然於八十八年元月十日支票兌現後，和解讓步後四百萬元債務已清償完畢，超過部分亦一筆勾銷，消費借貸部分之債權已獲滿足，上訴人自無就競合同一給付內容及範圍，再以共同侵權行為損害賠償請求權請求被上訴人連帶給付之理。六、綜上所述，上訴人未能舉證證明被上訴人有參與張碧桃之借貸行為，或與之為詐欺犯意聯絡及行為分擔，且縱被上訴人有共同詐欺行為，亦因張碧桃與上訴人和解並履行和解契約而全部債務消滅，則上訴人依民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十五條共同侵權行為規定，請求被上訴人給付二百九十六萬二千五百元本息，即難准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，洵無不當。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、兩造法律關係及事實已臻明確，本院經審酌兩造其他攻擊防禦方法及證據，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一詳述，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　五　　　月　　三十　　日臺灣高等法院民事第十六庭審判長法官　阮富枝法　官　王聖惠法　官　周美月右正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　五　　　月　　三十一　　日書記官許麗卿附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院八十七年度上字第三一四號

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