八十八年度上字第一一八八號｜民事：履行契約等｜裁判日期：89 年 03 月 16 日

臺灣高等法院民事判決　八十八年度上字第一一八八號上　訴　人　　都利金屬有限公司法定代理人　　吳露生訴訟代理人　　徐士斌律師被上訴人　　　新優勢行銷事業有限公司設台北市○○路○段三九八號十樓法定代理人　　彭建彰訴訟代理人　　林禮模律師右當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國八十八年七月二日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第一六四七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：壹、聲明：求為判決：一、原判決廢棄。二、被上訴人應給付上訴人新台幣二百五十萬元，及自支付命令送達之翌日起即民國八十七年四月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。三、上訴人願供擔保聲請准予宣告假執行。四、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：一、原審判決認被上訴人之法定代理人吳露生就「延期証明」簽名交付被上訴人，有被上訴人提出「延期証明」影本在卷可稽，惟查上訴人始終否認曾在該「延期証明」簽名並交付被上訴人，並請求原審命被上訴人依法提出該「延期証明」原本以資核對，豈料被上訴人始終未能提出原本以供核對，顯係出於被上訴人所偽造，原審遽認該影本為真正，顯然違背証據法則。況查該「延期証明」影本只有簽名，而無於簽名旁記載簽名日期，此與上訴人之法定代理人吳露生在其他文件，如「第三學程客戶確認文件」、「借書收據」上簽名同時記載簽名日期之習慣不同，即可明瞭該「延期証明」並非上訴人之法定代理人吳露生之簽名方式，其係出於被上訴人之偽造，至瑧明顯。二、兩造所簽訂專業行銷輔導合約書及合約修正補訂同意聲明書，依民法第五百二十八條、第五百二十九條之規定，其性質應屬委任契約，此觀該專業行銷輔導合約書第三條規定：「甲方（即被上訴人，以下同）同意於合作期間將傾專業知識和經驗，全力規劃乙方（即上訴人，以下同）所委託甲方的業務之運作，並協助建立乙方營業目標需求之完成。」第四條規定：「乙方委託甲方從事行銷規劃及營業輔導工作．．．。」等規定，即可明瞭。原審率認為其性質為承攬，應適用或類推適用民法有關承攬之規定，顯有未合。三、查兩造簽訂之合約修正補訂同意聲明書中除「輔導訓練吳露生先生之行銷、經營理念之養成」，係針對吳露生個人外，其餘「協助吳露生先生建立下列各項行銷運作之系統，並訓練其使用．．．ａ行銷績效評估標準，ｂ建立行銷稽核程序及制度」，及「規劃執行中日、九井公司之顧客滿意調查（名額各十五名）」則均屬專業行銷輔導合約書第三條所稱「甲方全力規劃乙方所委託的業務之運作，並協助建立乙方營業目標需求之完成」，及第四條所稱「乙方委託甲方從事之行銷規劃及營業輔導工作」之範圍，均係針對上訴人公司者，而非針對吳露生個人，至臻明顯。原審未加詳查，對兩造合約之內容顯有誤會。四、民法第二百三十條規定：「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」惟最高法院二十一年上字第一九五六號判例：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉証之責任。」按兩造簽訂專業行銷輔導合約書及合約修正、補訂同意聲明書，關於被上訴人應履行之給付均有確定期限，則自期限屆滿時起，被上訴人當然負遲延責任，被上訴人主張因不可歸責於被上訴人之事由，致未為給付之事實，既為上訴人所否認，則被上訴人自應就其主張不可歸責於被上訴人之事由，負舉証之責任，至為明顯。五、關於第一階段第三學程部分：（一）查兩造簽訂「合約修正、補訂同意聲明書」第七條第一項約定，輔導訓練吳露生行銷經營理念之養成為第一階段，時間自八十六年三月十五日至八月三十一日止，第一階段又分為三個學程，第一學程及第二學程，被上訴人已如期履行，惟第三學程為八十六年七月十六日起至八月三十一日止，其學程課目為「專業研討」，其學習內容為：「本學程之目的乃在教育學員如何了解全球企業環境改變中所帶來的啟示，並從中學習如何發現真正問題，並在競爭環境中尋求機會，規避風險。」，其研讀書籍或資料為：「必修：『談判要領與技巧』、『二十一世紀太平洋企業戰略』，選修兩本書籍（學員自選）：『成功的行銷典範』、『亞洲巨龍』、『商場霸術』」，又第三學程學習排序表載明上課日期為七月十七日、二十四日、三十一日、八月七日、十四日、二十一日及三十一日共七次（每次不超過三小時，見兩造簽訂合約修正補訂同意聲明書第十條第二項），內容為研讀、研討、分派作業、階段測驗等，均經吳露生於八十六年三月十四日確認在案，此有被上訴人提出被上証一號在卷可稽。（二）查吳露生與股東間之私人關係，與被上訴人之依約應履行之教課義務，毫無不相干。又吳露生係於八十五年一月間獲准移民加拿大，而於八十六年一月間前往加拿大取得居留權後即返國，而於八十六年二月二十七日與被上訴人簽訂「合約修正、補訂同意聲明書」，並完成第一階第一學程及第二學程，且吳露生於八十六年七月八日出國前往加拿大探親，同年七月二十三日返國，同年八月二十九日參加考察團前往德國，同年九月七日返國隨即於同日轉機前往加拿大探親，同年九月十二日返國，依第三學程階段學習排序表，亦只不過原排定七月十七日、二十四日及八月三十一日不能上課而已，且吳露生即已預定出國而請假，則被上訴人亦非不能補課，尤其吳露生既於八十六年十月十四日向被上訴人借得上開書籍研讀，更足証吳露生業已表示亟願受教學習，則被上訴人即應依約履行其第一階段第三學程之教課義務，惟被上訴人因其已於八十六年九月二十二日與右利工業股份有限公司（以下簡稱右利公司）簽訂輔導合約後，即拒不依約履行其教課之義務，是被上訴人所辯，要屬卸責之詞，不足可採。（三）查兩造簽訂契約或第三學程階段學習排序表等，均毫無記載應由吳露生先行研讀，是原判決顯屬無據。其所謂研讀，係由被上訴人將其自己指定課目相關書籍或資料閱讀研究心得講授予吳露生，吳露生聽講後閱讀研究其指定課目相關書籍或資料，此為一般教學之常態方式，蓋授課者自己必須先具有其指定課目相關書籍及資料，並須自己事先閱讀研究後始能講授，否則如何授課？又如果吳露生自己能夠研讀相關書籍或資料，又何須花費二百五十萬元鉅款，聘請被上訴人教課講授？況且兩造間第一階段第一學程及第二學程，亦均由被上訴人提供書籍而以上開方式共同研讀開始進行，是原判決顯然違背雙方約定之教學方式，自非可採。況被上訴人指定之必修及選修書籍，當時經吳露生尋遍坊間書店早已絕版。被上訴人又不將其自己所有之上開書籍借給吳露生閱讀，吳露生於八十六年九月十二日返國後即一再予以催促，被上訴人則遲至八十六年十月十四日始將其自己所有之上開「談判要領技巧」、「二十一世紀太平洋企業戰略」、「商場霸術」三本書借給吳露生閱讀，惟上開「成功的行銷典範」或「亞洲巨龍」二本書，被上訴人自己亦始終無法提供借給吳露生閱讀，此有被上訴人提出被上証二號在卷可稽，可見吳露生所稱當時坊間書店早已絕版，並無不實。（四）至於被上訴人提出被証三號統一發票影本乙紙，稱其於八十八年三月二十三日在重慶南路風雲圖書有限公司買到「成功的行銷典範」乙書云云。惟查該統一發票，係收銀機統一發票，其上手寫「成功的行銷典範」，係被上訴人事後自行填寫，該收銀機統一發票所購買之物品是否即係「成功的行銷典範」乙書？未據舉証以實其說，自非可採。況且被上訴人於八十六年十月十四日將書籍借給吳露生時，並無「成功的行銷典範」乙書，此有被上証二號在卷可稽，可見當時被上訴人自己亦無該書，當時該書業已絕版在坊間書店購買不到甚明，縱使被上訴人於事隔二年後於八十八年三月二十三日在書店買到該書，亦不能作為該書在八十六年十月十四日以前可以買到之証明。六、關於第二階段及第三階段部分：（一）兩造簽訂合約修正補訂同意聲明書第七條第二項約定，被上訴人應協助吳露生先生建立都利金屬公司行銷運作之系統（包括ａ行銷績效評估標準，ｂ建立行銷稽核程序及制度），並訓練吳露生使用。同條第四項備註ｂ約定，第二階段時間為八十六年九月一日至八十六年十二月三十一日止，方式為營業訓練（開發及執行）；第三階段時間八十七年一月一日至二月二十八日，方式為實習與評估（含年度計劃書之擬定訓練）。又同條第四項備註ｃ約定，有關「行銷績效評估」、「行銷稽核系統」將於上述第一階段結束後即展開作業，並於八十六年十二月三十一日前相繼完成，以配合吳露生先生於八十七年一月一日起實習操作及訓練。（二）被上訴人對於其未依約履行第二階段及第三階段之事實，固不否認。惟查被上訴人提出業務連絡報告影本二份，不但上訴人從未與被上訴人開會討論所謂業務連絡報告所載之內容，且被上訴人提出所謂業務連絡報告，上訴人從未見過，亦從未收到，更毫無上訴人之簽名，純屬被上訴人臨訟片面捏造杜撰之文件，此觀被上訴人於第一階段第三學程其時間、內容等均須經上訴人簽名確認，豈有更重要之第二階段之建立都利公司之行銷運作系統（包括行銷績效評估標準、行銷稽核程序及制度）並訓練吳露生使用之時間、內容等，毫無上訴人簽名確認之理？由此可見其係被上訴人臨訟片面捏造杜撰之甚明，不足採信。況且被上訴人提出所謂業務連絡報告，係於八十六年八月一日及八月十五日先後二次開會討論之結果，則被上訴人何以始終無法提出上開二次會議記錄？由此亦可見其提出所謂業務連絡報告，確屬臨訟捏造杜撰片面之詞，至為明顯。（三）查當時被上訴人實係因其已與右利公司於八十六年九月二十二日簽訂輔導合約，故不依約履行兩造所簽訂合約第二階段之義務。且被上訴人當時既已與右利公司簽訂輔導合約，而常駐及右利公司與都利公司，被上訴人需要資料，隨時逕向右利公司或都利公司或其職員索取閱覽抄錄或影印，無需開會討論要求吳露生提出相關資料。是被上訴人稱係因吳露生遲未提供相關資料，致其無法履行兩造所簽訂合約第二階段之義務，純屬卸責之詞，不足採信。（四）查兩造簽訂合約修正補訂同意聲明書第七條第二項、第四項備註ｂ款及ｃ款所謂有關「行銷績效評估標準」、「行銷稽核系統」將於上述第一階段結束後即展開作業，並於八十六年十二月三十一日前相繼完成，以配合吳露生先生於八十七年一月一日起實習操作等語，毫無以第一階段之成就為附停止條件之意思。換言之，並非以第一階段成就時，第二階段、第三階段始發生效力。且第一階段、第二階段、第三階段，均係附始期之法律行為，於期限屆至時，發生效力。則第一階段之遲延履行或拒絕履行，並不妨害第二階段之履行，質言之，第一階段第三學程遲延後之履行時，仍可與第二階段同時進行，因第一階段第三學程係以教學為主要內容，且每週一次，每次不超過三小時（兩造簽訂合約修正補訂同意聲明書第十條第二項參照），而第二階段則係以協助吳露生先生建立都利金屬公司行銷運作系統（包括續效評估標準、建立行銷稽核程序及制度）為主要內容，兩者性質並不相同，可以同時進行無礙。故原審判決認為第一階段第三學程之工作未完成，被上訴人自無開始第二階段工作之義務云云，不但非兩造約定之真意，且與事實不符，故意偏袒被上訴人，至為明顯，顯屬違誤。七、關於規劃執行對中日、九井公司之顧客滿意度調查：（一）兩造簽訂合約修正補訂同意聲明書第七條第三項約定，被上訴人應規劃執行對中日、九井公司之顧客滿意度調查（名額各十五名），同條第四項備註ｄ載明：「有關對競爭廠商之情報調查將於三、四月份搜集資料，預於五月份正式展開活動，擬於八月底前完成調查工作，十月中旬前完成分析報告，以配合八十七年度銷管計劃及策略擬定時之參考。調查項目及進度表，另案分析之。」。被上訴人對於其未依約於八十六年三、四月份搜集資料、於五月份正式展開調查工作、於八十六年八月底前完成調查工作，並於八十六年十月中旬前完成分析報告，並將分析報告交付上訴人之事實，固不否認。且被上訴人事實上係因被上訴人已與右利工業股份有限簽訂轉導合約，故未履行兩造所簽訂合約對中日、九井公司之顧客滿意度調查分析之義務。惟經上訴人去函催告後，被上訴人始憑空杜撰，並粗製濫造，提出所謂「競爭廠商顧客滿意度調查市場研究報告」，總共僅薄薄的二十張紙，並每張紙僅有半頁，每半頁僅有短短數行字，無具體內容，尤其兩造主要約定內容為對中日、九井公司之顧客滿意度調查（名額各十五名），被上訴人所提出之競爭廠商滿意度調查市場研究報告，並未列有其調查對象中日、九井公司之客戶各十五名之公司名稱、負責人姓名、地址等具體資料，是被上訴人究竟有無搜集該二公司之客戶各十五名之資料，並對之正式展開調查工作？殊令人懷疑。其研究報告之真實性、可靠性、準確性更是令人懷疑？尤其該研究報告之對於如何搜集資料，搜集到的資料內容為何，及如何展開調查工作，調查工作項目為何，又如何據其所搜集之資料、及調查工作之結果，加以歸納、分析，而作出研究報告等等，毫無片言隻字敘述說明，該研究報告之內容簡略粗糙不堪，純屬敷衍塞責，不足以採用作為都利金屬公司八十七年度銷管計劃及策略擬定之參考，至為明顯，上訴人乃將其粗製濫造之研究報告予以退回，洵無不當。（二）被上訴人於原審訴訟中，提出所謂「延期証明」影本乙份，經查上訴人公司之法定代理人吳露生從未見過所謂「延期証明」，更從未在所謂延期証明上簽名，此純屬被上訴人臨訟偽造。經上訴人否認其真正，原審亦命被上訴人提出原本以供核對，被上訴人始終拒不提出，反誣稱原本在上訴人執有中云云，惟查所謂延期証明影本既係由被上訴人提出，且觀其內容係吳露生片面意思表示，自係由被上訴人執有原本，吳露生最多僅執有影本甚至根本未執有影本（事實上吳露生根本未曾簽署延期証明），豈有被上訴人執有影本，而由吳露生執有原本之理？此為吾人日常生活經驗法則，是被上訴人所辯，顯然違背經驗法則，不足採信。況查被上訴人於八十六年一月十二日在原審提出答辯（二）狀亦足徵其所謂延期証明原本，係在被上訴人執有中，至為明顯，是被上訴人辯稱所謂延期証明原本係在上訴人執有中云云，無非卸責之詞。再者，如果真有所謂延期証明，被上訴人豈有不敢或不能提出原本之理？其不敢或不能提出原本，即可推知其係利用現代影印技術，拼湊影印偽造而成。原審判決竟以所謂延期証明上吳露生三字簽名之式樣、筆順、與上訴人不爭執真正由被告提出之「第三學程階段客戶確認文件」、「借書收據」上吳露生三字簽名式樣、筆順以肉眼觀察即堪認為相同，確係出於同一人筆跡，即遽認為所謂延期証明為真正，顯屬率斷，何足以昭人折服？（三）被上訴人依約應規劃執行中日、九井公司之顧客滿意度調查報告（名額客十五名）之義務，即有關競爭廠商之情報調查於八十六年三、四月份搜集資料、五月份正式展開活動、八月底完成調查工作、十月中旬前完成分析報告之義務與上訴人公司內部股東協商延遲，兩者風馬牛不相及，根本毫無關係，吳露生豈有因此而延期被上訴人對案外人中日、九井公司顧客滿意度調查報告之義務之可能與必要？由此亦可見該延期証明之內容根本不實，不足採信。且該延期証明記載「因本公司（即都利公司）內部股東協商延遲之故，以故影響到原計劃由本公司（即都利公司）應進行之市調工作，無法依正常進度進行（原定五月調查，八月完成，十月交報告）」云云，將應由被上訴人進行之市調工作之原計劃，當作上訴公司應進行之市調工作之原計劃，顯屬矛盾不實，其意圖使都利公司內部股東協商延遲與新優勢公司未依約進行之市調工作之原計劃掛勾，穿鑿附會，朦騙法院，至為明顯，其內容係出於偽造，灼然甚明。（四）況且上訴人公司之負責人吳露生與股東洪阿利（兼右利公司之負責人）兩人於民國八十八年四月間相處和睦融洽，毫無無任糾紛，此有右利公司與都利公司八十六年四月十一日公佈單影本乙分呈可稽，是被上訴人辯稱「因吳露生與股東糾紛爭遲遲無法解決，以致影響原合約所定進度計劃無法依正常進度進行。為此，吳露生並特具函．．．如期順延．．．」云云，顯非事實，其係被上訴人臨訟捏造，至為灼然。又如果真有所謂延期証明，則都利公司之負責人吳露生與該公司股東洪阿利於八十六年十一月二十八日鬧翻後互控，而上訴人於八十六年十一月十八日以存証信函催告被上訴人履行契約時，被上訴人正可以依照其所謂延期証明拒絕履行，被上訴人豈有接到存証信函後反而將研究報告給付上訴人之理？被上訴人自相矛盾行為，亦足徵其事後提出所謂延期証明，純屬臨訟片面杜撰偽造，至為明顯。（五）又如果真有所謂延期証明，則被上訴人應於五月開始調查工作，八月完成調查工作，十月中旬以前完成分析報告，總計長達六個月工作均延期而不必履行，則被上訴人又如何於接到存証信函後十日內開始調查、完成調查、完成分析報告？如果被上訴人提出之研究報告內容為真正，則該延期証明必屬偽造無疑，如果該延期証明真正，則其研究報告內容必屬憑空杜撰無疑，是被上訴人所為自相矛盾，亦足徵延期証明係臨訟偽造，至為明顯。 被上訴人既不能舉証証明其所謂延期証明，係屬真正，且其內容亦顯有瑕疵，與事實不符，自無形式的証據力，亦無實質的証據力，自無可採。乙、被上訴人方面：壹、聲明：求為判決一、上訴駁回。二、訴訟費用由上訴人負擔。三、被上訴人如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：按上訴人提起本件上訴，略以否認吳露生所簽名之「延期證明」為真正，及爭執兩造間所簽訂專業行銷輔導合約書及合約修正補訂同意聲明書究係委任契約或承攬云云為其理由。惟查：一、上訴人之法定代理人吳露生係因其個人之理由，如出國前往加拿大及股東間之糾紛未能解決，而致輔導訓練課程遲延，因而立下延期證明交付被上訴人，顯堪認定為真實。（一）系爭「合約修正、補訂同意聲明書」內容所載第七條第一項，輔導訓練吳露生行銷經營理念之養成，第一階段應於八十六年八月三十一日止，完成個案書籍研讀與討論與行銷分析訓練。對於第一階段第一、二學程部分均已依約完成，業經吳露生自承在卷，惟尚有爭執者，為吳露生認為第三階段學程都沒履行。然被上訴人於第三學程書籍之研讀等項目，早於八十六年三月十四日即已將研讀書籍及資料通知吳露生，此有吳露生親筆簽名確認之文件可稽。吳露生延遲至八十六年十月十四日不得已才向被上訴人借書研讀，此亦有吳露生借書收據為憑，此即足證明遲延而無法履行之原因係因可歸責上訴人之事由甚明。上訴人對於第三學程階段書籍研讀資料指稱該等書籍在坊間買不到，被上訴人亦均置之不理，然此實係肇因吳露生與其股東間之糾紛未能解決，又因辦理移民而前往加拿大，以致遲延上課時程。而對於書籍之取得，乃吳露生根本未買並非買不到，此可從被上訴人法定代理人於八十八年三月二十三日即可隨意在重慶南路風雲圖書有限公司買到「成功的行銷典範」乙書（參被證六號書籍名稱，上訴人於原審準備書（五）狀中誤載為「必勝的行銷典範」）。因吳露生須赴加拿大無法依進度上課，並因而使第二階段營業訓練課程中吳露生應配合提供之相關資料未能提出，致上訴人無法規劃品質稽核制度及績效評估標準，此一事實有上訴人與吳露生間之業務連絡報告足憑。（二）被上訴人因吳露生遲未提供貨料檢核表等相關資料供被上訴人規劃稽核制度及績效評估標準等事宜，被上訴人再於八十六年八月十五日再次與吳露生開會討論第二階段之內容及進度，惟吳露生則再次表示須待其九月份自加拿大返國時再做決定。此時吳露生仍未決定及交付行銷品質稽核檢核表等前置規劃資料。而吳露生此時第二學程書籍研讀進度，亦因吳露生仍未購書而無法上課，亦使被上訴人無法繼續推展下一階段之進度，此亦有雙方間業務連絡報告可稽。由此亦足證第二階段未能履行係可歸責於上訴人之事由所致。（三）對於吳露生因遲延未能趕上進度，及出國前往加拿大，亦未提供被上訴人規劃資料，致依「合約修正、補訂同意聲明書」內所載第一階段中第三學程階段及第二階段協助吳露生建立行銷運作系統並訓練其使用等進度無法履行，已如前述外。又因吳露生與其股東間紛爭遲遲無法解決，以致影響原合約所定進度計劃無法依正常進度進行。為此，吳露生並特具函告知被上訴人所有進度均「如期順延，即照原時程延遲多少，視公司內部 (股東紛爭）作業進度而定，其中所延遲之責任與費用，概由本人負責承擔」，此亦有吳露生親筆簽立之延期證明書可稽。凡此，均足以證明系爭合約無法按進度履行，全係可歸責於上訴人之事由所致，上訴人所謂被上訴人未依合約履行而有不完全給付之遲延責任，而聲明解除契約云云，顯無理由。（四）雖上訴人否認曾在延期證明文件上簽字，然該延期證明文件上「吳露生」之簽名確為其所為，此由①兩造法定代理人於八十六年十月二十四日同意終止顧問合約草約內容之草擬及簽名，②被上訴人與訴外人右利公司簽訂輔導合約前先經吳露生審閱並同意簽字，③被上訴人與右利公司輔導合約服務內容之選擇方案之簽名等文件，均係由彭建彰繕寫文件內容而由吳露生簽名確認同意之情形同，此均足證其簽名式樣相同，吳露生片面否認延期證明非其簽名，委無足採。更何況，該延期證明上「吳露生」三字簽名之式樣、筆順、與上訴人不爭執為真正由被上訴人提出之「第三學程階段客戶確認文件」、「借書收據」上「吳露生」三字簽字之式樣、筆順，以肉眼觀察即堪認為相同，確係出於同一人之筆跡，並有各該確認文件、借書收據在卷足稽，則該延期證明之內容縱非上訴人所寫，而由被上訴人所寫，但有權代表上訴人之上訴人法定代理人吳露生既於該延期證明文件「客戶確認」欄內簽名，益證兩造就第一階段第三學程、第二階之營業訓練，及其後之規劃調查及提出分析報告之期限已重新約定，上訴人空言否認，不足採信。（五）上訴人另以該延期證明並無於簽名旁記載簽名日期，而與吳露生簽名且同時記載簽名日期之習慣不同，故係出於偽造云云。然查，文書真正與否乃在於簽名是否真正為立書人所簽署而發生應有之效力，與立書人是否有同時加註簽名日期與該文書效力無關。而在本件情形，於被上訴人所提出之「第三學程客戶確認文件」、「借書收據」上固同時有日期之記載，然在兩造往來間之文件，如「出席評議備忘錄」、「問卷調查」、「公文簽呈」中，亦均只有吳露生之簽名而未同記載簽名日期。故此足證吳露生並無於簽名之同時並記載日期之習慣與方式，上訴人徒執此無關事項而為否認該延期證明之真正，顯無足採。（六）按「法院得令提出文書之原本。不從前項之命提出原本或不能提出者，法院依其自由心證斷定該文書繕本之證據力。」民事訴訟法第三百五十三條定有明文。而系爭延期證明實係吳露生於輔導進度延遲過久，而由被上訴人法代彭建彰繕寫交由吳露生簽字後留存，原本則依兩造於合作愉快期間之習慣由吳露生帶走，因此，系爭之延期證明之原本目前係在吳露生手上，此亦何以上訴人可一再要求被上訴人僅提出延期乙項文書之原本，且篤定被上訴人無從提出之原因所在。惟縱退而言之，依上開法條意旨所示，鈞院仍可綜合前述各項事證，及上訴人所不否認之各項書證證明該延期證明係屬真正，仍無礙本件證據之認定。上訴人徒言指摘被上訴人無法提出原本，該證據即毫無足採云云，尚有誤會。二、系爭專業輔導行銷合約乃屬承攬性質，且所輔導之對象為吳露生個人而非上訴人都利金屬有限公司：（一）按委任者係指當事人約定一方委託他方處理事務，而他方允為處理之契約，然本件則係約定被上訴人應完成輔導訓練吳露生行銷經營理念之養成、協助吳露生建立有關行銷運作之系統，並規劃執行顧客滿意度調查報告等一定工作，乃屬兩造約定應完成一定工作之行為，顯非一方受另一方之委託而代為處理事務之情形，自與委任契約有間。上訴人未察系爭合約之規範內容，徒拾合約中曾出現委託字義，即遽認為兩造間係屬委任契約云云，顯有誤會。（二）系爭合約主要係在於輔導訓練吳露生之行銷經營理念之養成、協助建立行銷運作系統，兼而擴及為輔導並加強吳露生理念所進行之顧客滿意度調查分析報告，然此均係為因應配合吳露生所進行之整套訓練及業務行銷能力之評估過程，難認與輔導吳露生之事項完全無關，尤難僅執於輔導訓練過程所製作之調查分析報告，即遽指為系爭合約係完全針上訴人公司，而非吳露生個人，亦顯無據，無足採信。（三）被上訴人於八十五年十一月八日與上訴人簽訂輔導合約，關於輔導費用二百五十萬元，雖係以上訴人名義開立到期日、面額分別為⑴八十五年十二月十日、二十九萬二千五百元、⑵八十六年六月十日、五十萬元⑶八十六年九月十日、四十萬元⑷八十六年十二月十日、四十萬元⑸八十七年三月十日、四十萬元之支票四張 (被上證九號)( 另筆金額五十萬七千五百元則以個人開票、票號0 000000，(約)八十六年三月十日提示之台灣銀行支票)，然該筆款項實際上卻是吳露生個人以員工借支名義向右利公司所預借支付予被上訴人的 ( 被上證十號)。換言之，即吳露生乃係借用上訴人之名義與被上訴人簽訂實際上係輔導吳露生個人行銷理念及實際技術之輔導合約，因此，實際支付輔導費用者為吳露生個人，而非出借名義之上訴人都利公司。由此亦足證系爭合約係針對吳露生個人所訂立的，專為輔導吳露生個人之行銷經營理念，且所需輔導費用亦當然由吳露生負責，誠屬合理，應甚明確。詎上訴人猶空言否認，委無足取。理由一、本件上訴人起訴主張，兩造於八十五年十一月八日簽訂「專業行銷輔導合約書」（下稱合約書），由上訴人委託被上訴人進行行銷規劃及營業輔導工作，嗣後兩造再補簽「合約修正、補訂同意聲明書」（下稱聲明書），約定被上訴人受託輔導之業務包括⒈輔導訓練吳露生（即上訴人之法定代理人）之行銷、經營理念之養成；⒉協助吳露生建立行銷績效評估標準及行銷稽核程序及制度等行銷運作之系統，並訓練其使用；⒊規劃執行對中日公司、九井公司顧客名額各十五名之滿意度調查等三項，其業務執行應分三階段實施，第一階段自八十六年三月十五日起至八十六年八月三十一日止，分為三個學程，應完成個案書籍研讀與討論與行銷分析訓練，第二階段自八十六年九月一日起至八十六年十二月三十一日止，應完成營業訓練，第三階段自八十七年一月一日起至八十七年二月二十八日止，應完成專業實習與評估，並約定前述業務項目⒉應於第二階段期限內完成，前述業務項目⒊應於八十六年十月中旬前完成分析報告，以作為八十七年度銷管計劃及策略擬定之參考（聲明書第七條）。詎被上訴人就前述三階段應完成之工作，僅完成第一階段之第一學程、第二學程，第三學程迄未履行，第二階段、第三階段亦未履行，且未於八十六年十月中旬前完成分析報告，經上訴人於八十六年十一月十八日以台北七三支局第六五六號存證信函催請被上訴人於十日內履行上開工作並提出分析報告，惟被上訴人除未依限履行上開工作外，於八十六年十二月一日始逾期提出之「競爭廠商顧客滿意度調查市場研究報告」（下稱競爭廠商研究報告），不僅與過去被上訴人所製作之研究報告比較，極為簡略，無法使用，且未依約針對競爭廠商中日公司及九井公司各十五名客戶提出進行滿意度調查之資料，完全不符合契約約定之本旨，故上訴人於八十六年十二月三日以台北七三支局一一一○七三郵局第七○三號存證信函，除依民法第二百二十六條第二項、第二百三十二條之規定拒絕其給付外，並依民法第二百五十四條，及被上訴人不完全而不能補正依民法第二百五十六條及合約書第九條第五項ａ款前段之規定解除兩造間契約。兩造間契約既經解除，被上訴人即應依民法第二百五十九條第一款、第二款之規定，返還上訴人陸續支付被上訴人之二百五十萬元並加計年息百分之五計算之利息，經上訴人屢次催討，被上訴人均置不理，為此請求被上訴人給付二百五十萬元及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。（原審駁回上訴人之請求，上訴人聲明不服）被上訴人則以，對於兩造訂立前揭合約書及聲明書並不否認，有關合約書第三階段部分，被上訴人於接獲上訴人催告存證信函後，已於八十六年十二月一日前完成並將競爭廠商研究報告寄交上訴人，嗣上訴人再於同年十二月三日以台北七三支局第七○三號存證信函聲明解除契約並退還上開報告，被上訴人於次日收受，既在依約完成上開研究報告之後，上訴人顯已無因逾期提出而主張解除契約之餘地，故上訴人解除契約不合法。又上訴人提出之前揭競爭廠商研究報告，內容為規劃執行對中日、九井公司之顧客滿意度調查，與被上訴人先前所提出關於「都利金屬有限公司鋼鐵硬化熱處理、現有客戶滿意度評價及潛在市場評估研究」等研究報告不同，前者係調查上訴人之競爭廠商中日公司、九井公司的顧客滿意度調查，事涉中日公司、九井公司內部之商業機密，困難度極高，且攸關營業秘密，依慣例均不便提供詳細之查訪資料；後者，則屬受託公司之往來客戶，故調查的對象明確，亦無營業秘密可言，故資料蒐集容易，範圍較廣，不具困難度，研究報告當然較為詳盡，再者專業的市場調查報告之實用價值，並非以研究報告的頁數多寡做為判斷，而應以其報告內容所顯示之結果，是否具有預測準確性，能否提供市場機能的實際觀察經驗為判斷良窳之準則，況上訴人主張依合約書第九條第第五項ａ款解約，並未踐行同條項ｃ款於兩個月前載明理由並以書面通知之約定，亦見其解約理由之可議。有關合約書第一階段第一、二學程上訴人認被上訴人均已完成，有關第三學程部分，被上訴人就前揭學程應研讀之書籍等項目，早於八十六年三月十四日通知吳露生，吳露生延遲至同年十月十四日才向被上訴人借書研讀，因此遲延致無法履行係因可歸責上訴人，本件實係因吳露生與其股東間之糾紛未能解決，又因辦理移民而前往加拿大，以致未取得書籍遲延上課時程，上訴人另稱坊間根本買不到相關書籍云云，純係吳露生根本未買，此有被上訴人法定代理人於八十八年三月二十三日在重慶南路風雲圖書有限公司買到該學程上訴人確認文件中所載之「成功的行銷典範」乙書為證。其後之第二階段之營業訓練，被上訴人亦於八十六年八月一日開會討論其營業訓練上課項目及基本進度表，會議結論要求吳露生配合提出「行銷品質稽核規劃前業主提供貨料檢核表」，並於同年八月十五日前交付，以便被上訴人規劃「行銷品質稽核制度及行銷績效評估標準」之內容，亦因吳露生須赴加拿大無法依進度上課，並就第二階段營業訓練課程中吳露生應配合提供之相關資料未能提出，致上訴人無法規劃品質稽核制度及績效評估標準，嗣被上訴人再於同年月十五日再次與吳露生開會討論第二階段之內容及進度，吳露生則再次表示須延至九月份自加拿大返國時再做決定，吳露生仍未決定及交付行銷品質稽核檢核表等前置規劃資料，且吳露生就前述學程書籍研讀進度，仍未購書而無法上課，使被告無法繼續推展下一階段之進度，由此足證第二階段未能履行亦可歸責於上訴人，而吳露生與其股東間紛爭遲遲無法解決，以致影響原合約所定進度計劃，為此吳露生並出具延期證明函告知被上訴人所有進度均如期順延，其中因延遲之所負責任與所生費用，概由吳露生負責承擔等語資為抗辯。二、本件上訴人主張，兩造訂有專業行銷輔導契約，由上訴人委託被上訴人進行行銷規劃及營業輔導工作，約定被上訴人受託輔導之業務包括三項，業務執行應分三階段實施，並約定第二項業務應於第二階段完成，第三項業務應於八十六年十月中旬前完成分析報告，以作為八十七年度銷管計劃及策略擬定之參考，上訴人已依約給付報酬二百五十萬元，被上訴人就前述三階段應完成之工作，僅完成第一階段之第一、二學程，第三學程，及第二階段、第三階段並未履行，且被上訴人未於八十六年十月中旬前完成分析報告，上訴人曾於同年十一月十八日以存證信函催請被上訴人於十日內履行上開工作並提出分析報告，被上訴人於同年十二月一日始提出之競爭廠商研究報告，該研究報告並未列出中日公司及九井公司各十五名客戶之相關資料，嗣原上訴人於八十六年十二月三日以存證信函退回其研究報告，並解除兩造間契約等事實，業據上訴人提出專業行銷輔導合約書、合約修正補訂同意聲明書、八十六年十一月十八日台北七三支局第六五六號存證信函及回執、競爭廠商顧客滿意度調查市場研究報告、八十六年十二月三日同支局第七 ○三號存證信函及回執、上訴人簽發台灣省合作金庫新莊支庫之支票等件為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。三、上訴人主張被上訴人有給付遲延、不完全給付情事存在，其得依法並依約解除契約等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情辭置辯。經查：（一）兩造固於聲明書第七條第三項、第四項ｄ款，就被上訴人依約應給付之第三項業務，即規劃執行對中日公司、九井公司顧客名額各十五名之滿意度調查，約定應於八十六年十月中旬前完成分析報告，以配合八十七年度銷管計劃及策略擬定時之參考。然上訴人既由其法定代理人吳露生於兩造合約進行中，就被上訴人「應進行之市調工作．．特告知承辦之顧問公司（即被上訴人），如期順延，照原時程延遲多少，將視公司（即上訴人）內部（股東紛爭）作業進度而定．．」等語簽名於「延期證明」交付被上訴人，有被上訴人提出該延期證明在卷足憑，則上訴人就被上訴人規劃執行對中日公司、九井公司顧客名額各十五名之滿意度調查並提出分析報告之期限即已重新約定，嗣被上訴人於八十六年十二月一日提出前揭競爭廠商研究報告，縱已逾上訴人於八十六年十一月十八日所定之十日給付期限，亦僅發生給付遲延之效果，上訴人率爾依民法第二百五十四條解除兩造間之契約，即無所據。雖上訴人否認該「延期證明」為其所出具，且其上簽名亦非真正云云，然該延期證明上「吳露生」三字簽名之式樣、筆順，與上訴人不爭執為真正由被上訴人提出之「第三學程階段客戶確認文件」、「借書收據」上「吳露生」三字簽名之式樣、筆順，以肉眼觀察即堪認為相同，確係出於同一人之筆跡，並有各該確認文件、借書收據在卷足稽；上訴人雖另以該延期證明並無於簽名旁記載簽名日期，而與吳露生簽名且同時記載簽名日期之習慣不同，故係出於偽造云云，然文書真正與否乃在於簽名是否真正為立書人所簽署而發生應有之效力，與立書人是否有同時加註簽名日期與該文書效力無關，本件情形，於被上訴人所提出之「第三學程客戶確認文件」、「借書收據」上固同時有日期之記載，然在兩造往來間之文件，如「出席評議備忘錄」、「問卷調查」、「公文簽呈」中（見本院卷第五八、五九頁），亦均只有吳露生之簽名而未同記載簽名日期，故此足證吳露生並無於簽名之同時並記載日期之習慣與方式，上訴人徒執此無關事項而為否認該延期證明之真正，並無足採。又該延期證明之內容係被上訴人法定代理人所書寫，非上訴人所寫，但有權代表上訴人之上訴人法定代理人吳露生既於該延期證明文件「客戶確認」欄內簽名，益證兩造就前述規劃調查及提出分析報告之期限已重新約定，上訴人否認真正，不足採信。（二）又兩造約定以八十六年七月十六日起至同年八月三十一日止為期間，以吳露生先行研讀書籍或資料，再由被告排定討論、分派作業及測驗之方式完成第一階段第三學程之工作，惟吳露生於同年十月十四日始借得應研讀之相關書籍等情，業據被上訴人提出第三學程階段客戶確認文件、借書收據在卷足憑，且為兩造所不爭執，固堪認被上訴人未於約定期間內完成第一階段第三學程之工作。然查，民法上委任與承攬，雖均屬於供給勞務契約，但委任契約重在處理事務，委任人與受任人間具有信賴關係，原則上係無償，而承攬契約，則以完成一定工作為目的，且定作人對於承攬人原則上應給付報酬。本件兩造既以前揭合約書、聲明書訂立契約，約定被上訴人應為上訴人完成輔導訓練吳露生行銷經營理念之養成、協助吳露生建立有關行銷運作之系統、並提出顧客滿意度調查報告等一定工作，上訴人應分階段給付被上訴人專業輔導之酬勞，則兩造所訂契約雖為無名契約然性質與承攬契約較為接近，應適用或類推適用民法有關承攬之規定。上訴人主張兩造間所訂契約之性質為委任關係，尚不足採。（三）又兩造約定被上訴人應完成之工作，除被上訴人應提出顧客滿意度調查之分析報告外，其餘輔導訓練行銷經營理念之養成、協助建立行銷運作之系統，均係針對上訴人法定代理人吳露生個人所為，則吳露生自有予被上訴人工作完成之協力義務，此觀民法第五百零七條之規範意旨自明。又因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任；工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任，民法第二百三十條、第五百零四條分別定有明文。故被上訴人依約應完成之第一階段第三學程工作，既以吳露生先行研讀相關書籍或資料為始，吳露生即有取得相關書籍或資料並加研讀，以使被上訴人完成第一階段第三學程工作之協力義務，然上訴人就其於八十六年十月十四日始取得相關書籍，係因可歸責於被上訴人之行為所致之有利事實，並未舉證以實其說，更何況經本院調查吳露生確實在（八十六年七月十七日至八十六年八月三十一日）第三學程（及第二階段）中，有部分其間不在國內（其中八十六年七月八日至二十二日、八十六年八月二十九日至九月十二日）不在國內，而且現在教學方法均需由受教人研讀相關資料，提出問題討論，方能較有收穫，上訴人代理人稱應由被上訴人準備教材一一教導吳露生，顯與現代教學脫節，顯不足採，又因吳露生本人係上訴人法定代理人，按之經驗法則出國歸來必有許多公務代處理，有關第三學程之始之研讀課程既未自行準備書籍，又未與被上訴人聯繫如何彌補相關課程，自難認被上訴人未完成第一階段第三學程之工作，係有可歸責於被上訴人，揆諸前揭說明，被上訴人即無須負給付遲延之責任。又被上訴人雖應於八十六年八月三十一日前完成第一階段第三學程之工作，已如前述，在此之前縱認被上訴人有使上訴人取得相關書籍或資料之義務，然上訴人於同年十月十四日向被上訴人借得相關書籍時，就被上訴人逾時使其取得相關書籍之工作遲延並未有所保留，反於借書收據上簽名，並約定「最遲將於八十六年十一月十日前歸還」等語，徵之前揭法律明文，亦難令被上訴人負給付遲延之責任。準此，上訴人嗣後所為定期催告，不能認已具備法定解除權行使之要件，基此定期催告後之解除契約，自不生效力（最高法院著有八十年台上字第二七八六號判決參照）。（四）至被上訴人於上訴人催告前並未履行第二階段，即協助吳露生建立行銷績效評估標準及行銷稽核程序及制度等行銷運作之系統，並訓練其使用以完成營業訓練之工作，亦未履行第三階段，即應完成專業實習與評估之工作等情，固如前述堪信為真正。然依兩造間契約聲明書第七條第四項ｂ款及ｃ款約定：「第二階段時間，自八十六年九月一日起至同年十二月三十一日止．．有關『行銷績效評估標準』、『行銷稽核系統』將於上述第一階段結束後即展開作業，並於八十六年十二月三十一日前相繼完成，以配合．．」、「第三階段時間，自八十七年一月一日起至同年二月二十八日止」等語。則被上訴人應給付之第二階段工作，既應於前述第一階段三個學程結束後始開始作業，而該第一階段（第三學程）之工作，又因非可歸責被上訴人之事由致未完成，已如前述，被上訴人自無開始第二階段工作之義務，同理，第二階段之工作既未完成，被上訴人亦無開始第三階段之工作之義務，況上訴人於八十六年十一月十八日即以存證信函催請被上訴人於十日內並履行第二階段、第三階段之工作，當時第二階段及第三階段工作之履行期限，既未開始更未屆至，遑論被上訴人給付遲延之可言，故上訴人對此所為催告及其此催告所為之解除契約，均不生效力。（五）至被上訴人提出之前揭競爭廠商研究報告，其內容為規劃執行對中日公司、九井公司之顧客滿意度調查，與被上訴人先前所提出關於「都利金屬有限公司鋼鐵硬化熱處理、現有客戶滿意度評價及潛在市場評估研究」、「都利金屬公司鋼鐵硬化熱處理市埸研究後行銷策略分析建議書」等研究報告不同，前者係調查上訴人之競爭廠商中日公司、九井公司的顧客滿意度調查，事涉中日公司、九井公司內部之商業機密，關於調查顧客之對象蒐尋與篩選、調查內容查詢、滿意程度等項目，其困難度極高，且攸關營業秘密；後者，則屬受託公司之往來客戶，調查對象明確，對上訴人亦無營業秘密可言，資料蒐集容易，範圍較廣，不具困難度，研究報告當然較為詳盡，再者，一份專業的市場調查報告之實用價值，並非以研究報告的頁數多寡做為判斷好壞之依據，而應以其報告內容所顯示之結果，是否具有以預測準確性，能否提供市場機能的實際觀察經驗為判斷良窳之準則，故被上訴人就本件競爭廠商研究報告之頁數、內容較前述評估報告為簡略，且未列出受訪之中日公司、九井公司各十五名客戶詳細資料，不能認係不完全給付，況本件競爭廠商研究報告之提出時間，曾經上訴人以延期證明表示未定期限之如期順延，已如前述，則上訴人於接獲被上訴人八十六年十一月十八日限期十日內提出之存證信函後，於十三日內即提出該競爭廠商研究報告，縱認該研究報告過於簡略，亦係上訴人表示未定期限之如期順延後又限期被上訴人提出所致，不能認係有可歸責於被上訴人之事由所致，被上訴人自不負不完全給付之責，上訴人據此主張解除契約，即不足採。（六）上訴人又以被上訴人未依前揭聲明書第七條履行為由，主張其得依兩造間合約書第九條第五項ａ款前段之約定解除契約云云。然被上訴人未依前揭聲明書第七條第四項期限內提出研究報告，完成第一階段第三學程、第二階段、第三階段之工作，並無給付遲延或不完全給付之情事存在，已詳如前述，上訴人主張依合約書第九條第五項ａ款前段之約定解除契約，自屬無據，況上訴人主張依合約書第九條第五項ａ款解除契約，並未踐行同條項ｃ款於兩個月前載明理由並以書面通知之約定，上訴人解除契約之主張，亦不足採。（七）綜上，上訴人主張被上訴人提出之競爭廠商研究報告已經逾時，被上訴人未完成第一階段第三學程之工作，係有可歸責於被上訴人之事由所致之給付遲延，被上訴人於上訴人催告時已應履行第二階段、第三階段之工作，及被上訴人提出之前揭競爭廠商研究報告，係有可歸責於被上訴人之事由所致之不完全給付等情，均非真正，上訴人據此主張其已經限期催告被上訴人履行而被上訴人未履行，故上訴人得依法或依約解除兩造間契約云云，均不足採。四、綜上所述，上訴人主張兩造間之契約已經其依民法第二百五十四條之規定、不完全而不能補正依民法第二百五十六條之規定，及合約書第九條第五項ａ款前段之約定解除云云，均不足採，上訴人據此主張，兩造間契約既經解除，被上訴人應依民法第二百五十九條第一款、第二款之規定，返還上訴人依約給付之酬勞二百五十萬元，並加計按年息百分之五計算之利息云云，即無依據。原審因此為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證方法，均經審酌與結論不生影響，爰不一一贅述。六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　三　　　月　　　十六　　日臺灣高等法院民事第十二庭審判長法　官　林　丁　寶法　官　蔡翁金針法　官　韓金秀右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　三　　　月　　二十二　　日書記官　周　淑　靜附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院八十八年度上字第一一八八號

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