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臺灣高等法院八十八年度上字第一四九二號

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台灣高等法院民事判決　八十八年度上字第一四九二號 上　訴　人　　工興實業股份有限公司 法定代理人　　張新傳 被上訴　人　　溢發實業有限公司 兼法定代理人　甲○○ 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年六月三十日臺灣士林地 方法院八十七年度訴字第一六五號第一審判決提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之 裁判除確定部分外廢棄。 被上訴人應連帶給付上訴人新台幣壹佰陸拾貳萬柒仟柒佰伍拾肆元，及自民國八十七 年二月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人連帶負擔二分之一，餘由上訴人負擔。 本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣伍拾肆萬叁仟元為被上訴人供擔保後 得為假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰陸拾貳萬柒仟柒佰伍 拾肆元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： （一）原判決就後開部分廢棄。 （二）被上訴人應連帶給付上訴人新台幣三百萬元暨自民國八十七年二月廿四日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息。 （三）願供擔保，請准宣告假執行。 二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： （一）上訴人交由被上訴人保管之電視遊樂器按鍵控制器PJ-01；CT-5及附件電線插 頭模具確屬上訴人所有，已經他案判決確定在案，被上訴人違反兩造簽訂之「 模具保管書」（下稱保管書），擅自使用模具製造成品銷售，顯係債務不履行 ，並同時侵害上訴人商業秘密及所有權能，被上訴人自應依債務不履行及侵權 行為責任賠償上訴人所生之損害。 （二）本件模具係由日商SPITAL公司委上訴人出資開發，依其合作計劃，於母模開發 成功後，即由上訴人開始製造成品外銷日本，且因模具當時為上訴人專有，故 日本SPITAL公司均須經由上訴人方能購得該型成品，上訴人之營業利益顯可預 期，乃因SPITAL公司違反誠信，企圖轉向被上訴人直接下單巧取利益，被上訴 人亦見有利可圖，才甘願違約。 （三）上訴人自八十二年五月起，或一月數次，或一、二月一次，向被上訴人購買產 品出口轉售日本SPITAL公司，截至八十三年十一月止，其間十九月，共計銷售 四萬七千九百九十組產品，可知上訴人平均每月應有二千五百二十六組之營業 銷售利益（47990÷19≒2526），又上訴人於該十九個月期間共花費新台幣（ 下同）九百二十一萬零一百元（未稅）向被上訴人購入四萬七千九百九十組產 品，並出口轉售收入一千九百三十二萬五千六百九十一元（零稅率），差價為 一千零十一萬五千五百九十一元，是上訴人平均每組約有二百十一元之轉售差 價（00000000÷47990≒211），再由被上訴人自認其自八十三年十月起接受日 方訂單，而依銀行押匯資料，可知被上訴人於八十五年七月間猶有出口，則被 上訴人自八十三年十二月至八十五年七月間二十個月至少應出口五萬零五百二 十組（2526×20=50520），營銷利益高達一千零六十五萬九千七百二十元（ 50520×211 =00000000）。 （四）本件產品屬流行性商品，市場需求有其一定時期之階段性，不宜一次大量生產 ，亦不可能在流行式微前即中斷銷售，應視市場需求持續量產，不能依銀行押 匯資料即認其僅出口八十五年四月十三日及八十五年七月二十日兩次。 （五）又每組二百十一元之轉售利差固應再扣除上訴人之其他成本，惟該其他成本， 如運費、報關費、開模費用、人事、其他零組件、交際費用、包裝等實際費用 ，上訴人公司或已預為支出，或無法精確計算而僅能大略概算，乃因被上訴人 違約而必須放棄或閒置已購入之零件物品即受有損害，則上述轉售利差自係包 含上訴人所受損害及所失利益，且衡以出口所需相關費用所占成本比例尚小， 及前述上訴人公司轉售利差高達一千萬餘元，本件上訴人僅請求賠償三百萬元 ，自應准許。 （六）溢發公司擅自銷售之不法行為乃被上訴人溢發公司法定代理人甲○○於業務執 行時所加於上訴人之損害，則甲○○對上訴人之損害，依民法第二十八條及公 司法第二十三條規定，均應與溢發公司負連帶賠償之責。（七）被上訴人之背約行為，同時構成侵權行為、債務不履行，上訴人本得擇一行使 請求權，且民法第一九七條第一項所定二年短期消滅時效，其計算時點須債權 人併知有損害，行為人及侵權行為三者才起算時效，本件並無時效消滅問題。 三、證據：除援用原審提出者外，補提本院八十八年度上易字第一九八號民事判決書 、訊問筆錄，並聲請向台灣銀行南港分行調取溢發公司八十三年十一月至八十五 年間售貨至日本之押匯資料及訊問證人張中達、巫文箕、邱春長。 乙、被上訴人方面： 一、聲明： （一）上訴駁回。 （二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： （一）被上訴人雖曾依系爭模具製造銷售產品予日本公司，此縱認違反保管書第三條 約定，惟被上訴人並無故意或過失，對上訴人之所有權亦無侵害，蓋上訴人之 使用收益權能係因承攬契約而非因被上訴人之違約行為受限。 （二）電視遊樂器淘汰速度相當快，不能以上訴人銷售獲利，即認其他時間亦能獲同 樣之利潤，且依台灣銀行南港分行於所提出之九筆被上訴人押匯相關資料，僅 兩筆與本件相關，上訴人提出每年可獲利三百萬元數額之請求，洵非有據。 （三）被上訴人即溢發公司之負責人甲○○與上訴人間並未成立使用借貸契約或保管 契約，上訴人請求其負連帶賠償責任，於法未合。 （四）上訴人自稱其於八十四年初在日本即發現對其侵害之情節，卻遲至八十七年二 月十七日始提起本件訴訟，縱然對被上訴人有請求權，亦已罹於侵權行為二年 時效。 三、證據：除援用原審提出者外，補提本院八十六年度上易字第六五八八號刑事判決 書、訊問筆錄、收據、電視遊樂器及個人電腦遊戲器明細表及照片、ＣＴ－６及 ＰＪ－０１９說明書等件，並聲請函謝碧峰會計師調取溢發公司八十三年十一月 至八十五年間之報稅文件及售貨至日本之相關資料。 丙、本院依職權調取台灣士林地方法院八十六年度易字第二九八號背信案件全案卷宗 。 理 由 一、上訴人主張八十一年間，委託溢發公司製造電視遊樂器按鍵控制器PJ-01、CT-5 及附帶電線插頭模具四件（下稱系爭模具），作為複製遊樂控制器之母模具，再 依此模具加工複製成產品，由上訴人外銷日本，每年約三萬餘套，因雙方協議由 溢發公司代為保管系爭模具，溢發公司負責人甲○○於八十二年十二月十九日委 由其夫張壽輝代筆，由溢發公司出具保管書存證於上訴人處，約明保管期間非經 上訴人同意，絕不任意製造銷售予其他廠商，如有違約，願負完全之責任，並賠 償上訴人損失，不料溢發公司竟然違約，直接利用系爭模具製成產品，外銷予上 訴人售貨之對象日本SPITAL公司，顯有債務不履行情事，且其將屬於上訴人所有 之模具作不正當之侵害利用，侵害上訴人之所有權，亦構成侵權行為，其負責人 甲○○執行公司業務違反法令，自應與溢發公司負連帶賠償責任，爰依系爭保管 書第六條、民法第四百六十八條、第一百八十四條、第一百八十五條、第二十八 條、公司法第二十三條，請求被上訴人連帶給付上訴人三百萬元及法定利息等語 。（上訴人於原審並請求溢發公司返還系爭模具部分，經原判決駁回後提起上訴 ，嗣於本審撤回此部分上訴而確定。） 二、被上訴人抗辯：本件電視遊樂器按鍵控制器及及附件係日本SPITAL公司高橋敏幸 所發明設計，委託上訴人於台灣代為開發模具，因開發系爭模具之費用，係由上 訴人代墊，故SPITAL公司與上訴人約定由該公司下訂單予上訴人，再由上訴人委 由溢發公司依模具加工製成產品，每訂購一個即分別加計模具費在內作為返還開 發模具之代墊款，以二萬個為扣除基準，扣除代墊款完畢後系爭模具即交還 SPITAL公司，八十三年一月間，因系爭模具開發費用已扣除完畢，同年九月，高 橋敏幸乃向溢發公司稱所保管之系爭模具係屬於SPITA公司所有，並提出「因所 有權移籍收回金屬鑄模要求書」，且於同年十月直接下訂單及提出警告狀，其間 ，高橋敏幸至溢發公司時，又係由上訴人法定代理人張新傳之兒子張中達陪同前 往說明，溢發公司基於信賴原則，始接受SPITAL公司訂單，並無故意或過失不法 侵害上訴人之權利，此經刑事判決無罪確定；另甲○○於八十一年間係以公司負 責人身分代表溢發公司承攬製造系爭模具及以模具製造成品，非以個人身份處理 上開事務，無令甲○○個人負擔連帶賠償責任餘地；上訴人既未證明每年有逾三 百萬元之損失，且其侵權行為損害賠償請求權亦已時效消滅。 三、上訴人於八十一年間指示溢發公司開發系爭模具，並委由溢發公司依系爭模具加 工製成產品，由上訴人外銷至日本SPITAL公司，雙方訂立保管書，協議由溢發公 司代為保管系爭模具，嗣溢發公司於未經上訴人授意下，直接利用系爭模具製成 產品外銷予SPITAL公司之事實，業據上訴人提出系爭保管書、發票等件為證，且 為被上訴人所不爭執，此部分之事實，堪信為真實。本件兩造爭執之點厥為：溢 發公司是否對上訴人構成債務不履行、侵權行為損害賠償責任？溢發公司負責人 甲○○是否須與公司負連帶責任？上訴人所受損害若干？茲論述如下： （一）溢發公司部分： １依兩造於八十二年十二月十九日訂立之系爭保管書（見原審卷第九頁）第三條 約定：「非經貴公司同意，絕不任意製造銷售予其他廠商或將樣品提供其他廠 商研究」，第六條約定：「保管人願按照前所列各項之保管約規，如有違約情 事發生願負完全之責任，並賠償貴公司直接與間接之損失，並自願放棄先訴抗 辯權」，溢發公司前述未經上訴人同意，直接利用系爭模具製成產品外銷予日 本SPITAL公司之行為，顯與保管書之約定有違。 ２本院八十六年度上易字第六五八八號甲○○被訴刑事背信案件判決固認：甲○ ○並無故意違背與上訴人間約定之犯意，與刑法背信罪之構成要件有間，而為 甲○○無罪之諭知，有確定判決書在卷可稽（本院卷一第一一三至一一五頁） ，並經本院調上開刑事案卷查明無訛，該案件乃針對溢發公司負責人是否有刑 事背信犯罪問題為審酌，且僅認定其並無「故意」背信，至於是否有過失情形 ，而足以構成民事債務不履行或侵權行為，並未論及，自不得以之遽論被上訴 人無可歸責。 ３依被上訴人所稱SPITAL公司高橋敏幸與其接洽時，是由上訴人法定代理人張新 傳之子張中達陪同，並曾出示「因所有權移籍收回金屬鑄模要求書」及警告狀 （見原審卷第一一八至一二０頁），惟該等文書上均僅有SPITAL公司單方之簽 名，並未經上訴人承諾，此為被上訴人所不爭執，而高橋敏幸於前開刑案中亦 證稱：其曾與張進福（上訴人公司總經理）討論模具權利歸屬的問題，並打所 有權移轉承諾書，但得不到張進福簽名等語（見前開刑事案件第一審八十六年 五月六日訊問筆錄），可知高橋敏幸雖有意要求上訴人將模具所有權移歸 SPITAL 公司所有，然為上訴人所拒，且SPITAL公司前主張為系爭模具所有權 人，對於上訴人及溢發公司所提起之確認所有權存在訴訟，業經本院認為 SPITAL公司無法舉證所積欠上訴人之開發模具費用已扣除完畢，而判決SPITAL 公司敗訴確定，有本院八十八年度上易字一九八號民事確定判決書附卷可證， 又高橋敏幸至溢發公司時，固係由上訴人公司法定代理人張新傳之子張中達陪 同前往，惟張中達並不具上訴人公司代表身分，為溢發公司所不爭執，而張中 達本人於前開刑案中復證稱：其並未於上訴人公司任職，且僅是SPITAL公司高 橋敏辛之日語翻譯，對於SPITAL公司與上訴人間關於模具之爭執並不瞭解等語 。 ４則溢發公司竟僅因SPITAL公司單方主張，及擔任翻譯者為上訴人負責人之子， 即遽信該公司為系爭模具之所有權人，全然未向上訴人確認，就接受SPITAL公 司委託利用模具製成產品外銷，自屬違反保管書第三條約定，且有應注意能注 意而未注意之過失情形，以致侵害上訴人所有權中使用收益權能，因如無溢發 公司之上開行為，上訴人原可以系爭模具製成產品享有銷售利益，溢發公司辯 稱上訴人與溢發公司間原即有開發系爭模具等之承攬關係存在，上訴人之使用 收益權能本因承攬契約受限，未因其違約行為侵害上訴人之使用收益權能云云 ，尚不足採，則溢發公司製造銷售行為對於上訴人已構成侵權行為。 ５民法第一百九十七條第一項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請 求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」。所謂知有損害及 賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償 義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任，此有最高法院七十二年台上 字第一四二八號判例可資參照。本件上訴人固於前述刑事案件告訴狀中表示， 於八十四年初在日本旅行，發現有同種遊樂控制器在市面銷售等語（見前開刑 事案件八十五年十二月十七日告訴狀），惟其亦陳「嗣告訴人（上訴人）更自 側面查悉被告（甲○○）負責之溢發公司竟已直接勾連串通告訴人之原買受日 商自行直接生產、出售以圖利」，顯然，上訴人並非在八十四年初發現同種產 品，即知賠償義務人，再參之其是於八十五年十二月始對甲○○提出刑事告訴 ，距八十七年二月十七日提起本件訴訟，未逾二年，請求權尚未罹於時效，被 上訴人又未能舉證證明上訴人明知在前，則其所為時效抗辯，尚不足採。 （二）甲○○部分： 公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應 與公司負連帶賠償之責，公司法第二十三定有明文。甲○○雖爭執其與上訴人 間並無契約關係，執行職務如違反私權契約亦非違反法令云云，然溢發公司擅 自利用系爭模具製成產品外銷之行為，構成侵權行為，自屬違背法令，甲○○ 依上開法律特別規定與溢發公司負連帶責任，並不以其個人與上訴人間有契約 關係為要件，甲○○既自承係代表溢發公司執行職務，自應與溢發公司負連帶 賠償責任。 （三）損害賠償額部分： 上訴人主張其外銷本件產品每組有二百十一元之轉售差價利潤，乘以被上訴人 自八十三年十二月至八十五年七月間應出口之數量，上訴人至少因被上訴人之 侵權行為，受有一千餘萬元轉售利差之損害（計算方式見原審卷第一九至二○ 頁），其僅請求被上訴人連帶賠償三百萬元及法定利息，經查： １上訴人主張其自八十二年五月起至八十三年十一月止，委由被上訴人依系爭模 具製造產品，外銷予日本SPITAL公司計二十二次，銷售量四萬七千九百九十組 ，總出口押匯收入為一千九百三十二萬五千六百九十一元等情，業提出發票為 證（見原審卷第四九至七一頁），被上訴人就此亦不爭執，並自承自八十三年 十月起，溢發公司即開始接受SPITAL公司訂單（見原審卷第二五頁被上訴人答 辯狀），而依SPITAL公司於前開時間內，須經由上訴人方始購得依系爭模具製 成之產品，及系爭模具經上訴人代墊費用開發完成後，SPITAL公司高橋敏幸即 向日本特許廳申請專利等情，有日本專利特許證可參（上開刑事案件一審卷第 二四至四六頁），系爭模具當具有一定之發明、技術上特殊性，是如溢發公司 未自行接受SPITAL公司之訂單自行產銷，上訴人即得繼續就系爭模具為使用收 益而獲得利益，上訴人因被上訴人之侵權行為而受有預期利益之損失甚明。 ２當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌 一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文 。有關溢發公司依系爭模具究竟製成若干產品外銷SPITAL公司，本院雖向辦理 溢發公司報稅事宜之會計師、押匯銀行台灣銀行南港分行，調取溢發公司八十 三年十一月後售貨至日本之報稅文件、押匯資料，及詢問證人即受託辦理溢發 公司出口報關事宜之報關行職員邱春長，惟會計師及報關行職員均表示已無相 關資料保存（見本審卷一第二一四頁、九十年六月八日準備程序筆錄），押匯 銀行則以（九○）銀南港外字第六五三六號函覆本院稱：該行原有十三筆押匯 資料，因颱風來襲遭逢水患，其中四筆資料因泡水損壞而無法提供等語（見本 審卷第一五頁），而所附九筆押匯資料中，有關系爭模具者，僅有出口日期為 八十五年四月十三日及同年七月二十日兩次資料（見本審卷二第三六至三九、 四四至四九頁），然衡諸押匯銀行所提供資料不全，溢發公司又自承八十三年 十月起開始接受SPITAL公司訂單，由此至八十五年四月間，長達一年半之時間 ，如謂溢發公司均未出貨，亦與常情相違，是上訴人主張上述銀行押匯資料並 非溢發公司全部出口資料，應為可採，且由該等資料可知，溢發公司至少至八 十五年七月間，仍有產品出口至SPITAL公司之事實，則上訴人所主張計算溢發 公司出貨期間以自八十三年十二月至八十五年七月共二十個月計算，尚屬可採 。再依被上訴人所不爭執之上訴人主張其自八十二年五月起至八十三年十一月 最後一次出口至SPITAL公司止，十九月間共計銷售四萬七千九百九十組產品， 即平均每月為二五二六組（47990÷19≒2526）銷售量之事實，由之推估，溢 發公司二十個月出貨期間之銷售量應為五萬零五百二十組（2526×20=50520） 產品。 ３上訴人雖以其於原審所提附表為計算基礎，主張每組產品有二百十一元之轉售 差價，或由該附表顯示各批次毛利除以各批次出口數量，可得出每組淨利五十 一．五元利潤云云，然為被上訴人否認之，上訴人於其所提附表既標明係「毛 利」，而非「淨利」，且就所自行扣除之「其他部分成本」究為那些項目？各 項金額為何？又未舉證以實其說，此部分之主張尚無足採。因上訴人自承欲證 明各該細目之成本確有困難情況下，本院認應以財政部頒布之營利事業同業利 潤標準計算上訴人就每組產品所獲淨利作為損害額為宜，依八十三、八十四、 八十五年度營利事業各業所得額及同業利潤標準，電腦及其週邊設備批發業之 淨利率為批發價百分之八，則上訴人出口予SPITAL公司計四萬七千九百九十組 產品，總出口押匯收入為一千九百三十二萬五千六百九十一元，每組產品單價 四百零二點七元（00000000÷47990≒402.7），即每組產品之淨利應為三十二 點二二元（402.7ｘ8%≒32.22）。 ４從而，本件上訴人於溢發公司自行出貨予SPITAL公司期間，所受預期利益之損 失，應為一百六十二萬七千七百五十四元（32.22ｘ50520≒0000000）。 四、綜上所述，上訴人依民法第一百八十四條、公司法第二十三條，請求被上訴人連 帶給付上訴人一百六十二萬七千七百五十四元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八 十七年二月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應 予准許，逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造均 聲明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當金額 准許之，至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上 開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴 意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並為 准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判 決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回其上訴。 五、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核於判決結論無影響，爰不 一一贅論，上訴人於本審聲請再訊問張中達、巫文箕亦無必要，併此敘明。 六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條 第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　三　　月　　二十五　　　日 民事第七庭 審判長法　官　張　耀　彩 法　官　王　仁　貴 法　官　陳　玉　完 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者 ，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本） 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或 第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　三　　月　　二十六　　　日 書記官 徐　惠　莉 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具 有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機 關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人 。