八十八年度上更㈡字第三二五號｜民事：履行契約｜裁判日期：90 年 03 月 06 日

臺灣高等法院民事判決　八十八年度上更㈡字第三二五號上　訴　人　永輪工業股份有限公司法定代理人　楊基炘訴訟代理人　陳淑貞律師被上訴人　列支敦士登商賴文生有限公司　設Lettstrasse 37 FL-9490 Vad 法定代理人　艾弗瑞德.史訴訟代理人　林鼎鈞律師(更名前為林東原律師) 右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十五年五月二日臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第一二六三號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：主文上訴駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡就廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請。二、陳述：除與歷審判決記載相同者茲引用外，補陳略稱：㈠被上訴人於民國 (下同)八十九年七月二十五日準備書（三）狀雖提出「列支敦士登商賴文生有限公司（Levinson Establishments, vaduz）法定代理人艾弗瑞德．史坦布魯格（Alfred Steinbrugger）委任林東原律師為訴訟代理人」之委任狀，惟代表處簽證之委任狀簽名人仍為S.Ritter，並非上開法定代理人，合法性存疑。㈡本件上開系爭協議書若為無效，則無效協議書如約定係以列支敦士登公國法律為準據法亦屬無效。㈢依據敦士登公國法律第二百七十二條第四款之規定，該款所稱之「商業交易」係指「為他人取得商業交易」。依上開文義業已明文規定「為他人取得商業交易」方可適用據而請求報酬，被上訴人公司迄今未能舉證確實有為上訴人公司取得商業交易之機會，構成要件並不符合，據而請求顯無理由。且該國法第二百七十八條更明文規定：「關於商業交易時，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，參諸被上訴人之訴訟代理人林東原大律師當庭陳稱，列國法律與德國民商法相當，則被上訴人起訴完全憑藉乙紙協議書之文義記載自有未合，依該國法律規定，自應調查探究被上訴人公司對上開協議書之真意如何，益足以證明被上訴人上開主張並無理由。乙、被上訴人方面：一、聲明：上訴駁回。二、陳述：除與歷審判決記載相同者茲引用外，補陳略稱：㈠本事件被上訴人本已合法委任林東原（嗣更名為林鼎鈞）律師為訴訟代理人，爰已再於民國八十九年七月二十五日補呈八十九年六月二十七日經臺北文化經濟代表團認證之民事委任書，以為憑信。是本件訴訟被上訴人業已合法委任訴訟代理人進行訴訟程序，殆無疑義。㈡關於協議書內容中法律行為標的之約定及準據法之約定，應分別觀察判斷之。本件兩造約定系爭協議書所涉爭執，以列支敦士登公國法律為其準據法乙節，要無足認有違反我國強制或禁止之規定，或背於公共秩序或善良風俗之情形，上訴人指稱該準據法約定無效云云，難謂可採。㈢依列支敦士登公國執業律師Dr. Wilfried Hoop就該國法律所為說明及所附該國法律之規定被上訴人自得請求上訴人給付如起訴聲明所載之報酬及遲延利息。㈣按契約當事人將約定內容作成書面之目的，一在得使當事人瞭解其法律行為之意義及權義關係，俾免做出倉促、輕率之決定；一在保全證據，有助於確定法律行為是否成立及其內容。是就證據法則而言，主張契約存在者既已提出兩造當事人所不爭執其真正之書面契約，且書面內容亦已載明兩造間所約定之事項已經達成者，應可認主張契約內容存在一方之舉證責任已盡，要無須再命主張契約內容存在之一方就契約內容所載明已達成之事項，另舉證據證明之理。否則契約一方當事人待契約履行相當時日過後，始否認契約之存在，而他方竟無法以契約文書以證明契約存在，則當事人原簽訂契約文書之證明功能，豈非虛無不濟？㈤系爭協議書之前言（PREAMBLE）既已開宗明義，明載：「Through the agency of LEVINSON the marketing a nd distribution by Neuruhrer & Gruber within Austiria was procured.」（經由賴文生公司之媒介，在奧地利由Ｎ＆Ｇ公司銷售及經銷已被促成。），則被上訴人就曾經手並提供服務之事實，於該協議書文字中顯已記載明確。要不得僅僅從中截取「Through the agency of LEVINSON」（經賴文生公司之手）等語，斷章取義，據而認定此屬積極事實，應由被上訴人舉證。㈥證人楊文采為上訴人公司總經理，且為實際負責人，則該證人立場顯與上訴人同，其陳詞自難謂公允。蓋若被上訴人僅係Ｎ＆Ｇ公司指示上訴人付款之對象，則何需制作該服務佣金之明細交予被上訴人審查？反觀系爭協議書之第二條業已明訂「commission statements are to be established and sent to LEVINSON by Wheeler quarterly」（佣金明細應由永輪公司每季制作並交予賴文生公司），顯見上訴人係依系爭協議書之規定，制作並提出佣金明細予被上訴人，是兩造間確有商業交易及信件往來。至證人關惠文、紀色珠固結證系爭服務費屬回扣性質，惟均稱係自楊文采處聽聞得知，是其證詞顯出諸傳聞，自不足證明系爭服務費係回扣款之證明。況系爭協議書上所載Ｎ＆Ｇ公司經銷上訴人商品，係由被上訴人經手介紹之事實，係發生於總經理楊文采於歐洲招攬客戶時，此有上訴人於八十五年四月十八日所提第一審答辯狀第三點可稽，是該等事實自非證人關惠文、紀色珠可知。㈦一般所謂「回扣」之約定，乃銷售商品或勞務之一方，為爭取與採購一方交易或取得繼續交易之機會，而自行或依採購方人員請求給付金錢或其他利益之約定。此種給付「回扣」之約定，雖可能致採購或銷售一方付出較無「回扣」約定情形下為高之採購／銷售成本，然就採購或銷售方總體可得之交易利益而言，並非謂無回扣之約定者，即必然高於有回扣之約定者。蓋企業有時須藉從中承辦採購／銷售事務人員所擁有之各項資源，取得其最佳之交易利益。是關於「回扣」之約定，固有為採購一方所禁止者，亦不乏有為採購一方所默許，甚或明白定其規範者，要難謂所有關於「回扣」之約定，均具有不法性。理由壹、程序上理由：一、本件兩造間之協議書第六條已約定所生之爭訟，由被上訴人選定對上訴人有管轄權之法院管轄，茲被上訴人既向原審提起訴訟，原審自有管轄權，又依該條約定，合意以列支敦士登公國法律為準據法，本件應依兩造所不爭執之該國法律為準據法。二、又被上訴人為列支敦士登公國合法設立登記之公司，且目前仍於存續中，有權代表公司簽名之董事則為艾弗列德‧史坦布魯格，此有蓋有列支敦士登公國官方印戳之營業登記事項資料（見本院上更 (二) 卷第六十九頁、七十頁）可稽。又本件被上訴人本已合法委任林東原（嗣更名為林鼎鈞）律師為訴訟代理人，嗣因上訴人就原提出民事委任書認證之日期有所爭執，被上訴人已再於八十九年七月二十五日補呈八十九年六月二十七日經臺北文化經濟代表團認證之民事委任書，以為憑信，此有委任狀附卷可稽（見本院卷第九十八頁) ，本件訴訟被上訴人業已合法委任訴訟代理人進行訴訟程序，上訴人否認被上訴人之合法代理權，於法無據，合先敘明。貳、實體上理由：一、被上訴人起訴主張：兩造於八十年八月十六日簽訂訟爭協議書，由被上訴人為上訴人在奧地利國取得經銷商品之權利，並提供行銷、經銷商品之服務，上訴人則依商品發票所載銷售總額百分之五之金額，給付酬金與被上訴人。嗣被上訴人為上訴人行銷服務，依約上訴人應支付報酬美金 (下同) 二十三萬二千八百八十四元四角八分，詎上訴人僅於八十二年四月二十三日支付七萬四千零七十六元七角七分及其他費用，其餘酬金一十萬一千三百二十九元二角五分，迭催不付等情，爰求為命上訴人給付十萬一千三百二十九元二角五分，並自催告期滿之翌日即八十四年一月三十日起加付年息六釐遲延利息之判決。二、上訴人則以：兩造素不相識，無業務往來，因訴外人Ｎ＆Ｇ公司相關人員購買自行車，要求檯面下回扣，推由被上訴人出面簽約，以確保收取百分之五回扣。由於兩造與Ｎ＆Ｇ公司三方之協議，為通謀之虛偽意思表示，所約定者為回扣之給付，有違公序良俗，訟爭協議書依法無效，被上訴人不得本於無效之合約為請求。縱令該協議書為有效，上訴人業於八十一年十一月二十五日及八十二年四月二十二日，先後兩次電匯全部回扣款，已清償全部債務，被上訴人不得再為請求等語資為抗辯。三、按「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。」，涉外民事法律適用法第六條第一項定有明文。經查上訴人總經理所親簽之系爭協議書第六條既載明兩造就系爭協議書所生權義事項，係以列支敦士登國法律為其準據法，為兩造所不爭執，故本件之準據法為列支敦士登國法律。經查依兩造所不爭執之卷附協議書第六條約定所載：「因本協議書所生之爭訟，雙方合意以列支敦士登公國法律為準據法」，而被上訴人公司當庭陳稱本件起訴請求權之依據為敦士登公國法律第二百七十二條第四款之規定，而依該條款所稱之「商業交易」係指「為他人取得商業交易」 (見本院卷第一六二頁) 。依上開文義規定觀之，只要「為他人取得商業交易」即可據而請求報酬，僅需被上訴人舉證確實有為上訴人公司取得商業交易之機會，即可適用該規定。又依該國法第二百七十八條更明文規定：「法關於商業交易時，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」 (見本院卷第一六二頁)，則被上訴人起訴所憑協議書協議書之文義為何？是否有背公序良俗？自應探究被上訴人公司對上開協議書之真意如何，以定其適用情形，核先敘明。四、按民法第七十二條規定法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，係指法律行為之標的而言。至法律行為之緣由或動機，若未表現於外而成為標的之一部者，縱該緣由或動機有背於公共秩序或善良風俗，與法律行為之效力，尚不生影響， (最高法院七十九年度台上字第一七一二號判決意旨參照)。又按法律行為因違反公共秩序或強行法規以致無效者，必其法律行為之內容果於公共秩序或強行法規有所違反。若法律行為內容並無違反，祇其法律行為之動機違反者，則其法律行為仍屬有效。而由此發生之債權債務，自非有無效之可言。再按法律行為因違反公共秩序或強行法規，以致無效者，必其法律行為之內容，果與公共秩序或強行法規有所違反。若法律行為之內容並無違反，祇其法律行為之動機違反者，其法律行為仍為有效 (最高法院三年上字第一七八號及十七年上字第二五四號判決意旨參照) ，是姑不論被上訴人是否有提供服務之行為，及兩造間有無行銷服務行為，然系爭協議書有無涉及其他人員利用被上訴人獲取利益，亦僅係上訴人與被上訴人簽約時，其法律行為動機有無違反公共秩序之問題，該協議書之內容依其文義僅係關於服務費之契約，並未載有違反公序良俗之情事，自無違反公序良俗，而有無效之情形。復按民法第七十二條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言 (最高法院六十九年度台上字第二六０三號判例意旨參照) 。經查一般所謂「回扣」之約定，乃銷售商品或勞務之一方，為爭取與採購一方交易或取得繼續交易之機會，而自行或依採購方人員請求給付金錢或其他利益之約定。此種給付「回扣」之約定，雖可能致採購或銷售一方付出較無「回扣」約定情形下為高之採購／銷售成本，然就採購或銷售方總體可得之交易利益而言，並非謂無回扣之約定者，即必然高於有回扣之約定者。蓋企業有時須藉從中承辦採購／銷售事務人員所擁有之各項資源，取得其最佳之交易利益。是關於「回扣」之約定，一般商業機關或公司有為採購一方所禁止者，亦不乏有為採購一方所默許，甚或明白定其規範者，要難謂所有關於「回扣」之約定，均具有不法性。況縱有違反採購／銷售一方之意願，而收受「回扣」者，所可能侵害者，乃採購／銷售一方之經濟上利益，所涉者僅為採購／銷售一方個人經濟利益上之損害，核與前揭判例所示「民法第七十二條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言」之意旨有間，要難謂關於私人間就交易行為所為有關「回扣」之約定，即屬民法第七十二條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者。復查兩造間所成立之系爭協議書內容，並非為給付「回扣」之約定，屢經被上訴人陳明在卷。而查 N&G公司就此部分款項之給付亦曾未有任何主張或異議，自難謂具社會不法性，而有「違反國家社會一般利益及道德觀念」之可言。上訴人主張係爭協議書之約定違反公序良俗而無效云云，要屬不可採。五、次按主張意思表示為通謀虛偽者，應就雙方故意為不符真意之表示舉證證明之，本件縱被上訴人就為上訴人提供服務之事實未能提供其他證明，要非當然得謂系爭協議書所為意思表示即係「通謀虛偽」。觀諸系爭協議書之前言（PREAMBLE）既已開宗明義，明載：「Through the agency of LEVINSON the marketing a nddistribution by Neuruhrer & Gruber within Austiria was procured.」（經由賴文生公司之媒介，在奧地利由Ｎ＆Ｇ公司銷售及經銷已被促成。）（參見第一審卷外放證物原證一號），則被上訴人就曾經手並提供服務之事實，於該協議書文字中顯已記載明確。要不得僅僅從中截取「 Through the agency of LEVINSON」（經賴文生公司之手）等語，斷章取義，據而認定此屬積極事實，應由被上訴人舉證。又解釋契約，故須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院十七年上字第一一八號判例意旨參照) 。前揭列支敦士登公國法律第二七八條規定，亦同斯旨。兩造間契約既已載明：「經由賴文生公司之媒介，在奧地利由Ｎ＆Ｇ公司銷售及經銷已被促成」之意旨，當事人間之約定，業經文字表示綦詳。系爭佣金係因被上訴人提供服務，促成Ｎ＆Ｇ公司為上訴人於奧地利經銷商品而生，已於上開協議書之前言記載明確，是佣金明細表上記載借方（DEBIT) 及顧客（CUSTOMER）為Ｎ＆Ｇ公司，而明細表收受人則係被上訴人，其寄送目的在使被上訴人知悉上訴人因被上訴人之服務可自Ｎ＆Ｇ公司取得若干款項，俾以該款項作為計算佣金數額之基礎，而該明細表係由上訴人制作交付被上訴人，供審核佣金之計算是否正確，交易習慣上當無庸再就「上訴人與Ｎ＆Ｇ公司間之交易係經由被上訴人所促成」乙節，另為贅述，亦不得以該明細表未記載Ｎ＆Ｇ公司購買被上訴人之自行車，係由被上訴人經手介紹之字句，而為悖於兩造間所簽訂系爭協議書文義之解釋。至上訴人辯稱伊公司與奧地利Ｎ＆Ｇ公司往來早於七十八年間即開始，不需被上訴人仲介云云。然查系爭協議書第一條業表明上訴人與奧地利Ｎ＆Ｇ公司之交易，係於簽訂系爭協議書前，即已被促成。足見被上訴人促成上訴人與奧地利Ｎ＆Ｇ公司之交易乙事，早完成於系爭協議書簽訂之前。系爭協議書不過係事後對被上訴人報酬給付之約定書面而已，自不容上訴人，事後藉詞否認。系爭協議書既非關於「回扣」之約定，業經被上訴人否認在卷。而證人楊文采為上訴人公司總經理，且為實際負責人，上訴人法定代理人楊基炘已七十餘歲，無法到庭，業務均由證人楊文采負責，此為該證人所自承，則該證人立場顯與上訴人同，其陳詞自難謂公允。況查上訴人在第一審所提民事準備書狀第二項先稱「上開人員（含被上訴人）均有Ｎ＆Ｇ公司來函正式介紹」，嗣證人楊文采卻改稱「我是依Ｎ＆Ｇ公司指示匯到這戶頭，Ｎ＆Ｇ公司也從未跟我說賴文生公司是何人」（請見更審前第二審審卷第五九頁筆錄記載），是該證詞與上訴人之主張顯前後矛盾；且其證稱「我從未看過賴文生公司，也沒與他們有任何商業行為或交易或信件往來」云云，惟事實上，上訴人就系爭服務佣金業已制作明細並交予被上訴人（見第一審外放證物原證二號），是證人稱從未與被上訴人有商業交易及信件往來云云，與事實顯有不符，蓋若被上訴人僅係Ｎ＆Ｇ公司指示上訴人付款之對象，則何需制作該服務佣金之明細交予被上訴人審查？反觀系爭協議書之第二條業已明訂「commission statements are to beestablished and sent to LEVINSON by Wheeler quarterly」（佣金明細應由上訴人公司每季制作並交予被上訴人公司），顯見上訴人係依系爭協議書之規定，制作並提出佣金明細予被上訴人，是兩造間確有商業交易及信件往來。證人楊文采之供詞，既與上訴人之主張相歧異，復悖於實情，自難憑採。至證人關惠文、紀色珠固結證系爭服務費屬回扣性質，惟均稱係自楊文采處聽聞得知，是其證詞顯出諸傳聞，自不足證明系爭服務費係回扣款之證明。況系爭協議書上所載Ｎ＆Ｇ公司經銷上訴人商品，係由被上訴人經手介紹之事實，係發生於總經理楊文采於歐洲招攬客戶時，此業經上訴人於八十五年四月十八日於第一審答辯狀自陳在卷可稽，是該等事實自非證人關惠文、紀色珠可知。六、又查八十一年二月二十七日，上訴人因被上訴人遲未提供應付佣金之明細及給付佣金，遂致函要求被上訴人提出買賣發票影本及佣金明細，並要求將佣金匯至前開指定帳戶，同年四月八日，上訴人仍未獲付款，再度函請被上訴人提供佣金明細並付款，同年五月四日，被上訴人仍對上訴人請求事項置之不理，上訴人三度函請被上訴人提供佣金明細並付款，同年九月二十五日，上訴人四度函請被上訴人提供佣金明細並付款等事實，業據提出函文影本附中譯本在卷足憑（見本院上更(二)卷第七十五頁至八十頁）。上訴人空言否認，殊無可採。再查八十二年二月間，被上訴人因未收到上訴人應付佣金，遂函詢上訴人。上訴人則於同年二月十七日函稱：除美金七萬零九百二十一元六角七分部分尚未付款外，其餘佣金（即系爭佣金部分）業匯與受款人為MR.HELMUT RIENER者，嗣於八十二年二月二十二日，上訴人則致函被上訴人，承認系爭佣金係因錯誤而匯與 MR.SEPP REGNIK ，並提出佣金明細與被上訴人，迨至八十二年三月三十一日，上訴人告稱被上訴人已請人查詢匯款下落，並追回系爭佣金。嗣被上訴人因屢向上訴人催收系爭佣金均未獲給付，擬對之採取法律行動。上訴人乃於八十四年二月六日承認錯誤，並表示將向受款人追討，同年八月三十日，上訴人委其奧地利律師函告被上訴人：除再度承認其匯款錯誤外，並請被上訴人暫緩採行法律行動，俾其依法向無權受領系爭佣金者追討等情，亦有函文影本復中譯本在卷可按（見本院上更卷第八十一頁至九十六頁、及第依審卷外放證物原證四號）。足見上訴人係因自己之錯誤，致未將應給付與被上訴人之佣金，匯至被上訴人所指定之帳戶內。嗣於被上訴人擬依法對之起訴追討時，猶委律師函請被上訴人緩為起訴，待伊向受款人追討系爭佣金。是上訴人所為上述辯解，至無足採。七、綜上所述，被上訴人本於兩造所立之佣金契約，以列支敦士登公國法律為準據法，請求上訴人給付服務佣金美金十萬一千三百二十九元二角五分，並自上訴人收受被上訴人催告函之日 (即八十四年一月二十四日)起第六日即八十四年一月三十日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，為有理由，應予准許。兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，均核無不合。原審因而判命上訴人如數給付，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。參、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　三　　　月　　　六　　　日民事第二庭審判長法官　尤豐彥法官　梁玉芬法官　魏麗娟右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　三　　　月　　　九　　　日書記官曾瓊安附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院八十八年度上更㈡字第三二五號

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