八十八年度上更㈠字第二六八號｜民事：返還買賣價金｜裁判日期：89 年 10 月 31 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　八十八年度上更㈠字第二六八號上　訴　人　乙○○ 訴訟代理人　蔡文玉律師周福珊　　　住台北市○○○路○段一五０號十二樓之一被　上訴人　金葉建設股份有限公司法定代理人　葉春雄被　上訴人　甲○○ 共　　　同訴訟代理人　路春鴻律師黃淑琳律師江肇欽律師右當事人間返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十七年五月十二日臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第八七四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。被上訴人金葉建設股份有限公司應給付上訴人新台幣肆拾柒萬捌仟元，被上訴人甲○ ○應給付上訴人新台幣玖拾參萬元，及均自民國八十五年八月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人金葉建設股份有限公司負擔四分之一，被上訴人甲○○負擔四分之二，餘由上訴人負擔。本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣拾陸萬元為被上訴人金葉建設股份有限公司預供擔保，以新台幣參拾壹萬元為被上訴人甲○○預供擔保後，均得假執行，但被上訴人金葉建設股份有限公司、甲○○如於假執行程序實施前各以新台幣肆拾柒萬捌仟元、玖拾參萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。事實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人金葉建設股份有限公司（下稱金葉公司）應給付上訴人新台幣（下同）八十五萬六千元，被上訴人甲○○應給付上訴人一百七十六萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人金葉公司於銷售上訴人所購買之里長伯大廈Ａ棟三樓房屋（下稱系爭房屋）時，即公然以夾層屋展示，並於廣告圖中繪明有夾層屋，其銷售人員並告知可為夾層的施作，致上訴人誤認系爭房屋之夾層屋得合法登記而與其簽約，是金葉公司顯有以詐術使上訴人陷於錯誤而購買夾層屋。㈡金葉公司熟稔建築法規，明知夾層屋須於申請建築執照時，經設計准許，始得登記，卻於銷售及簽約時故意隱暪，致上訴人誤以為系爭夾層屋得合法登記，而與其簽約，若上訴人知夾層部分不得登記，且有被拆除之虞，顯無法達上訴人欲購買系爭房屋預定之效用，即該夾層部分為雙方特別約定之事項，自屬重大之瑕疵，上訴人自得請求解除契約。㈢定型化契約應本平等互惠之原則，則依兩造所訂契約第五條第二項之約定，雖僅限制買受人即上訴人就房屋外飾部分加蓋，未就出賣人即金葉公司之義務明確規定，然金葉公司亦應同受上開條款之規範，以保護社區大樓整體之居住品質，詎金葉公司竟於Ａ棟九樓逃生陽台及Ｋ棟一樓共有綠地上搭蓋違建之磚造建物，不但嚴重違約，並已侵害全體住戶對公設使用之權利及影響居住品質、逃生安全等。三、證據：除援用第一審及發回前本院判決所提證據外，補提照片四幀、交屋證明、繳款證明書、契稅繳款書、收據、天然氣設備申請書各乙件。乙、被上訴人方面：一、聲明：㈠駁回上訴。㈡如受對不利之判決，願供擔保請准免為假執行宣告。二、陳述：除與原判決及發回前本院前審判決記載相同者外，補稱略以：㈠房屋買賣預定契約書第十五條第一款後段之保留解約權之約定，應視金葉公司有無違約，且違約之情節是否已重大到足以影響住居之安全而定，非毫無限制授與解約之權。㈡金葉公司確已設置媽媽教室、會議室、韻律教室、圖書室（以下簡稱媽媽教室等），本院勘驗筆錄記載未設置與事實不符，而金葉公司設置之媽媽教室等位置雖與契約約定不符，惟其屬金葉公司對買受人之加惠行為，縱有不符，亦無違約之處。㈢中庭花園改為地磚，乃權宜措施，並不影響住戶之權益，且契約亦無約定公設及中庭之施作須具何規劃，金葉公司並無違約。三、證據：除援用第一審及發回前本院判決所提證據外，補提照片七幀為證。丙、本院依職權函新竹市政府、新竹市地政事務及台灣省省合作金庫新竹支庫。理　　由一、上訴人於原審主張之訴訟標的為依兩造所訂房屋買賣預定契約第十五條第一款、土地買賣預定契約第十一條第一款暨民法第三百五十九條規定解除契約，並依前開契約同條款，暨民法第二百五十九條、第二百六十條規定，請求返還已收價金暨違約金。嗣於本院另主張其買受系爭房屋，係受金葉公司詐欺所致，乃追加依民法第九十二條規定撤銷意思表示後，請求返還價金（見本院前審第八三頁反面、本院卷第二一頁反面），核其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第四百四十六條第一項但書規定，應予准許，核先敘明。二、本件上訴人主張於八十三年二月二日向被上訴人甲○○購買坐落新竹市○○段第七０七、七０八、七一０地號土地之應有部分，及向被上訴人金葉公司購買坐落系爭房屋一棟計二七、九八坪，惟被上訴人所興建之系爭房屋樓高僅四、六０公尺、夾層部分為不合法之施工，有被拆除之危險，且系爭大樓之管道間原應設在靠Ｂ棟房屋部分，詎竟設在Ａ棟系爭房屋鄰牆，又系爭房屋浴室窗戶有少部分在天花板上、電梯依契約應為十二人份，卻僅安裝九人份電梯；金葉公司另又違約為地主即甲○○（Ａ九部分）及Ｄ九、Ｋ一之買受人興建違建，甚且金葉公司交付上訴人之停車位係被上訴人於領得使用執照後違規設計之機械式停車位，另金葉公司推銷廣告所設置媽媽教室等，金葉公司均未兌現，顯已違約，爰依兩造所訂房屋、土地買賣預定契約書第十五條第一款、第十一條第一款約定暨依民法第三百五十九條規定解除買賣契約，另金葉公司明知夾層不能為登記，卻於銷售及簽約時故意隱暪，致上訴人誤以為系爭夾層屋得合法登記，而與其簽約，金葉公司顯有詐欺，併依民法第九十二條規定撤銷意思表示，被上訴人除應返還所已須繳之款項外，依房屋、土地買賣預定契約書第十五條第一款、第十一條第一款約定暨民法第二百六十條規定，被上訴人應另賠償加倍之違約金，計金葉公司應給付上訴人八十五萬六千元，甲○○應給付上訴人一百七十六萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人則以Ｋ棟一樓、Ａ棟九樓、Ｄ棟九樓之違建部分，係房屋之買受人個人所興建，與被上訴人無關，且依兩造所簽訂之契約第五條第二款之約定，係在規範購屋者不得要求出賣之一方為房屋外飾部分加建所為，而非對出賣之一方課予義務之條款。兩造所簽立之合約書即係購買半機械式之停車位，上訴人已知買受之停車位為何種樣式，自不得嗣後另行主張被上訴人違約。被上訴人所安裝之電梯固為九人份而與合約所約定之十二人份不符，惟此亦僅上訴人得請求減少價金，上訴人持此理由而解除契約顯失公平。又系爭房屋之夾層，係上訴人另行委託訴外人泰洋裝璜股份有限公司（以下簡稱泰洋公司）另行裝修，且依兩造所簽立之買賣契約中除已約定主要建物，另又約定夾層部分面積，足認上訴人買受系爭房屋時，應知該夾層部分係無法登記之違建。至上訴人買受Ａ棟部分建築設計圖上即有管道間，僅係廣告設計圖上誤植，而管道間及電梯位置之更易，並不影響上訴人之權益；而樓高部分，被上訴人均係依建築設計圖施工，上訴人執樓高僅四、六０公尺理由解除契約，亦屬無據等語，資為抗辯。三、上訴人主張於八十三年二月二日向被上訴人甲○○購買坐落新竹市○○段第七０七、七０八、七一０地號土地之應有部分，及向被上訴人金葉公司購買系爭房屋一棟計二七、九八坪，上訴人並已繳交房屋價款三十七萬八千元，繳交土地價款七十八萬元之事實，業據提出土地及房屋買賣合約書各一件為證，且為被上訴人所不爭執，堪認為真實。上訴人主張其買受之系爭房屋有前開之瑕疵，並主張解除契約，惟為被上訴人否認，經查：㈠依兩造房屋買賣預定契約書第十五條第一款約定：「若乙方（按係指金葉公司）有增加價款之要求或違約不賣，不履行移交標的物之義務，或違反本約任何條項內容之情事者，甲方（按係指上訴人）得依法請求乙方履行契約，亦得主張解除契約，若甲方主張解除契約時，乙方除應退還已收價金外，並應同時賠償所收價款同額之違約金」，土地買賣預定契約書第十一條第一款亦有相同之記載，是兩造於訂立契約時，既已約定保留解除權之情形，即有「違反本約任何條項內容之情事」時，上訴人即得解除契約。上訴人主張被上訴人凡有違反契約任何條項之情事時，上訴人均得解除契約，應屬可採。被上訴人抗辯稱前開契約所示「違本約任何條內容」須視情是否重有重大足以影響居住之安全而定云云，不僅與契約之文字解釋不同，且系爭買賣契約均係由被上訴人擬訂之定型化契約，被上訴人基於優越契約交涉地位，加重自己履行契約義務，並賦予契約對造解除權之行使，被上訴人自當受該契約之拘束，被上訴人嗣後抗辯稱上開免責約款應為限縮解釋云云，不足採信。㈡上訴人主張其買受系爭房屋，金葉公司有如下違約之處，是否有理由，分述如后：１、上訴人主張依兩造簽訂之房屋買賣契約書後之附註２記載「樓層實際高度確定為四、七公尺」（見原審卷第二十八頁），惟經被上訴人施工興建後，上訴人所購買之Ａ棟三樓高僅有四、六公尺。被上訴人則抗辯稱尚須扣除樓地板之高度等語。按依一般常情，所謂樓層實際高度，應係以指上下樓地板之中心距離為計算標準，是以系爭房屋之樓層「淨高」既有四、六公尺，此為上訴人所自認，則該淨高加上上、下樓地板中心之高度，應已逾兩造約定之四、七公尺，被上訴人抗辯稱此部分，已符合契約約定，應可採信。上訴人計算樓層實際高度疏未加上上、下樓地板中心之高度，主張系爭房屋之高度不符契約約定云云，不足採信。２、上訴人主張被上訴人於取得使用執照後違規將地下室平面車位，改為半機械式之車位，致上訴人買受之車位為違章。被上訴人則抗辯稱依兩造之房屋預定買賣契約書所載，上訴人即係買受機械式之停車位等語。經查，核閱上訴人提出之房屋買賣預契約書附件㈥位置與平面圖（附原審卷第二五頁反面），記載上訴人配置之停車位為Ａ棟３Ｆ車位編號Ｂ２ 113號，以此對照地下室停車位平面圖（附原審卷第二七頁）所示，編號 113號與編號64號係記載在同一停車格，該停車格上方並經上訴人與金葉公司之法定代理人葉春雄簽名蓋章確認在案，是上訴人在買受系爭房屋時，顯已知悉其配置之停車位應係機械式至明。又上訴人買受系爭大樓地下二樓停車位，係屬避難室兼停車空間法定四十八輛，私設十四輛，共計六十二輛，此有系爭大樓使用執照附卷可稽（附本院卷第二一五頁），而依上開停車位平面圖，金葉公司在地下二樓繪具之停車位，經計算結果雖繪有六十五位，較之於使用執照上多出三個停車位，惟上訴人迄未能舉證證明其所分管之停車位係屬多出三個違設停車位之一，上訴人主張金葉公司嗣後所交付者為機械式之停車位，與買賣契約之約定不符，或其買受之車位為違章云云，殊難採信。３、上訴人復主張金葉公司為Ａ棟九樓、Ｄ棟九樓、Ｋ棟一樓之承購戶施以違建工程，而違反契約第五條第二項之約定。被上訴人則抗辯該項之約定，僅課以買方即上訴人同意絕不要求變更房屋室外裝飾部分，並不得要求被上訴人為其將來加蓋之準備或違建之施工，而非對金葉公司課予某一之義務，且Ａ棟九樓、Ｄ棟九樓、Ｋ棟一樓之違建施工亦與金葉公司無關等語。上訴人主張前揭事實，固經本院履勘現場時查明頂樓違間（按係建之誤）一間，外磚色澤與主體結構相同，此有本院八十八年十一月二十五日勘驗筆錄附卷可憑（見本院七六頁），但核閱房屋買賣預定契約書第五條第二項約定：「本約房屋室外裝飾部分，為求本大樓整體之協調與配合，甲方（即上訴人）同意絕不要求變更，並不得要求乙方（即被上訴人金葉公司）為其將來加蓋之準備或違建之施工（如陽台之加建等）」等語，僅係要求系爭大樓之買受人不得要求室外裝飾變更及將來加蓋違建之準備，尚非課予金葉公司何種義務，上訴人以系爭大樓買受人違反買契約之約定加蓋違建，執為金葉公司違反買賣房屋預定契約之約定，顯不足採。又上訴人主張上開違建係由金葉公司為Ａ棟九樓、Ｄ棟九樓、Ｋ棟一樓之買受人為違建之施工，不僅為被上訴人否認，而上訴人就此亦未能舉證以明其實，上訴人據此主張金葉公司違約云云，要無足取。４、上訴人主張依廣告圖說，系爭大樓公共設施部分應有媽媽教室等之設置，惟金葉公司並無搭建云云。經查，本院前往現場履勘時雖未發現系爭大樓有媽媽教室等之公共設施，但金葉公司確有設置該媽媽教室等，此有被上訴人提出媽媽教室等照片七禎附卷可參（見本院卷二０五至二０八頁），且為上訴人所不爭，上訴人此部分主張金葉公司違約，不足採信。５、上訴人主張浴室之窗戶部分在天花板之上，雨水足以打入天花板；牆壁有龜裂痕跡；室內電氣管路外露情事乙節，經原審及本院勘驗現場屬實，且有上訴人提出之照片在卷可稽，上訴人之主張固可信為真實。惟其均係系爭房屋是否有瑕疵之問題，核與金葉公司是否有違約無涉。６、上訴人主張其所購買之Ａ樓部分，依廣告設計圖所示並無管道間設置，惟金葉公司竟在臨Ａ棟部分興建有管道間，致上訴人買受系爭房屋之室內面積由五六點四三平方公尺，縮減為五三點四七平方公尺，計減少二點九六平方公尺，並有害於上訴人之安寧。被上訴人則以廣告設計圖係屬誤植，縱使不設管道間，亦有電梯在該處，並不影響上訴人之室內面積之多寡。惟查，核閱前開契約附件㈥位置與平面圖（見原審卷第二六頁反面）及廣告圖（見原審卷第九八頁證物），管道間係規劃在Ａ、Ｂ棟電梯告靠Ｂ棟部分，而非設在靠上訴人買受之Ａ棟部分，但金葉公司實際興建之管道間卻設在靠Ａ棟房屋部分，使系爭房屋大門位置往內縮，猶如室內設置之管道間，此經本院及原審至現場履勘屬實（見本院卷第七五頁、原審卷第七二頁），是金葉公司顯已違反合約之約定至明。被上訴人雖抗辯稱前開廣告設計圖誤植云云。然上訴人相信前開廣告圖及平面圖所示，並據以買受系爭房屋，乃確信Ａ棟系爭房屋並無管道間通過鄰牆，詎金葉公司交付之系爭房屋隔鄰卻設有管道間，依一般常情推斷，管道間聲響嘈雜，必然影響居住感覺及品質，縱如金葉公司抗辯稱前開廣告及平面圖係誤植屬實，亦係可歸責於金葉公司所致，金葉公司自不得以其誤植之責任加諸於上訴人，上訴人執以金葉公司有違反契約約定，應可採信。至爭房屋登記建號為一五四五，其層次面積為五三點四七平方公尺，陽台面積為三點七八平方公尺，合計室內面積為五七點二五平方公尺，此有上訴人提出之建物登記簿謄本在卷可考（見本院前審卷第九０頁），故而系爭房屋之室內面積，既已逾兩造約定之五六點三三平方公尺，足證管道間設在靠Ａ棟部分一側，並不影響系爭房屋之室內面積，上訴人主張因管道間錯設致其室內面積減少云云，顯有誤認，附此敘明。７、上訴人主張依兩造合約之約定被上訴人應安裝之電梯為十二人份，詎被上訴人僅安裝九人份之電梯部分。查，核閱兩造房屋買賣預定契約附件㈣建材與設備，電梯：採百朝、永大、富士等名牌十二人份無段變速電梯，但系爭大樓Ａ、Ｂ棟所設之電梯，經原審及本院勘驗結果僅設九人份之電梯，甚且六人進入電梯亦有擁擠之現象，此有各前開勘驗筆錄在卷足憑，復為被上訴人所不爭執，上訴人主張金葉公司違反約定，應可採信。８、上訴人主張其買受系爭房屋之價金包括室內夾層，惟該夾層屬違背建築法令之建築，既無法登記，且有被拆除之危險。被上訴人抗辯稱上訴人於訂立買賣契約時，已知悉夾層不得登記，且該夾層係上訴人自行委託泰洋公司搭建，與金葉公司無涉。查，系爭房屋為樓高四點六之公尺建築，此為被上訴人所是認，核與一般住宅之樓高約二點八公尺高度，顯有挑高之情形，而挑高住宅之設計，建商大都以施設夾層面積其強列賣點，參酌兩造房屋買賣預定契約書第一面文字上方，另有以手寫文字記載有「室內坪數」（一樓）客餐廳 10.38坪，臥室3.44坪，陽台1.1坪，廁所1.13坪，廚房2.12坪夾層12.8坪，總計40.78坪」，徵諸合約附件附註１亦記載：「所有權狀實際面積不可誤差百分一以上，夾層面積亦同，否則照當時成交價補償之」，均經金葉公司及其法定代理人葉春雄蓋章其上為憑，故而上訴人買受系爭房顯係以可搭蓋夾層為契約之一部至明。被上訴人雖抗辯稱該夾層係上訴人另行鳩工興建，與其無關云云。然系爭買賣契約為金葉公司所擬訂制式定型化契約，已如前所述，兩造在制式契約上另以手寫文字約定夾層面積，且在附註另行約定夾層面積不足時，金葉公司須另以金錢找補，足認該夾層面積已構成個別商議約款，其效力均較定型化約款優越，故而房屋買賣契約書上縱有記載上訴人買受爭房屋面積為二十七點九八坪之定型化約款，既與個別約款有衝突，該定型約款已為上開個別約款所摒除。而上開夾層部分固係上訴人另行委託泰洋司施作，有上訴人與泰洋公司八十三年二月二日簽訂之委託裝修合約書一件卷可按（見原審卷第九五頁至九八頁），但該委託合約書成立之日期係八十三年二月二日，核與兩造訂立之買賣契約書日期相同，且該委託裝修合約書內記載裝修之標的「關東橋里長伯」，均係印就妥適之定型化契約，足認上訴人與被上訴人簽訂買賣契約，同時簽立委託夾層施作契約，適足證明金葉公司出賣系爭房屋係以可施作夾層為契約之內容，信而有徵。而建築物搭建夾層，應依建法建築技術規則及其相關規定提出申請建造執照後，方得為之，此有新竹市府八十九年六月七日（八九）府工建字第三五六四九號函附卷可按（見本院一七三頁），惟系爭大樓並未申請夾層之建造執照，此有使用執照在卷可稽（見本院卷第二一五頁），並為被上訴人所不爭執，因此金葉公司在未取得夾層之建造執照，卻與上訴人訂立可以施作夾層之契約內容，該夾層顯係違建而有被拆除之危險，上訴人執此主張金葉公司有違約，應可採信。被上訴人援該夾層施工為上訴人委託第三人泰洋公司施作，作為其免責之理，顯無所據。四、綜上所述，上訴人主張向金葉公司買受系爭房屋，有前開６、７、８所示違反契約之處，且該違約部分，金葉公司已無法補正，則上訴人依房屋買賣預定契約第十五條第一款約定主張解除房屋部分買賣契約，應可採信。又上訴人與被上訴人就房屋與土地部分雖分別訂立房屋及土地買賣契約，惟房屋與土地不可分離，該房屋與土地買賣契約之效力，應有依存之關係，且依兩造所訂房屋買賣預定契約第十七條亦約定：「甲方（按係指上訴人）未與地主併訂預定土地買賣契約時，本契約不生效力；反之，甲方與地主簽訂預定土地買賣契約如未併訂本契約時，亦同；前契約亦應完全履行，任何一部份不履行即視為違約」，土地買賣預定契約書第十二條亦有相類之記載，則上訴人以金葉公司有違反房屋買賣預定契約而解除契約時，依前開約定視同甲○○違約，上訴人主張併解除其與甲○○所訂土地買賣預定契約，應予准許。查，上訴人已支付金葉公司房屋價款三十七萬八千元，支付甲○○七十八萬元土地價款，此為上訴人所自認（見本院卷第二二一頁正、反面），則上訴人依房屋、土地買賣預定契約書第十五條第一款、第十一條第一款約定請求各返還三十七萬八千元、七十八萬元自屬有據。上訴人雖主張金葉公司應返還之價款為四十二萬八千元、甲○○應返還之價款為八十八萬元云云，惟上訴人自陳金葉公司部分實已包含夾層裝修款五萬元，甲○○部分包含夾層裝修費五萬元，契稅、代書費、代辦費等（以下簡稱代辦費）五萬元計十萬元，該等費用非屬房屋及土地價金一部，核非在約定價金返還之列，上訴人此部分請求，自不應准許。五、按違約金除當事人另有約定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十條第二項前段、第二百五十二條定有明文。又當事人約定契約履行之違約金過高者，法院固得民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍需依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院四十九年度台上字第八０七號判例意旨參照）。本件依兩造所訂房屋、土地買賣預定契約書第十五條第一款、第十一條第一款約定被上訴人有違約時，並應同時賠償所收價款同額之違約金，既未另訂違約金之記載，揆諸前開規定，應係損害賠償額預定性之違約金約定，此併為兩造所不爭（見本院卷第一一四頁）。爰審酌上訴人因本件買賣契約各支付金葉公司、甲○○夾層裝修費五萬元，支付甲○○五萬元之代辦費等外，上訴人就其所受之其他損害，既未能具體敘明（見同上），併參酌其他社會經濟況等，本院認上訴人請求違約金於金葉公司部分以十萬元為適當，甲○○部分以十五萬元為適當，逾此部分請求顯屬適高，應予核減，上訴人請求被上訴人給付違約金於此部分請求應予准許，逾此部分請求為無理由，應予駁回。六、上訴人主張依房屋、土地買賣預定契約第十五條第一款、第十一條第一款解除契約，請求返還價金及違約金部分，已獲勝訴判決，上訴人主張其餘訴訟標的（民法第九十二條撤銷意思表示、民法第三百五十九條解除契約後，請求返還價金部分），核與本件結論不生影響，本院無庸贅述，附此敘明。七、綜上所述，上訴人本於房屋、土地買賣預定契約第十五條第一款、第十一條第一款解除契約，請求金葉公司返還價金三十七萬八千元，違約金十萬元，合計四十七萬八千元，請求甲○○返還價金七十八萬元，違約金十五萬元，合計九十三萬元，及均自起訴狀繕本送達（八十五年八月十日）翌日即八十五年八月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項後段、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中華民國八十九年十月三十一日民事第十四庭審判長法　官　張　劍　男法　官　陳　筱　珮法　官　蘇　芹　英右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　十一　　月　　　二　　　日書記官　黃　　　愛附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院八十八年度上更㈠字第二六八號

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