八十八年度上更㈠字第三一七號｜民事：給付工程款｜裁判日期：90 年 03 月 19 日

臺灣高等法院民事判決　八十八年度上更㈠字第三一七號上　訴　人　　聯保企業股份有限公司法定代理人　　陳榮雲訴訟代理人　　陳福寧律師詹文凱律師被上訴人　　行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠設台北縣新店市○○路二三七一號法定代理人　　沈景鵬訴訟代理人　　陳清進律師高碧卿律師右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月二十三日臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第六五九號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：主文上訴駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）二十七萬八千三百六十五元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠上訴人於民國八十三年八月十二日承包被上訴人之訴外人中國石油股份有限公司（下稱中油公司）八堵油庫油槽工程中試水工程部分，基於工程協力及被上訴人要求，擔任同一工程焊造部分承包商永康泉機械工程有限公司（下稱永康泉公司）之連帶保證人。惟永康泉公司承包被上訴人之「八堵油庫二五○○○ 公秉油槽一座焊建工程」（即八三－二○一九案）於八十三年五月二日即已受交施作，於同年八月十日以議價方式決標簽訂合約，而「八堵油庫二五○○○ 公秉油槽二座焊接工程」（即八四－二○○四案）於八十三年八月十六日受交施作，於同年九月二十四日以議價方式決標簽訂合約，是被上訴人與永康泉工司間對工程之招標過程有所勾結。㈡被上訴人已於本院自認系爭工程游聰明根本沒有參與，公司之運作是由陳春生負責等語，可知永康泉公司與被上訴人所簽訂之工程合約及確認書均係由無權代理之人所作，對永康泉公司不生效力。㈢上訴人於八十九年一月二十八日永康泉公司人員呂春美等出庭作證後，始知悉永康泉公司為一人頭公司，其債信及承作資格均有問題，被上訴人明知此情仍准其參與承包並濫行發給工程款，則被上訴人使不知情之上訴人擔任永康泉公司之連帶保證人，係自始陷上訴人於錯誤，上訴人已於八十九年六月二十日以信函撤銷連帶保證之意思表示，毋須再負連帶保證人之責任。㈣系爭八三－二０一九號工程合約，上訴人所保證全部焊造工程，金額為八十七萬零九千元，嗣追加為九十一萬五千八百六十八元，後又減為七十五萬三千零五十三元。八四－二００四號工程合約，上訴人所保證全部焊造工程，總金額一千九百十三萬五千元，後減為一千四百四十三萬零三百三十九元。又被上訴人於八十四年七月十五日發函向永康泉公司聲明解除該契約，惟被上訴人前於同年五月八日即與第三人柏林股份有限公司（下稱柏林公司）就契約範圍內之噴砂油漆工程簽定承攬契約，將系爭工程一分為二，且未就該部分契約之變動知會上訴人，上訴人亦未同意對柏林公司之承攬負擔保證責任，則原保證契約自八十四年五月八日變更契約內容後即為消滅。㈤系爭二工程之焊造部分，經兩造及永康泉公司人員於八十四年七月十九日協調會中達成協議，終止被上訴人與永康泉公司之契約，未完成部分另行發包與銘崧工程有限公司（下稱銘崧公司）承作，被上訴人並同意就已完成部分計價支付永康泉公司，未主張保留或賠償，可認為有拋棄賠償及保證責任之意思，事後三方之關係即僅限於和解內容，被上訴人不得再主張已消滅之連帶保證債權。㈥被上訴人以逾期罰款主張抵銷，惟未能舉證證明遲延工期之日數。蓋被上訴人在其製作之系爭工程合約中並未記載完工期限，則其主張遲延完工並無依據，而據上訴人八十四年六月八日所發（八四）鐵工字第一三六一號函，其自承當時八四－二００四案工期尚有二分之一即一百二十天，進度已達百分之六十五，八三－二０一九案進度亦達百分之八十六，尚有二十一個工作天，顯示工程進度並未延遲。㈦又被上訴人與銘崧公司就未完成部分訂定契約時，約定完工期限為八十四年九月二十五日，被上訴人既同意該項完工日期，且該日期又未構成遲延問題，則被上訴人自行選任銘崧公司，對銘崧公司之履約能力應負選任監督之責，且工程之進行已非上訴人所能控制，如有遲延，非可歸責於上訴人或永康泉公司。㈧且據被上訴人所提出之中油公司台灣營業總處基隆營業處之逾期完工罰款收據，其天數為二八一‧五天，然該天數係以被上訴人與中油公司間承攬關係全部計算而來，其中包括永康泉公司、銘崧公司及柏林公司之施工天數全部在內，遲延天數是否全部應由永康泉公司負責，從該罰款收據無法看出。被上訴人主張其因與永康泉公司解約致受損害之內容，係以永康泉公司確認書為主要依據，惟該確認書上既無遲延罰款之記載，被上訴人何能主張該項目之賠償。㈨據銘崧公司所提公務聯繫單，被上訴人工地因久料未補，致工程進度嚴重延誤，且自八十四年七月十九日至九月二十四日，被上訴人應支付一、二期工程款卻未支付，致銘崧公司財務困難，影響施作，此等因素皆屬可歸責被上訴人之事由。關於工地欠料之情形，焊造油槽用之鋼板曾遭外送一百一十張，惟當時鋼板並無外送之需要，被上訴人之現場監管人員仍予放行，且事後運回僅五十八張，顯示工地物料有遭侵吞之情形，導致工地因欠料而無法施作。㈩被上訴人與柏林公司間另案訴訟中，法院認被上訴人可主張之逾期罰款為一百七十萬三千四百九十九元，且已自柏林公司之工程款中抵銷，可知遲延係柏林公司等事後訂約廠商之責任，非可歸責於上訴人，且該部分損害被上訴人已獲彌補，不應再向上訴人主張。 由前述被上訴人公司與人頭公司簽約，且未經上訴人之同意擅將工程割裂為鐵工及噴砂兩部分，並將噴砂工程轉包第三人，及溢付一百四十五萬二千五百十五元，墊款六十九萬九千五百零九元，退還履約保證金四十六萬五千元等情，可知被上訴人未依其與永康泉公司所簽訂之合約第九條第一款、第二款、第十九條約定督導永康泉公司，是被上訴人對於本件損害之發生或擴大，為與有過失。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提八十四年六月二十四日、八十四年九月二十六日協調會記錄、另行發包差額計算表、被上訴人（八四）鐵工字第一七三九、一七四０號函、工程結算表、德凱字第八九０三七號律師函、銘崧公司公務聯繫單等影本各乙件、合約書影本二件、照片四張為證，並聲請訊問證人游聰明、劉維中、張金水、孟繁茂及吳建旺。乙、被上訴人方面：一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠上訴人就其向被上訴人承攬之八三－二００四案「永路輸氣管線工程安全措施工程」及八四－四００二案「大林廠Ｂ、Ｃ區工用設備Ｄ32油槽浮板及底板整修工程」部分，上訴人得向被上訴人請求給付之工程尾款及履約保證金，均應依約扣除工程保固金（即結案工程總價之百分之一），因此，上訴人就上開二案得向被上訴人請求之金額為二十七萬八千三百六十五元，包括： ⒈八三－二００四案：上訴人得請求被上訴人給付之工程尾款：十五萬三千四百八十元。上訴人得請求被上訴人返還之履約保證金：一萬五千元。上訴人依約應負擔之保固金：一萬二千元。故上訴人得向被上訴人請求金額：十五萬六千四百八十元。計算式：153480＋00000－00000＝156480 ⒉八四－四００二案：上訴人得請求被上訴人給付之工程尾款：十二萬一千三百八十五元。上訴人得請求被上訴人返還之履約保證金：八千元。上訴人依約應負擔之保固金：七千五百元。故上訴人得向被上訴人請求金額：十二萬一千八百八十五元計算式：121385＋0000－0000＝121885 ㈡依被上訴人與永康泉公司合約之第二十一條及第二十二條，永康泉公司與上訴人應於被上訴人與中油公司完成系爭工程案結算後，對於因可歸責於永康泉公司之事由，造成被上訴人因解約所生之損害，負連帶賠償責任。則依被上訴人與中油公司於八十六年二月十三日就系爭工案為驗收及結算之結果，被上訴人就八三－二０一九案，因與永康泉公司解約所生之損害總計為七百一十萬八千四百三十九元，包含： ⒈溢領之回復原狀金額一百四十五萬二千五百十五元：被上訴人既對永康泉公司關於八三－二０一九案依法解除契約，依合約第二十一條第二項約定，被上訴人可選擇回復原狀或選擇留用永康泉公司已做工程或已進場材料，就被上訴人留用之部分，則由被上訴人依原約定單價折價百分之八十支付乙方，免予回復原狀。至於前揭契約第二十一條第二項後段：「乙方就此部分工程款，如有溢領，應予返還。」之意旨，乃係因被上訴人在永康泉公司承作八三－二０一九案時，依照合約規定，應各按其施工進度給付該期應給付之工程款，而在永康泉公司違約前，就永康泉已經施作或已進場之材料，被上訴人經結案計算後，應給付予永康泉公司之工程款金額為七百五十三萬零五十三元。在雙方解除承攬合約後，被上訴人選擇留用永康泉公司已施作或已進場之材料，則依前揭合約條款之約定，被上訴人就回復原狀之義務，即改以依約定單價折價百分之八十支付永康泉公司，因此被上訴人僅須支付永康泉公司六百零二萬四千零四十二元。然在被上訴人與永康泉公司解約前，被上訴人已給付永康泉公司各期之計價款共計為六百七十七萬七千零四十八元（被上訴人於給付各期計價款時，均依合約第九條之規定，先行保留百分之十之保留款，俟符合第九條第一項之條件時再行給付。），且被上訴人亦曾先行為永康泉公司監督付款而墊付施工費用六十九萬九千五百零九元。上開計價款及監督付款合計七百四十七萬六千五百五十七元。而被上訴人解除本件八三－二０一九案工程合約後，被上訴人依前揭合約第二十一條第二項規定，選擇留用永康泉公司已施作部分，並依約將該部分按百分之八十計價，而免負回復原狀之義務，是永康泉公司所得領取之款項應僅為六百零二萬四千零四十二元。然永康泉公司於解約前已先行領取之各期計價款六百七十七萬七千零四十八元，因此，永康泉公司溢領一百四十五萬二千五百一十五元，應依照前揭合約第二十一條第二項後段之約定，負返還義務。計算式：6,777,048＋699,509－6,024,042＝1,452,515⒉另行發包之價差一百二十一萬九千一百八十五元：被上訴人與永康泉公司之原合約金額為九百零一萬五千八百六十八元（未稅）。被上訴人與永康泉公司解約後，結算其結案之金額為七百五十三萬零五十三元，其後被上訴人另行將原永康泉公司未盡之鐵工部分發包予銘崧公司之合約金額為六十二萬五千元（未稅）；原永康泉公司未完成之噴砂油漆部分發包予柏林公司之合約金額為二百零八萬元（未稅）。則以永康泉公司原合約金額減去永康泉公司之結案金額、銘崧公司及柏林公司之合約金額後，即為被上訴人另行發包所受之價差損失一百二十一萬九千一百八十五元。 ⒊因逾期施工所增生之保險費用二萬二千零四十四元：依八三－二０一九案合約第十二條之規定，自八十四年六月一日至同年八月十七日間，因續保所增生之保險費二萬二千零四十四元，應由永康泉公司負擔。 ⒋承商供料不符規範之金額六萬八千四百八十元。 ⒌承商供料瑕疵及不足部分二十九萬零三百七十七元。 ⒍逾期罰款四百五十七萬四千三百三十四元：本件八三－二０一九案，永康泉公司之實際開工日為八十三年五月二日，然因雙方八十三年八月三十日簽約時，無法先行預知永康泉公司就八三－二０一九案之將於何時完工，故未於合約中載明完工日。惟依中油公司就八三－二０一九案製作之工程結算表之記載，八三－二０一九案之實際完工日為八十六年一月十七日。又依中油公司前揭工程結算表及（八六）基工000－ 00－000㈡函文，中油公司八十六年二月十三日驗收八三－二０一九案後，確認本件工程共計逾期達二百八十一．五天，並對被上訴人處以四百五十七萬四千三百三十四元之逾期罰款，惟該逾期情事係可歸責於永康泉公司之事由所致，故此部分損害亦應由永康泉公司全額負擔。 ⒎以上共計七百六十二萬六千九百三十五元，然依被上訴人與永康泉公司所訂合約第二十一條第三項之規定於被上訴人向永康泉公司請求前述之損害時，應先扣除永康泉公司應領之工程款及保證金後，就其不足之額，再行向永康泉公司及上訴人追償。按八三－二０一九案中，被上訴人與永康泉公司解約並進行結算後，確認永康泉公司尚得請領工程款有五萬三千四百九十六元，其次，被上訴人應返還予永康泉公司之履約保證金則為四十六萬五千元，以上共計五十一萬八千四百九十六元。是被上訴人於八三－二０一九案所損失七百六十二萬六千九百三十五元扣除永康泉公司所得請領之工程款及請求返還之履約保證金計五十一萬八千四百九十六元後，被上訴人實際得向永康泉公司追償之金額即為七百一十萬八千四百三十九元。從而，就八三－二０一九案，被上訴人實際得向永康泉公司追償之金額共計為七百二千五百一十五元，除該溢領之返還義務，應由永康泉公司自行負責外，其餘之五百六十五萬五千九百二十四元，即為被上訴人與永康泉公司解約後，應由永康泉公司與上訴人負連帶賠償損害之範圍。又本件兩造互負之債務均為已屆清償期之金錢債務，被上訴人自得主張抵銷之。㈢被上訴人分別於八十三年五月二日及八月十六日與訴外人中油公司訂立工程合約，其工程名稱分別為「八庫二五０００公秉油槽本體焊造工程」及「八庫二座二五０００公秉內浮頂油槽焊造工程」，其合約總價分別為一千五百八十五萬四千三百九十七元及三千二百零七萬五千七百元，後被上訴人將上開二工程分別分包予永康泉公司，即八三－二０一九案合約金額九百零一萬五千八百六十八元，及八四－二００四案合約金額一千九百一十三萬五千元，合計二千七百八十四萬四千元，並無上訴人所指圖利永康泉公司之情事。㈣關於被上訴人與永康泉公司八三－二０一九案與八四－二００四案工程，依被上訴人與永康泉公司之工程合約規定，其開工日期分別為八十三年五月二日及八十三年八月十六日。上開二工程之開工日期係與被上訴人及業主中油公司所定之開工日期相同，故上訴人主張逾期天數之計算應扣除五月二日至八月三十日及九月二十四日之工作天數，即無理由。㈤系爭工程延宕係因永康泉公司、銘崧公司財務週轉困難。又被上訴人計價予永康泉公司，係據中油公司撥款予被上訴人後，被上訴人始按該期完成之工程價款進度百分之九十付款（即兩造合約第九條第一項），因此被上訴人無誤估及超付工程款。㈥上訴人謂係被上訴人工地欠料未補及未支付工程款等可歸責被上訴人之事由致生工程延誤云云，與事實不符。又依兩造合約第十五條規定，工地機具材料，係由永康泉公司負保管責任，如有短缺或遺失，自應由永康泉公司及其連帶保證人負責賠償，被上訴人並不負保管機具物料之責。㈦永康泉公司就上開二工程所繳交之履約保證金一百二十三萬二千元，被上訴人並未將該款項發還永康泉公司，蓋永康泉公司依約應於八三－二０一九案繳交履約保證金四十六萬五千元，及就八四－二００四案繳交履約保證金七十六萬七千元，因此永康泉公司於八十三年十月二十日以函請求被上訴人同意比照中油公司合約第七條第六項，以中油公司認可之銀行不可撤銷擔保信用狀替代原所繳交之現金，惟被上訴人並不同意，而改由永康泉公司提出銀行簽訂履約保證金保證書方式，後永康泉公司無能力履行合約，因此被上訴人於八十四年七月十五日與永康泉公司解約，並獲中國農民銀行基隆分行依約賠付上開履約保證金。㈧永康泉公司所提供之旋轉接頭及鍍鋅短徑可焊彎頭等不符供料規範，因此乃由被上訴人另行採購，依合約條款第二十二條之規定，永康泉公司與及其連帶保證人均應負全部責任。又就供料之瑕疵及不足部分，被上訴人曾以函告知永康泉公司於文到七日內將短缺料部分補足，否則將依合約規定追索，惟永康泉公司並無於限期內補足，故被上訴人依約亦可向永康泉公司請求該部分之金額。㈨因合約條款第二十一條第三項之規定具有違約懲罰之性質，是亦適用於銘崧公司與柏林公司逾期完工造成被上訴人對中油公司之逾期賠償。㈩上訴人原為被上訴人登記在案之合格協力廠商，並曾多次承包被上訴人之其他工程。關於本件系爭三座油槽焊造工程被上訴人原欲發包予上訴人，但上訴人卻向被上訴人推薦永康泉公司並自願為其連帶保證人，上訴人自必與永康泉公司關係密切且知悉其履約能力，是被上訴人對上訴人並未施以任何詐欺行為，況上訴人於系爭二件工程亦分包承做部分工程，對系爭工程內容及施作過程均知之甚詳。 永康泉公司承包本件油槽焊造工程，包含鐵工焊造及噴砂油漆兩大部分。永康泉公司將噴砂油漆部分，自始轉包予柏林公司，惟永康泉公司積欠柏林公司工程款八十一萬五百元，柏林公司因此拒絕繼續依其與永康泉公司原訂工程合約履行，嗣經協議，由永康泉公司與被上訴人將噴砂油漆尚未完成部份辦理減價，並由被上訴人與柏林公司直接訂約，是該部分係因可歸責於永康泉公司之事由所致，且僅是部分工程追減，不影響工程合約之同一性質，性質上屬於減輕永康泉公司之義務負擔，並未增加永康泉公司之債務或風險。且該項噴砂油漆工程，自始即為柏林公司在施工，亦無所謂因工程配合度而故意拖延之問題，上訴人主張其連帶保證債務因此消滅，尚屬無據。 系爭二件工程，因永康泉公司施工嚴重遲延，經催告仍未改善，因此被上訴人依雙方合約第二十一條行使約定解除權而解約，就此永康泉公司與上訴人均無異議。 八十四年七月十九日之協調會，與所謂和解無關，被上訴人更未拋棄對永康泉公司之損害賠償債權及對上訴人之連帶保證債權。 被上訴人提出之確認書，係因八三－二０一九案及八四－二００四案等二件工案，於尚未全部完工結算前，於被上訴人與永康泉公司，就解除系爭二件工案而另行發包所生之價差損害之部分，而為雙方初步會算之結果，然確認書上縱未載明因永康泉公司之違約而造成之逾期罰款之金額，亦不影響被上訴人向永康泉公司及其連帶保證人即上訴人連帶負擔逾期罰款之契約責任。 被上訴人得對永康泉公司與上訴人所請求違約責任之損害賠償，與被上訴人得對柏林公司及其連帶保證人所請求違約責任之損害賠償，就逾期罰款之部分，係同一內容之損害賠償債務，即所謂不真正連帶債務，在被上訴人未實際獲得補償以前，本有權可以請求。另縱被上訴人曾於他案中，對於逾期罰款部分，在訴訟程序中主張抵銷，然該案迄今尚未確定（仍在三審上訴之程序中），該抵銷之主張及抵銷之範圍，均未生實質之效力，故被上訴人之損害自無上訴人所稱已受填補之情形。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提公司章程、八十四年七月十九日協調會記錄、工程結算表、結算統計表其附件、中油公司（八六）基工000－00 －000㈡函、永康泉公司函、被上訴人簡便行文表及中國農民銀行之覆函、中油公司工程日報表、工程計價表、柏林公司與永康泉公司合約書、永康泉公司同意書、被上訴人（八五）鐵工字第０八五六號函、筆錄等影本各乙件、中油公司合約、履約保證金保證書等影本各二件為證，並聲請詢問證人賴俊傑、呂春美。丙、本院依職權調閱永康泉公司之公司登記事項卡、向中油公司函查其發包予被上訴人之八庫二五０００公秉油槽本體焊工程，是否因逾期完工扣以罰款四百五十七萬四千三百三十四元等事證。理　　由一、被上訴人法定代理人更異為沈景鵬，業經其提出八十九年十二月十三日經濟部工廠登記證為憑，其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、本件更審前，最高法院判決主文中，關於廢棄本院前審駁回上訴人請求被上訴人給付工程款二十七萬八千三百「七」十五元，及其利息部分，乃二十七萬八千三百「六」十五元，及其利息之誤，且為兩造造所不爭執，自應在此範圍內審酌，合先敘明。三、本件上訴人主張：其承攬被上訴人八三－二○○四永路輸氣管線工程（安全措施部分），尚餘工程款十五萬三千四百八十元及保證金一萬五千元，扣除保固金一萬二千元，計十五萬六千四百八十元；八四－四○○二工程即大林廠Ｂ、Ｃ區公用設備Ｄ３２油槽浮板及底板等整修工作，尚餘工程款十二萬一千三百八十五元及履約保證金八千元，扣除保固金七千五百元，合計十二萬一千八百八十五元；故請求被上訴人給付二十七萬八千三百六十五元及加付法定遲延利息。（上訴人另就八三－二○一九工程即八堵油庫二五○○○公秉油槽試水及安全措施工程請求被上訴人給付工程款四十九萬七千元，業經最高法院駁回確定）四、被上訴人抗辯：訴外人永康泉公司承包其「八堵油庫二五○○○公秉油槽一座焊建工程」（即八三－二○一九案）及「八堵油庫二五○○○公秉油槽二座焊接工程（即八四－二○○四案）」，由上訴人擔任連帶保證人，該公司卻全面停工，伊一再催告復工，該公司均未派人施工，其已於八十四年七月十五日解除合約，將未完工程另行發包，油漆部分發包予訴外人柏林公司，鐵工焊造部分發包予訴外人銘崧公司，其因與此永康泉公司解約所生損害總計七百十萬八千四百三十九元，受損項目分為㈠永康泉公司溢領之回復原狀金額一百四十五萬二千五百十五元。㈡另行發包之價差一百二十一萬九千一百八十五元。㈢因逾期施工所增生之保險費用二萬二千零四十四元。㈣承商供料不符規範之金額六萬八千四百八十元。㈤承商供料瑕疵及不足部分二十九萬零三百七十七元。㈥逾期罰款四百五十七萬四千三百三十四元。扣除上開溢領之返還義務，應由永康泉公司自行負責及永康泉公司尚得請領工程款有五萬三千四百九十六元，被上訴人應返還予永康泉公司之履約保證金四十六萬五千元，尚有五百六十五萬五千九百二十四元，應由永康泉公司與上訴人負連帶賠償責任，被上訴人自得主張抵銷。五、上訴人主張其承攬被上訴人八三－二○○四永路輸氣管線工程（安全措施部分），被上訴人未給付工程款十五萬三千四百八十元及保證金一萬五千元，扣除保固金一萬二千元，仍積欠十五萬六千四百八十元；八四－四○○二工程即大林廠Ｂ、Ｃ區公用設備Ｄ３２油槽浮板及底板等整修工作，尚餘工程款十二萬一千三百八十五元及履約保證金八千元，扣除保固金七千五百元，仍欠十二萬一千八百八十五元，合計得向被上訴人請求二十七萬八千三百六十五元，已提出契約書為證，並為被上訴人自認，應可採信。被上訴人則提出抵銷抗辯，查永康泉公司承包被上訴人之「八堵油庫二五○○○公秉油槽一座焊建工程」（即八三－二○一九案）及「八堵油庫二五○○○公秉油槽二座焊接工程（即八四－二○○四案）」，由上訴人擔任其連帶保證人，該公司卻全面停工，被上訴人於八十四年七月十五日解除合約，將未完工程中油漆部分發包予訴外人柏林公司，鐵工焊造部分發包予訴外人銘崧公司，有工程合約、分包合約可證（本審卷一第四二、四三、六一、六二、九四、九五、九八、九九頁），復為上訴人所不爭執（本審卷二第一０三頁背面），堪信為真。本件兩造爭執重點首為上訴人是否須就永康泉公司之損害賠償負連帶保證責任？茲分論如後：㈠上訴人主張被上訴人明知永康泉公司為一人頭公司，其債信及承作資格均有問題，仍准其參與承包，並濫行發給工程款，顯有勾結之情形，使聯保公司受詐欺而擔任永康泉公司連帶保證人，因此撤銷保證之意思表示云云，惟被上訴人否認有詐欺行為，衡之常情，被上訴人發包工程予永康泉公司，自係期望其能順利履約完工，豈會明知其無力承作仍發包工程，而自損利益。雖上訴人引述永康泉公司負責人游聰明到庭所稱其只是管現場，公司的事交給會計，實際負責人為陳春生等語（本審卷一第一八四頁），此並不足因此否認被上訴人與永康泉公司間合約效力，或永康泉公司必定無法完工。何況上訴人與永康泉公司既同為相關工程之承包商，上訴人擔任連帶保證人，理應調查永康泉公司之債信及能力，其既無法舉出其他證據證明被上訴人施予詐術，所主張受詐欺因而撤銷連帶保證行為，自屬不可採。㈡上訴人主張被上訴人於八十四年五月八日即與柏林公司就契約範圍內之噴砂油漆工程簽定承攬契約，將系爭工程一分為二，且未就該部分契約之變動知會上訴人，上訴人亦未同意對柏林公司之承攬負擔保證責任，則原保證契約自變更契約內容後即為消滅云云，被上訴人則辯稱永康泉公司承包本件油槽焊造工程，包含鐵工焊造及噴砂油漆兩大部分，永康泉公司將噴砂油漆部分，自始轉包予柏林公司，因永康泉公司積欠柏林公司工程款，因此柏林公司乃拒絕繼續施工，嗣經協議達成由永康泉公司與被上訴人，將噴砂油漆尚未完成部份辦理減價，並由被上訴人與柏林公司直接訂約，有合約書一份可證（被上證二十九號），上訴人亦自認被上訴人與柏林公司係就原契約範圍內工程再定約（本審卷第一百六十八頁），則被上訴人之主張堪信為真，因此僅是部分工程追減，並不影響工程合約之同一性質，且性質上屬於減輕永康泉公司之義務負擔，並未增加永康泉公司之債務或風險，又是肇因可歸責於永康泉公司之事由，上訴人難免連帶保證責任。㈢上訴人另主張八十四年七月十九日被上訴人與永康泉公司因和解而協議終止系爭二件工程合約，被上訴人未於和解中做賠償主張或保留，顯已拋棄賠償及連帶保證權利云云，亦為被上訴人否認之。查系爭二件工程，因永康泉公司財務困難無法完成，已經被上訴人依雙方合約第二十一條規定，於八十四年七月十五日分別發函解除合約，並載明上訴人之保證責任，依合約第二十二條辦理，有被上訴人簡便行文表可憑（本審卷第九二、九三頁），上訴人與永康泉公司就解除契約均無異議，此有八十四年七月十九日協調會記錄可資證明（本審卷第九六、九七頁），依該協調會記錄內容，並無被上訴人拋棄向永康泉公司或上訴人請求賠償權利，據證人即在場與會人員張金水（上訴人公司股東）證稱當時沒算出永康泉公司欠多少錢，被上訴人並未提出損失金額，沒談到賠償問題（本院上字第五八五號卷第一七二頁背面、第一七三頁、第一九八頁背面）；證人孟繁茂亦證稱：當時沒有討論台北鐵工廠虧損的事情，只討論工程的進度等語甚明（本院上字第五八五號卷第一九七頁），上訴人對證人所言亦表示不爭執（本院上字第五八五號卷第一九八頁背面），且依常情，八十四年七月協調會當時，系爭工程尚未完工，損害額猶未確定，被上訴人即預為免除上訴人之賠償責任，顯不合理，應認協調會中，被上訴人並未拋棄對永康泉公司或上訴人之損害賠償債權。上訴人雖再聲請訊問證人即該次與會人員潘維中、張金水、孟繁茂及吳建旺，以調查開會當時已確定各方權義，即無必要。上訴人雖於言詞辯論終結後，再具狀僅泛言請求訊問上開人等關於解約後歷次協調會議，及被上訴人原法定代理人舒善緯多次與張金水商談，表明雙方爭議處理方式及補償方案，但並未說明究有何具體事實，又是於準備程序終結後始行提出，即非本院所及審究。六、上訴人既仍為永康泉公司之連帶保證人，其次應審究者則為被上訴人主張之抵銷債權是否存在？茲就被上訴人所稱因逾期完工，遭業主中油公司罰款四百五十七萬四千三百三十四元部分，論述如下：㈠查被上訴人主張八三─二０一九案，因未於業主中油公司所定工期內完工，總計逾期達二百八十一．五天，遭中油公司處以四百五十七萬四千三百三十四元之逾期罰款，已提出中油公司收據為證（本審卷一第一二七頁），並經中油公司函覆本院證明上情屬實在卷（本審卷一第二九一頁），應為可採。㈡被上訴人主張依其與永康泉公司之合約條款第二十一條第三項之規定：「解約後，甲方（即被上訴人）收回自辦或另行發包，因此所生之一切費用，超逾本約之差價，甲方或新承包商完工時，對業主之逾期賠償，及其他甲方所受之損害，得在乙方（即永康泉公司）應領工程款內及保證金內扣回，如有不足，由乙方及其保證人連帶負責賠償」，請求因施工逾期所受罰款損害，則被上訴人係依特別約定求償，尚與最高法院五五年台上字第二七二七號判例意旨，認為解除契約後，不得請求契約消滅所生損害情形不同，上訴人引用該判例，認為其不負解除契約後之損害賠償責任，自有誤會。㈢上訴人復稱被上訴人與永康泉公司工程合約中並未記載完工期限，且據被上訴人八十四年六月八日所發（八四）鐵工字第一三六一號函，其自承當時八四－二００四案工期尚有二分之一即一百二十天，進度已達百分之六十五，八三－二０一九案進度亦達百分之八十六，尚有二十一個工作天，顯示工程進度並未延遲云云。然查被上訴人與永康泉公司工程合約中完工日期固未記載，惟依合約條款第十一條第一款明白約定「本工程乙方（永康泉公司）須依照業主之預定工程進度切實配合施工。乙方倘不依合約期限完工，甲方（被上訴人）得按業主合約規定，或按逾期之日數：：」，顯然雙方約定永康泉公司之完工期限係依業主預定工程為準，至被上訴人與業主中油公司間契約內容是否納入其與永康泉公司合約一部分，尚非因此即謂永康泉公司無完工限期。至上開被上訴人以上開鐵工字第一三六一號函簡便行文表（本審卷二第一四０頁）函知上訴人，其主旨即已表明進度嚴重落後，而主旨表示當時八四－二００四案工期尚有二分之一（一百二十天），進度百分之六十五，八三－二０一九案工期用完，進度百分之八十六，尚有二十一個工作天可向業主爭取一節，然該函發文日期為八十四年六月八日，距同年七月十五日解除契約尚有一個多月，並不足以說明解約時遲延情形，而向業主爭取二十一個工作天，猶須獲得業主同意，況其嗣後確有逾期完工，亦有前述罰款收據可憑，尚難僅憑該函證明工程進度並未延遲。㈣上訴人陳稱被上訴人對永康泉公司工程款有誤估及超付情形，並提出現場照片影本及本院八十八年度上字第五四號被上訴人與柏林公司間給付工程款判決作為證明，惟據被上訴人自承永康泉公司尚得請領工程款五萬三千四百九十六元，則被上訴人於解約時是否有溢付工程款，誠屬可疑，且永康泉公司縱有虛報工程進度向上訴人先領取被上訴人應得之工程款，應是影響轉包柏林或銘崧公司所生價差，被上訴人能否請求問題，與逾期罰款尚屬無涉，何況永康泉公司承攬系爭工程後，因財務週轉困難，導致工程嚴重延宕，屢經被上訴人警示永康泉公司及上訴人，此有被上訴人八十四年六月十七日（84 ）鐵工字第一四七九號函、八十四年六月二十日（84）鐵工字第一四八一號函、八十四年六月二十日（84）鐵工字第一五０四號函、八十四年六月二十二日（84 ）鐵工字第一五二七號函、八十四年七月五日（84）鐵工字第一六四八號函及八十四年六月二十四日協調會記錄足憑（本審卷一第八四至九一頁），上訴人另稱被上訴人與永康泉公司勾串，永康泉公司取款後即怠工，乃臆測之詞不足採。㈤上訴人主張永康泉公司就八三─二０一九案開工日為八十三年八月三十日，就八四─二００四案開工日為同年九月二十四日，故自同年五月二日至八月三十日及九月二十四日之工作天應予扣除云云，然查依被上訴人與永康泉公司之八三─二０一九案工程合約規定，其開工日期明定為八十三年五月二日，並非同年八月三十日，八四─二００四案工程合約所定開工日期為八十三年八月十六日，亦非同年九月二十四日（本審卷一第四三、六二頁），即與被上訴人及業主中油公司所定之開工日期相同（本審卷二第七八、八五頁），故上訴人主張逾期天數之計算應扣除五月二日至八月三十日及九月二十四日之工作天數，應屬無理由。㈥上訴人雖認遲延天數有可能是轉包之銘崧公司及柏林公司逾期完工所造成一節，然不論遲延完工係永康泉公司自身所致，抑或其分包之柏林公司，抑或嗣後轉包之銘崧公司及柏林公司，均因可歸責於永康泉公司之事由，致被上訴人依約與永康泉公司解除契約後，被上訴人將該工程未完部分包予銘崧公司與柏林公司，依契約上開第二十一條第三項之規定，應由永康泉公司及其連帶保證人（即上訴人）連帶賠償逾期罰款。㈦上訴人又主張被上訴人與銘崧公司就未完成部分訂定契約時，約定完工期限為八十四年九月二十五日，被上訴人既同意該完工日期，自應督促銘崧公司按期完工，自負選任及監督之責云云，並提出簽認書一紙為證（本審卷二第一七七頁），卻為被上訴人所否認，姑不論該簽認書是否真正，八十四年七月十九日協調會中，上訴人亦同意由銘崧公司完成後續工作，被上訴人對於銘崧公司未能如期完工，亦曾函催該公司提出解決方案，復有被上訴人八十四年四月十七日（八五) 鐵工字第０八五六號函為證（本審卷二第一九七頁），尚難憑被上訴人與銘崧公司約定完工日期及銘崧公司嗣後無法如期完工，即認被上訴人選任監督有過失。㈧上訴人另稱因被上訴人對於銘崧公司之鋼板欠料未補及未支付工程款，致工程延誤，應由被上訴人負責云云，並提出銘崧公司公務聯繫單影本為證（本審卷二第一七八頁），然為被上訴人否認其真正，且亦無法從銘崧公司單方所為聯繫單即為證明銘崧公司遲延完工係被上訴人所致，上訴人又未能提出其他證據證明之，而上訴人所稱鋼板短少係遭被上訴人侵吞乙節，亦未能舉證以實其說，此部分主張尚不足採。㈨上訴人復陳被上訴人於八十三年十月二十日同意永康泉公司取回就上開二工程所繳交之履約保證金，顯違反雙方契約第十九條所定須俟工程完工而無重大延誤工期及缺失時，始得發還云云，查永康泉公司依約應於八三─二０一九案繳交履約保證金四十六萬五千元，及就八四─二００四案應繳交履約保證金七十六萬七千元，有工程合約可證，合計一百二十三萬二千元，嗣經永康泉公司提出銀行簽訂履約保證金保證書（本審卷二第九五、九六頁），後被上訴人與永康泉公司解約，並已獲得中國農民銀行基隆分行依約賠付上開保證金，此有台北鐵工廠簡便行文表及中國農民銀行之覆函各一份足憑（本審卷二第九七、九八頁），足證被上訴人仍取得與契約相同金額之保證金。㈩上訴人另指出被上訴人於本院八十八年度上字第五四號給付工程款訴訟中，對於繼續承作系爭工案部分工程之柏林公司，主張逾期罰款為一百七十萬三千四百九十九元，得與應付工程款抵銷，故本件之逾期罰款金額亦應為一百七十萬三千四百九十九元，且該金額業已自柏林公司處獲得補償，而不能再對上訴人主張云云，惟被上訴人得對永康泉公司與上訴人所請求違約責任之損害賠償，與被上訴人得對柏林公司及其連帶保證人所請求違約責任之損害賠償，係本於各別獨立之契約所生之違約責任，雖就逾期罰款之部分，均係同一內容之損害賠償債務，永康泉公司、被上訴人與柏林公司、柏林公司之連帶保證人，依約應對被上訴人負擔之各別獨立之逾期罰款損害賠償債務，即為所謂之「不真正連帶債務」，縱被上訴人在實際獲得補償以前，得依據契約，各向應負責之債務人請求損害賠償，縱被上訴人曾於他案中，對於逾期罰款部分，在訴訟程序中主張抵銷，然該案迄今尚未確定（仍在三審上訴之程序中），該抵銷之主張及抵銷之範圍，均未生實質之效力，故被上訴人之損害自無上訴人所稱已受填補之情形。 上訴人又主張被上訴人選擇債信不佳之永康泉公司、銘崧公司及柏林公司施工，又未依合約督導，與有過失云云，惟上訴人就被上訴人事先預知該三公司必無力如期完工而與之訂約一節，並未舉證證明之，參諸被上訴人曾數度函催永康泉公司趕工，究應再如何督導，上訴人亦未具體說明之，難認其主張可採。七、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷，民法第三百三十四條定有明文。被上訴人既得依其與永康泉公司間之八三─二０一九工程案合約書第二十一條第三項約定，請求上訴人就業主逾期完工之罰款四百五十七萬四千三百三十四元負損害賠償責任，扣除該八三－二０一九案中，被上訴人與永康泉公司解約並進行結算後，永康泉公司尚得請領工程款五萬三千四百九十六元及履約保證金則四十六萬五千元，尚有四百零五萬五千八百三十八元，則就其中二十七萬八千三百六十五元主張與上訴人所得請求之工程款抵銷，核無不可。另就八四─二００四案履約保證金七十六萬七千元，是否應自損害額扣除及其他被上訴人主張得抵銷項目，因尚不影響本案之抵銷額，故不予論述，附此敘明。八、綜上所述，被上訴人抵銷抗辯洵屬有據，上訴人之工程款債權即因抵銷而消滅，從而其請求被上訴人給付工程款二十七萬八千三百六十五元及法定遲延利息，為無理由，原審判決駁回該部分請求及假執行之聲請，核無不合，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。九、本件事證明確，兩造其餘之攻擊防禦方法均於前開判斷無涉，爰不贅論。十、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　年　　　三　　　月　　十九　　日民事第七庭審判長法　官　張　耀　彩法　官　王　仁　貴法　官　陳　玉　完右正本係照原本作成。不得上訴。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　年　　　三　　　月　　二十　　日書記官徐　惠　莉

臺灣高等法院八十八年度上更㈠字第三一七號

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