臺灣高等法院八十八年度重上字第一九四號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　八十八年度重上字第一九四號上　訴　人　瑞華海事工程有限公司法定代理人　韋益群訴訟代理人　李永然　律師郭令立　律師複代理人　曹馨方　律師被上訴人　中國石油股份有限公司設台北市○○路○段八十三號法定代理人　陳朝威　住同訴訟代理人　李新興　律師右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國八十八年四月十三日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第五七五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主　　　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事　　　實甲、上訴人方面：一、聲明： (一)、原判決關於駁回上訴人左列第一、二項之訴部分及該部分假執行之聲請並訴訟費用之裁判均廢棄。 (二)、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）八千萬元，及自民國八十五年八月十四日起至給付日止按年息百分之五計算之利息 (原請求被上訴人應給付一億一千二百三十一萬四千零三十八元，及自八十五年八月十四日起至給付日止按年息百分之五計算之利息，嗣於本院審理中減縮如上述之聲明)。 (三)、被上訴人應同意解除台灣銀行南門分行就上訴人承攬被上訴人高雄煉油總廠工程案號ＨＤ八一一二二，在八百萬元範圍內之保證責任，並返還上訴人由台灣銀行南門分行於八十二年五月七日就上開工程所出具金額為八百萬元差額保證金之保證書。 (四)、第二項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。 (五)、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：原審認定事實及適用法律均有諸多違誤，茲臚陳詳細理由如后： (一)、被上訴人已同意以上訴人報價單所示單價（或定期、不定期工程分別攤價之合理攤價）為合約單價：１、查被上訴人於其八十二年四月二十三日第一八五一次會議，作出同意單價和、總價和部分「分開攤算」之決議，且已由承辦人員張理凱通知上訴人，使上訴人得以知悉，此業經證人張理凱於八十八年十二月一日庭訊時證述在卷，該次會議記錄並經被上訴人高雄總廠長李慶榮簽名同意，亦有李慶榮於八十九年一月五日開庭筆錄可稽，被上訴人辯稱伊未通知云云，並無足採。證人張理凱既負責工程開標及將廠商爭議彙整送工程審議委員會，其對上訴人之法定代理人為意思表示，自對雙方均發生效力，蓋該決議為被上訴人內部之有權決定單位所為之決議，經由承辦人員為傳達，自已對外發生效力。２、且查，嗣後上訴人與被上訴人於八十七年五月十五日簽約時，上訴人亦堅持應以上訴人之報價單為合約單價或以合理攤價為基礎，當時被上訴人承辦人員鐘慶琳即指示上訴人將意見附於合約書之正本，此有鐘慶琳、上訴人員工劉芮均、上訴人代表人韋益群於原審八十七年十二月二十九日之證詞可稽，被上訴人所謂上訴人「擅於」合約加貼陳情書云云，顯與事實不符。３、又查，上訴人於八十二年六月二十一日委請律師所發之函件主旨中載明：「有關貴總廠（即被上訴人）ＨＤ８１１２２案攤價方式之爭議，請貴總廠轉陳總公司、國營會、仲裁協會、或經濟部，以合乎法理情之方式計價，俾免損及瑞華海事工程有限公司之權益」，已表明不能接受被上訴人混合攤價之不合理方式，被上訴人並未有任何反對回應，即於八十二年八月十二日通知開工，應為默示同意上訴人合理攤價之意思表示，否則何須要求上訴人開工？被上訴人雖稱其於八十二年七月二日曾有第一八六九次決議不予回覆，但亦僅屬其公司之內部決議，並未經對外表示，自不發生通知或意思表示之效力，更遑論上訴人能知悉，且被上訴人嗣後即於同年八月十二日緊急通知上訴人開工在案，並未表示不同意上訴人原先之保留意見，上訴人始同意開工。苟被上訴人不同意上訴人之攤價或計價方式，何須要求上訴人開工？蓋苟被上訴人不同意上訴人依投標須知主張之合理攤價，上訴人可選擇不進行工程，充其量僅為押標金遭沒收，尚無工程款無法領取之危險。４、另被上訴人前總經理即證人陳國勇於八十九年一月二十六日本院審理時固稱對於立法委員蕭金蘭是否因本件工程合約與其協商表示不記得云云，惟蕭金蘭委員於立法院多次就本件工程對證人陳國勇為質詢，有立法院公報可參，則證人陳國勇辯稱伊不記得云云，顯屬迴護被上訴人之詞，自無可採。事實上證人陳國勇於蕭金蘭委員居中協商時已承諾將依一八五一次會議之決議辦理，有上訴人法定代理人於八十九年一月五日本院訊問證人李慶榮時之陳述可參。(二)、合約單價應以上訴人之報價為準：１、兩造係成立以上訴人報價單為合約內容之承攬契約：本件承攬工作之招標係依招標須知第九條之規定：「以底價內之最低標為得標原則，並以報價單所規定總價或單價和為準，報價之認定以國字大寫為準。」，顯見被上訴人已明示和高於底價內之最低標投標者成立契約，又被上訴人既係依各投標者報價單之總價或單價和為準評斷決標，於被上訴人判定上訴人得標之時，兩造間自係以「上訴人報價單」之各項單價為基礎成立契約，是以兩造契約於決標成立之時，確係以「上訴人報價單」之各項單價為基礎成立本件契約。２、被上訴人就兩造因決標而成立之契約，僅有「合理調整」之權，苟其調整並非合理，即無權利要求上訴人接受，此時原契約仍以決標時之原貌繼續存在：投標須知第十一條既敘明被上訴人僅有依公式「合理調整」之權，並非賦予被上訴人無限制之權利得任意調整，否則即無須有「合理」之規範字句存在，若非合理調整，上訴人自得拒絕同意；而斯時兩造就契約既無合理調整，契約內容自仍以決標時之內容即以「上訴人報價單」之各項單價為基礎繼續存在。３、被上訴人所為之單價調整並非「合理調整」，依前揭投標須知第十一條之規定，於法不生調整原契約內容之效力：本件工程之定期工作及不定期工作係依不同之方式決標（前者以總價和，後者以單價和），並以不定期工作之單價和與定期工作之總價和之加總報價最低者得標，定期工作與不定期之工作既在工程說明書上為不同決標原則之認定，前者為總價和（以每月單價乘以工期三年之三十六倍），後者則為單價和（因按次僅乘以一），單位不同豈能相加？更遑論共同攤算各項單價，此為一般之經驗法則，若共同以決標之加總方式攤價，顯非「合理」，此揆諸監察院之調查意見及經濟部之函件即知，蓋前者單位乘以三十六，後者則為乘以一，共同攤價之結果，顯然前者定期工作項目會將主要之廠商報價攤走，而造成不定期工作項目攤價顯不合理之結果，是以就不定期工作之部分，縱認為被上訴人得為「合理」之攤價，亦需將不定期部分之上訴人報價與被上訴人高雄廠之不定期工作底價來攤算始為合理（即定期不定期分開攤價），被上訴人竟將單位基準均不相同之定期與不定期工作混合攤價，顯然並非合理之調整，自不生變動兩造以上訴人報價單為準成立之系爭契約之效力。 (三)、被上訴人並未依投標須知第十一條規定「合理」調整合約單價：１、查就本件之攤價部分，本院函詢監察院，經監察院以（八八）院台財字第八八二二００七三０號函回復，並附具經濟部八十五年四月九日經（八五）國營字第八五五三二七九二號函，經濟部函第壹部分第二項清楚表明有關合約單價攤算部分亦包括於原糾正之範圍內，並表明被上訴人高雄煉油廠已不再以總價、單價和混合計算（參原審原證二十二被上訴人函），「以避免爭議」，足見總價和與單價和混合攤算確非「合理」，故被上訴人非「合理調整」合約單價之行為，不生「合理調整」之效力。２、且查本件廠商報價單說明二，係勾取第三項「本工程係『單價和』決標實作實算．．．」，工程開標記錄亦記載「瑞華公司報價『單價和』一千五百三十四萬較低」得標，顯見本件係以「單價和」為計算標準，上訴人報價亦係以此為據；另被上訴人關於工程保證金之收取亦係以「單價和」之「押標金移作保證金」方式收取，可參酌被上訴人第一八四七次審議會決議，此亦與招標須知之規定不相同，何以保證金之收取方式得因不合理而改變方式，而極不合理之攤價方式就必須堅持？被上訴人所為完全不合於誠信原則及一般之社會觀念，故被上訴人不以分開攤價之「單價和」為攤價基準，而以極不合理根本不合邏輯之「單價和、總價和混合計算」之不合理計算方式，自不足採。３、按系爭工程就定期之工作與不定期之工作雖係同時開標，並以兩項工作加總之價款為決標之標準，但此為投標須知及工程說明書之規定，與投標廠商得標後之「合理攤價」應屬兩事，蓋決標之方式本為被上訴人所片面決定，其選擇締約人之程序上訴人無從置喙，然被上訴人依程序選擇後，攤價即應依投標須知之規定取合理之攤價方式，而非依原審或被上訴人之見解倒推謂若如此攤價則不公平，且縱然決標之方式或結果不合理，亦係被上訴人締約時之過失，不可歸責於上訴人，上訴人應仍得請求依合理攤價方式計算承攬報酬，至於若採用上訴人所主張及投標須知所稱之合理攤價，縱會造成當時其他投標人之異議，亦為被上訴人投標方式不當所致，應由被上訴人負完全責任，而不能據以要求上訴人接受不合理之攤價方式。 (四)、本件招標之決標原則顯不合理，上訴人據以攤價更不合理：１、本件定期部分總價與不定期部分單價合併決標，經行政院公共工程委員會以（八八）工程企字第八八０九四一二號函回復本院，並說明混合合併決標「一般工程慣例少有類似作法」，顯見混和合併決標根本不合理，被上訴人據以攤價，更為不合理。又前述工程會函中雖稱若廠商對於攤價方式有所疑義或不合理，可於招標階段之開標前向機關請求釋疑云云，惟廠商之異議及申訴制度乃八十七年五月政府採購法公布、八十八年七月施行後始有之制度，本件招標於八十二年，並無所謂請求招標機關釋疑之制度，況上訴人亦係因招標須知攤價公式中表明「合理」兩字，信賴被上訴人會有「合理」之攤價，始無為釋疑之請求，故自不能以上訴人未請求釋疑即認上訴人應接受「不合理」之攤價方式。２、再就本件合約，被上訴人於八十二年七月尚發函予高雄煉油廠，對於被上訴人將「勞務工作」以「工程合約」簽約表示不能同意，顯然就本件合約之簽立，被上訴人之內部意見亦有不合，且兩造於八十三年七月十一日在高雄煉油總廠辦公室就本件承攬工程各項工作事宜舉行協調時，亦達成「瑞華公司（即上訴人）若認為該攤價有不合理之處，可提請法院解釋」之決議，亦顯由雙方合意將本件之攤價解釋送請法院為最後決定。 (五)、上訴人並未違約，故被上訴人終止合約於法不合：１、上訴人並無違約： ⑴、被上訴人固稱上訴人自八十二年八月十四日開工後至八十三年十一月二日間共計違反合約工作說明書不定期修護施工細則規定六十四次，其後並陸續有違約，並舉其製作之原審被證一明細表及原審被證六所謂「違規記錄資料」為證云云，然查，姑不論被上訴人該明細表為其單方製作之文書，是否可採信已滋疑義，且被上訴人該「違規記錄資料」多為被上訴人單方面之所謂「公務通知」，是否發出即是否到達上訴人均屬未知，自難遽予採信。矧該等資料至多僅為通知上訴人協助油輪靠泊作業之通知，何能證明上訴人有違約情事？況被上訴人就八十三年十一月二日以後上訴人之違約亦無任何舉證，足見被上訴人主張上訴人違約，尚非可採。 ⑵、兩造間合約不定期修護施工細則第十四條係規定：「油輪繫泊浮筒卸油時應在每艘油輪至少派一艘拖船、兩艘工作船協助靠泊，靠泊後並應隨時保留一艘工作船在油輪及浮筒間擔任警戒（日、夜），派一人從頭到尾幫助接管、拆管等工作」，僅約定一人從頭到尾幫助接管、拆管等工作，並未約定一人需上被上訴人之船，被上訴人以「上訴人未派遣支援人員一名上油輪協助工作」主張上訴人有違約情事，顯非適法。另被上訴人稱上訴人違反合約不定期修護施工細則第二十一條拆管人數不足五人或未圍攔油柵云云，亦非實情，上訴人亦予否認。 ⑶、又兩造於八十三年七月十一日在高雄煉油總廠辦公室就本件承攬工程各項工作事宜進行協調，被上訴人副總經理方義杉及立法委員蕭金蘭之代表均出席，會中並達成「雙方應依合約有關規定執行工作，瑞華公司以低價承包，中油公司應本著公司最大之利益在合法範圍內協助瑞華公司順利完成工作，雙方應多加溝通，相互配合，從明天起（八十三年七月十二日）開始，暫定一個月的時間觀察，一個月後再行檢討」，會後上訴人亦就履約事宜密集與方義杉連繫，均未見被上訴人對上訴人之「違約」有反應或表示，此可傳訊方義杉為證，故被上訴人稱上訴人連續違約云云，自與事實不合。２、被上訴人主張終止合約於法不合：姑不論被上訴人所主張之上訴人違約六十四次並非可採已如前述，且縱退萬步言，認上訴人或有違反合約工作說明書不定期修護施工細則第十四條及第二十一條之規定，然依兩造合約第十七條規定乙方（即上訴人）終止合約第二項，「乙方應於上述情事發生之日起三十日內以書面通知甲方（即被上訴人）終止本合約，否則依合約繼續施工」，可知終止合約之權利應於終止事由發生之日起三十日內行使之，否則合約繼續存在。本約定雖係指上訴人之部分，但於第十八條甲方之終止合約權中亦應有其適用，方符合約及民法上誠信原則之精神，此觀民法第一百四十八條「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」之規定自明。今被上訴人所稱上訴人違約之期間為八十二年八月十四日開工後至八十三年十一月二日間，而查上訴人自被上訴人所稱上訴人最後一次違約（八十三年十一月二日）至合約於八十三年十二月二十九日為被上訴人非法終止，上訴人仍完成計約一百一十艘次之油輪靠泊協助工作，其次數不可謂不多，苟被上訴人有意終止契約，自應於違約發生之日起三十日內為終止之意思表示，殊無於三十日後上訴人盡心完成一百一十艘次之油輪靠泊協助工作後，始突然來函稱其欲終止合約之理，被上訴人所為之終止，顯違反誠信原則，不生終止契約之效力。(六)、被上訴人主張重新發包而受有一千三百四十萬四千六百十二元之價差損失，並非可採：１、縱退萬步言，認上訴人有違約情事，姑不論被上訴人所提之ＨＤ８３０８８、ＨＤ８４０６５、ＨＤ８４０４５、ＴＨＤ５０２０諸案其工作項目與本件ＨＤ８１１２２本非相同，已欠缺比較之基礎，則被上訴人以此為其主張另行招商損失之依據已非可採，且查該等工程被上訴人於終止與上訴人之契約後，本應循機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例之規定依法公開招標，但被上訴人卻擅自以議價方式交由承包商承包，且被上訴人就底價之編訂亦因疏未派員做市場調查，建立資料，辦理訪價，致工程預算暴增，而遭監察院調查意見認定為「其若非循私圖利，亦屬辦事顢頇無知，究其責任，當屬重大」，均因此致承包價格居高不下，此為被上訴人之過咎，何能謂為其「損失」？況縱退步言，認為有「損失」，該「損害」之發生或擴大被上訴人亦與有過失，何能將因此招商之「損失」責由上訴人負擔？且該等工程案其中承商台灣港灣工程股份有限公司就第四浮筒之ＨＤ８３０８８工程案，亦經前揭監察院調查意見認被上訴人違反其所稱之分散風險說詞，將第一、二、三、四浮筒全交由台灣港灣公司承包，顯然自相矛盾，亦有偏袒之嫌，被上訴人刻意提高標價獨厚特定廠商於前，又以「另行招商損失」為名向上訴人索賠於後，兩面獲益，自不可採。２、另就被上訴人所稱上訴人違約之情事，上訴人均予否認；就其另行招商之所謂損失及其計算方式被上訴人亦均予否認。且本件合約上訴人有高雄企業有限公司、永興港灣海事工程股份有限公司、日存企業有限公司、王子工程有限公司等四家保證廠商（均為連帶保證人），被上訴人於非法終止契約後，卻不由該等保證廠商繼續履行，反以高價議價予其他廠商獲取利益，故縱因其招商有任何損失，該等損失之發生或擴大均為被上訴人之過失所致，應有民法第二百十七條第一項與有過失規定之適用。 (七)、上訴人請求解除保證責任及返還保證書為適法之請求：查本件差額保證金保證書係上訴人依投標須知第十條規定繳交，並應於竣工後無息發還，有投標須知可稽，而該差額保證金保證書雖非被上訴人所書立，但確係開予被上訴人，且該保證書第三條亦敘明：「本保證書持續有效至．．．驗收合格止，並接獲貴公司（即被上訴人）書面通知本行，解除保證責任，本保證書始自始作廢。」，是以本件既係被上訴人非法終止契約致無法繼續履行，被上訴人自有為解除該保證書責任意思表示並返還該保證金保證書之義務。 (八)、上訴人之請求並未罹於時效：按「消滅時效，自請求權可行使時起算」，民法第一百二十八條前段定有明文。查本件修護工作其合約結算總價依兩造簽立之合約第四條第二項第二款之規定「本合約如列有實作實算之項目者，應由甲方（即被上訴人）按該項單價，核實加減後，結算總價」，乃以被上訴人核實加減結算總價為前提；又依合約第十五條付款辦法第三項第三款「依工程說明書第十六項」，及工程說明書第十六項第二點之規定，則以「本工程內之不定期修護工作乃依單價和決標，實作實算，按實作『已竣工驗收』之數量每月結算一次」之規定，故請款之依據為被上訴人之竣工驗收結算總價，又「消滅時效，因左列事由而中斷．．．二、承認」、「民法第一百二十九條第一項第二款之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人之一方行為而成立．．．又債務人於時效完成後所為之承認，固無時效中斷之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益一經拋棄，即回復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付」，民法第一百二十九條第一項第二款、最高法院五十年台上字第二八六八號判例可資參照，而查被上訴人於其不否認之八十五年六月二十四日(八五)油工八五０五０七二六號函中，被上訴人就本件上訴人所請求之承攬報酬即於函中第二項第四點稱「ＨＤ八一一二二案『大林廠外海卸油設備定期不定期修護工作』．．．未付工程款及保證金．．．先予保留，俟八十五年八月十三日合約工期三年期滿後，根據合約．．．辦理結算」，顯屬「認識他方請求權存在之觀念表示」，僅就實際確實金額欲保留待原合約工期期滿始為結算甚明。揆諸前揭判例，縱有時效消滅之問題，亦因被上訴人之承認而中斷或回復，是以被上訴人所為之時效抗辯，實無足採。三、證據：除援用原審立證方法外，補提工程報價單投標須知及說明部分內容、立法院公報八十二卷第四十三期第二八０、二八一頁、第八十三卷第四十八期第二五、二六頁、被上訴人第一八四七次會議決議、被上訴人發包工程進度款申請書、本件工程投標須知、本件工程不定期部分合理攤價表、大林廠外海第一二三四浮筒檢查報告、八十六年八月九日中國時報報導乙則、監察院八十六年三月三十一日86年度劾字第九號彈劾案等文件為證，並聲請訊問證人姚國祥、蕭金蘭、陳國勇、李慶榮、劉詮田、張理凱、方義彬及向行政院公共工程委員會函查工程契約價金相關事宜及向監察院函詢有關該院糾正中國石油股份有限公司高雄煉油總廠辦理大林廠外海卸油工作底價編列事宜。乙、被上訴人方面：一、聲明： (一)、上訴駁回。 (二)、第二審訴訟費用由上訴人負擔。 (三)、如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： (一)、上訴人起訴主張於八十二年六月十九日與被上訴人簽訂工程合約，承攬被上訴人高雄煉油總廠大林廠外海卸油設備定期及不定期修護工作（工程案號ＨＤ八一一二二）。其中「不定期修護工作」中有關工作項次第十四項「派船協助油輪帶纜及看守」、第二十七項「東西棧橋碼頭油輪油料裝卸時，圍欄油柵拖放浮標燈及欄油柵回收浮標燈拖回檢修，協助油污處理及油料裝卸時連接管線之裝卸工作，含搬運及值班等」及第二十八項「淺水碼頭油輪油料裝卸時，圍欄油柵拖放浮標燈及欄油柵回收浮標燈拖回檢修，協助油污處理及油料裝卸時連接管線之裝卸工作，含搬運及值班等」等三項工作，至八十三年十二月二十九日被上訴人終止合約止，其實際施作之數量分別為第十四項二三七艘次、第二十七項三三九艘次、第二十八項三一七艘次。有關各該項工作之單價，第十四項為每艘次五萬元，第二十七項為每艘次十五萬元，第二十八項為每艘次十四萬元，另依工作項次第二十九項「利潤及管理費」為上述和之百分之十。故各該項工作之報酬，加「利潤及管理費」，減去上訴人已領取之四百九十七萬八千九百六十二元，共為一億一千二百三十一萬四千零三十八元，依承攬之法律關係請求被上訴人給付。又本件承攬關係既已消滅，被上訴人應解除台灣銀行南門分行就系爭工程差額保證金八百萬元之保證責任，並應返還差額保證金保證書。惟查，上訴人所主張之各節並非實在，茲分述如后。 (二)、就工程款計算方面：１、系爭工程「不定期修護工作」中第十四項、第二十七項、第二十八項工作之每艘次單價分別為九千七百六十六元，六千零二十八元，二千五百十七元，合約附件「合約單價表」約定甚明，亦為上訴人所不爭執，故上訴人主張應按其投標時所報單價五萬元、十五萬元、十四萬元計價，與合約約定不符，自屬無據。２、系爭工程合約經被上訴人於八十三年十二月二十九日終止，合約期間上訴人共執行第十四項工作二三七艘次、第二十七項工作三三九艘次、第二十八項工作三一七艘次，有上訴人不爭之工作數量統計表附卷可按。依前項所述合約單價計算，工程款共為五百十五萬五千九百二十三元（ 9,766×237＋6,028×339＋2,517× 317=5,155,923 ），加計第二十九項「利潤及管理費」百分之十，合計為五百六十七萬一千五百十五元（5,155,923×1.1=5,671,515）。上訴人於原審自承此部分工作已領工程款為四百九十七萬八千九百六十二元，將之扣除後，上訴人未領之工程款計為六十九萬二千五百五十三元（5,671,515－4,978,962=692,553）。 (三)、就上訴人違反定期及不定期修護施工細則，致被上訴人就所餘工作另行招商承攬，受有差價損失方面：１、系爭工程合約期間，上訴人執行之「不定期修護工作」自八十二年八月十四日至八十三年十一月二日間違反不定期修護施工細則共計六十四次，八十三年十一月二日以後復有五次違規紀錄；「定期修護工作」部分，自八十三年三月起違反定期修護施工細則規定，未按期派潛水夫檢查浮筒水下設備，其逐日檢查及保養紀錄亦不齊全（上訴人自八十三年三月起即未請領定期修護工作工程款，本件亦未為主張），有卷附違規紀錄、罰款紀錄、公務通知、人力檢點表、催告存證信函、協調會議紀錄、上訴人覆文、及請款單證等附卷可稽。依兩造合約第十八條第二項第２、３款規定：「乙方（即上訴人）開工後無故停止工作，或進行遲滯，故意拖延或辦理不善，甲方（即被上訴人）認為不能如期竣工者」、「乙方違背本合約及其附件之規定」，被上訴人得終止本合約；又合約附件工作說明書第十九條Ｄ項亦約定：「承包商如果一年內累積受上述任何一項合計或分項合計處罰達三次者，本總廠有權終止合約，並停止其下次之投標權，廠商不得異議。」，被上訴人於八十三年十二月二十九日通知上訴人終止合約。又依兩造合約第十八條第二項規定：「二、乙方有左列情形，甲方得終止本合約．．．倘因終止本合約，由甲方自辦或另行招商承辦之一切損失，應於本工程竣工後，在所扣留之款項內照數扣抵外，如有剩餘，則無息發還，不足數額應由乙方及其保證人連帶償付．．．」，系爭工程合約終止，被上訴人就所餘工作另行招商承攬，共計受有差價損失一千三百四十萬四千六百十二元，有工程契約、結算資料等附卷可按。經以上訴人未領之系爭三項工作工程款六十九萬二千五百五十三元扣抵，尚有不足，是以上訴人請求給付工程款自屬無理由。２、上訴人違約造成被上訴人差價損失一千三百四十萬四千六百十二元，以上訴人未領之工程款（系爭工程全部工作）一百九十六萬九千六百四十九元扣抵，尚不足一千一百四十三萬四千九百六十三元。經被上訴人依據差額保證書約定向台灣銀行南門分行請求履行保證責任，由台灣銀行南門分行給付被上訴人八百萬元，並用以抵償差價損失，尚不足三百四十三萬四千九百六十三元，是以上訴人請求解除台灣銀行南門分行之保證責任及返還差額保證金保證書，均無理由。 (四)、上訴人所主張之「陳情書」，僅係其片面之「陳情」，無拘束被上訴人之效力：上訴人於八十二年五月十五日合約用印時，趁被上訴人承辦人員不注意之際，於其中一份封面加貼「陳情書HD-81122列為附件，以上單價並非合理之計算方式，本單價表應依瑞華公司報價單為合約單價合理攤價基礎，本公司願意承包本工程」字條，該字條為上訴人單方之「陳情」，無拘束被上訴人之效力，被上訴人亦於八十二年五月十八日以存證信函通知上訴人，明示不同意上開陳情書之請求。又被上訴人內部審議會八十二年四月二十三日第一八五一次會議，雖曾決議「本案同意單價和部分與總價和部分分開各別攤算合約價」，並經總廠長於八十二年四月二十六日批示，惟此係內部討論結論，並未通知上訴人，且該決議嗣已旋於同年月二十七日第一八五二次審議會決議取銷，故上訴人主張被上訴人已同意其單價和與總價和分開攤價主張云云，核屬無據。 (五)、上訴人應受投標須知所拘束：系爭工程投標須知第十一條規定：「．．．標單內單價，在得標總價不變原則下，本廠有依下列公式合理調整之權：決標總價 ×本廠單價底價＝調整後各項契約單價本廠底價（固定價格如規費等除外）。得標商須按本公司工程合約內容承包。」此項投標條件為上訴人所明知且同意始參加投標，上訴人自應受其拘束，並依契約之規定辦理，此有行政院公共工程委員會八十八年七月二十二日致本院(八八)工程企字第八八０九四一二號函可稽。而所列調整公式旨在設定明確之契約單價基準，以防杜廠商投機之報價行為，其他機關及公營事業之招標案，均有類似之契約單價調整規定，上訴人亦曾參加系爭工程前案（Ｈ９１４８）之投標，該案決標基準及其契約攤價方式，均與本案相同，上訴人就合約攤價規定知之甚稔，自不容任意曲解。況系爭工程包括「不定期修護工作」及「定期修護工作」兩項工作，均各包含二十餘項分項工作，所有分項工作項目之合約單價均依照前開公式調整，上訴人就其他項目均無異議，僅就不定期修護工作中之第十四、二十七、二十八項等三項主張應依其報價之單價計算工程款，尤非合理。上訴人於投標時故意大幅壓低定期修護工作部分之報價，抬高不定期修護工作之報價（特別是系爭第十四、二十七、二十八項等三項工作），而以較低總價得標。上訴人得標後即再三提出陳情，要求定期、不定期分別攤價；且自八十三年三月起，即未依合約規定執行其報價較低之定期修護工作，足見上訴人自始即以較低總價競標，得標後再藉詞爭執，圖以其偏高且極不合理之不定期修護工作報價為計價基礎，獲取不當利益。上訴人所辯投標須知第十一條所定調整公式不合理云云，純屬無據。 (六)、關於上訴人之諸項違約行為：系爭工程包括定期修護工作及不定期修護工作兩項，定期修護工作部分上訴人自八十三年三月起即未依約執行；不定期修護工作亦有數十次違規紀錄，並經被上訴人依約處以罰款二十餘次及停止投標權，其違規情形包括拆管及離泊沒有工作小船配合、未派值班小船、未派支援人員一名上油輪協助接拆管工作、作業人員不足、油輪作業中無圍欄油柵、未派員處理欄油柵、未派拖船及工作小船或僅派工作小船一艘協靠油輪、未執行外海浮筒繫船大纜拆換工作等項，有相關資料附卷可稽，上訴人辯稱未違約，核無可採。而查油輪繫泊浮筒卸油時，必須將浮蛇管吊上油輪，與油輪上之卸油口相接合，故接管、卸管之工作地點均在油輪上，上訴人之支援人員自應在油輪上工作，上訴人辯稱不定期修護施工細則第十四條未明定支援人員需上油輪工作云云，係屬曲解，茲檢呈「大林廠外海浮筒油輪靠泊作業程序說明」（附照片），俾助瞭解作業情形。 (七)、被上訴人終止合約並未違反公平交易法，有公平交易委員會歷次覆函可證：被上訴人終止合約後，上訴人於八十四年三月二十三日向行政院公平交易委員會檢舉被上訴人違反公平交易法，經公平交易委員會八十四年十一月十一日覆函說明：「貴公司於第四浮筒招標前已有多次不依約派船協助之紀錄，故中油公司排除貴公司參標，應視為具有正當理由之差別待遇行為。」，被上訴人亦於八十四年四月十五日就終止合約乙節，函經公平交易委員會八十四年十一月十一日覆函釋示「尚難逕認定有違反公平交易法。」，又上訴人於八十六年四月三十日再向公平交易委員會檢舉被上訴人違反公平交易法，亦經公平交易委員會八十六年九月四日函覆重申八十四年十一月十一日函意旨在案，有公平交易委員會函附卷可稽。三、證據：除援用原審立證方法外，補提大林廠外海浮筒油輪靠泊作業程序說明之文件為證。理由一、本件上訴人主張：伊於八十二年六月十九日與被上訴人訂立工程合約，承攬被上訴人高雄煉油總廠大林廠外海卸油設備定期及不定期修護工作（工程案號ＨＤ八一一二二），工程期間自被上訴人通知開工之日起一０九五日曆天或至金額滿為止。伊得標後依被上訴人之通知，自八十二年八月十四日起開工，依工程合約、工程說明書及所附工程報價單內所載工作項目進行各項工作。其中，不定期修護工作中有關工作項次編號第十四「派船協助油輪帶纜及看守」、編號第二十七「東西棧橋碼頭油輪油料裝卸時，圍欄油柵拖放浮標燈及欄油柵回收浮標燈拖回檢修，協助油污處理及油料裝卸時連接管線之裝卸工作、含搬運及值班等」以及編號第二十八「淺水碼頭油輪油料裝卸時，圍欄油柵拖放浮標燈及欄油柵回收浮標燈拖回檢修，協助油污處理及油料裝卸時連接管線之裝卸工作、含搬運及值班等」等三項，迄至八十三年十二月二十九日被上訴人非法終止本工程合約為止，依上訴人所實際施作之數量分別為第十四項工作二百三十七艘次、第二十七項工作三百三十九艘次、第二十八項工作三百十七艘次。有關各該項工作之單價，被上訴人分攤不合理，第十四項工作之單價每艘次應為五萬元，第二十七及第二十八項工作項之單價則分別為每艘次十五萬元及十四萬元。又依報價單同前工作項次編號二十九所載「利潤及管理費（上述各項和之十％）」，故各該項目之報酬，再加上百分之十之利潤及管理費，減去上訴人已領取之四百九十七萬八千九百六十二元，共為一億一千二百三十一萬四千零三十八元，依承攬之法律關係請求被上訴人給付。又上訴人於得標後曾依該招標須知第十條提出台灣銀行南門分行於八十二年五月七日就上訴人承攬本件工程依規定應繳交之差額保證金八百萬元所出具差額保證書，本件合約之承攬關係既已消滅，被上訴人自應解除台灣銀行南門分行就上訴人承攬本工程八百萬元之保證責任，並返還上訴人於得標時所交付之差額保證金保證書。爰求為命被上訴人應給付上訴人八千萬元，及自民國八十五年八月十四日起至給付日止按年息百分之五計算之利息，並應解除台灣銀行南門分行就上訴人承攬被上訴人高雄煉油總廠工程案號ＨＤ八一一二二，在八百萬元範圍內之保證責任，返還台灣銀行南門分行於八十二年五月七日就上開工程所出具金額八百萬元差額保證金之保證書之判決 (有關工程款部分，上訴人僅就其中八千萬元本息聲明上訴)。二、被上訴人則以：系爭工程八十二年八月十四日開工後，上訴人一再違反工作說明書不定期修護施工細則規定，經被上訴人陸續依工程說明書第十九項罰則多次罰款，並口頭及書面通知改善，上訴人仍無改善之意願。被上訴人乃於八十三年十二月二十九日通知上訴人，依合約第十八條規定終止合約。自八十二年八月十四日至八十三年十二月二十九日止上訴人不定期修護工作第十四、第二十七及第二十八項工作數量，分別為第十四項二三七艘次、第二十七項三三九艘次、第二十八項三一七艘次。經依約合理攤算結果，上開各項工作之單價分別為第十四項每艘次九千七百六十六元，第二十七七項每艘次六千零二十八元，第二十八項每艘次二千五百十七元。又八十二年八月十四日至八十三年十一月三十日之工程款，業經雙方結算完畢；八十三年十二月一日至八十三年十二月三十一日之工程款因上訴人遲未會同結算，由被上訴人自行核算。總工程款共八百九十九萬四千零二十五元，其中被上訴人已付六百九十四萬二千九百三十三元（上開三項工作部分上訴人已領取四百九十七萬八千九百六十二元），只餘保留款共二百零五萬一千零九十二元。惟上開保留款扣除人身意外保險費五萬一千八百八十一元、尚未繳納之罰款八萬一千四百四十三元，及合約終止後被上訴人另行招商承辦之損失一千三百四十萬四千六百十二元後，上訴人尚欠被上訴人一千一百四十三萬四千九百六十三元，以台灣銀行南門分行已給付之差額保證金八百萬元抵償，尚有不足，上訴人之請求無理由。且本件工程為每月結算乙次，上訴人每月之工程款於次月一日前即得提出請求結算付款。則每月工程款之請求權消滅時效，應自次月一日起算。系爭契約於八十三年十二月三十一日終止，上訴人遲至八十七年四月始提起本件訴訟，縱認上訴人仍有承攬報酬請求權存在，亦已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。三、查本件上訴人主張兩造於八十二年六月十九日訂立工程合約，由上訴人承攬被上訴人高雄煉油總廠大林廠外海卸油設備定期及不定期修護工作（工程案號ＨＤ八一一二二），上訴人得標後曾交付被上訴人台灣銀行南門分行出具金額八百萬元之差額保證金保證書，並依被上訴人之通知，自八十二年八月十四日起開工，迄八十三年十二月二十九日被上訴人終止雙方合約時，不定期修護工作部分第十四項「派船協助油輪帶纜及看守」總共施作二三七艘次，第二十七項「東西棧橋碼頭油輪油料裝卸時，圍欄油柵拖放浮標燈及欄油柵回收浮標燈拖回檢修，協助油污處理及油料裝卸時連接管線之裝卸工作、含搬運及值班等」總共施作三三九艘次，第二十八項「淺水碼頭油輪油料裝卸時，圍欄油柵拖放浮標燈及欄油柵回收浮標燈拖回檢修，協助油污處理及油料裝卸時連接管線之裝卸工作、含搬運及值班等」總共施作三一七艘次，上訴人並已領取系爭三項工作之部分報酬共計四百九十七萬八千九百六十二元之事實，已據上訴人提出工程合約書、差額保證金保證書及被上訴人公司人員簽收字據、工作統計表等件為證，並為被上訴人所不爭執，是以上訴人此部分之主張堪信為真實。四、各項工作單價應依投標須知第十一條之公式攤算：查上訴人主張本件工程合約當中，有關不定期修護部分，編號第十四、第二十七、第二十八等三項工作每艘次之單價應依其報價單所示標準計價，即第十四項工作之單價為每艘次五萬元，第二十七項工作之單價為每艘次十五萬元，第二十八項工作之單價為每艘次十四萬元云云。惟查上訴人參加本件工程招標所提出之廠商報價單上，第十四、第二十七及第二十八項工作之單價固分別載明五萬元、十五萬元及十四萬元，惟本件工程招標須知第十一條規定：「標單內單價，在得標總價不變原則下，本廠有權依下列公式合理調整之權：決標總價∕本廠底價Ｘ本廠單價底價＝調整後各項契約單價（固定價格如規費等除外），得標廠商須按本公司工程合約內容承包」，有該工程招標須知可憑 (見原審外放被證十六）。本件工程被上訴人雖係以上訴人報價之一千五百三十四萬元決標，惟被上訴人之總底價 (含定期及不定期二項）為四千七百九十三萬且三百二十四元，其中第十四項工作之單價底價為三萬零五百十五元，第二十七項工作之單價底價為一萬八千八百三十四元，第二十八項工作之單價底價為七千八百六十三點一元，有廠商報價單、工程開標記錄、及被上訴人核定底價之資料在卷可稽 (見原審外放被證十七、十八及二十四) 。而工程合約附件之合約單價表所列第十四項每艘次九千七百六十六元，第二十七項每艘次六千零二十八元，第二十八項每艘次二千五百十七元之單價，係被上訴人參考以上訴人投標之總價及被上訴人原定之底價，依工程招標須知第十一條所列公式調整後之單價，並非被上訴人決標後始行提出之計算公式。雖上訴人主張被上訴人曾於決標後簽約前之八十二年四月二十三日第一八五一次工程審議委員會之決議，同意將總價和與單價和分開個別攤算合約價，且被上訴人於八十二年四月二十三日第一八五一次工程審議委員會中，曾決議同意不定期之單價和與定期之總價和分開各別攤算合約價云云，惟該次決議僅係被上訴人內部單位會議之建議，在未經總廠長核定並正式具函通知上訴人之前，已於同年月二十七日之第一八五二次工程審議委員會決議，將第一八五一次工程審議委員會之決議推翻，仍維持依投標須知第十一條規定之公式辦理，有該二次工程審議委員會之會議紀錄可考 (見原審外放被證十五），被上訴人並於八十二年五月八日以存證信函通知上訴人，略稱：「．．本案攤算方式仍應依投標須知第十一條規定不能變更。本總廠特同意簽約期限延長一星期，即請於五月十五日前前來簽訂合約，否則依照投標須知規定辦理。」等情，有該存證信函可按 (見原審外放被證十九) 。證人即被上訴人之職員張理凱先後於原審證稱：「民國八十二年擔任工程開標事宜，廠商對合約有爭議，送至工程審議委員會核辦。系爭工程是我開標的，開完標由三位工程師交課長決標，再由課長分配合約內容，後續的合約攤價我未參與，是鐘慶琳在辦，後來原告 (即上訴人)表示攤價不合理，有送審議會討論，八十二年四月二十三日審議會第一次討論有表示要參考原告之意見，但四月二十七日之審議會第二次討論又決定不考慮原告之意見，一八五一次審議會未有書面通知，書面通知是鐘慶琳的工作，我只做紀錄，有可能原告方面有人來關心此事，我是否以口頭通知，已忘記了，我未曾以中油公司（即被上訴人) 之代表向原告表示意見，我無權代表中油發表任何意見」、於本院證稱：「第一八五一次會議我是紀錄，當天開完會我或許有跟上訴人法定代理人提到會議的結果，我不太記得當時的情形。但會議作成決議後，還要給總廠長簽准後才對外發布，後來因為第一八五二號會議否決，所以第一八五一次的決議不生效。我們內部的審議會是由副廠長當主席，成員是各科室的主管，基本上審議會當場作成的決議，不能馬上生效。」各等語 (見原審卷第三五七頁及本院卷第一０八頁) ，且證人即被上訴人高雄煉油總廠副總廠長劉詮田於本院證稱：「八十二年間上訴人公司曾就變更合約單價攤算方式向中油公司陳情，後來中油公司為了是否同意定期、不定期工作分開攤價而召開第一八五一次會議，該第一八五一次會議的決議沒有對外發布，也沒有告知上訴人公司，因緊接著幾天又召開第一八五二次會議，拒絕上訴人的陳情。第一八五二次會議結論有正式告知上訴人的經辦部門。不記得召開第一八五一次會議時上訴人法定代理人韋益群先生有無到場，關於會議的結果我沒有權限通知任何人，內部審議會的決議要經過廠長核准以後才能對外發佈，也才生效力，第一八五一次會議沒有經過廠長核准，內部的審議會決議在未經過廠長核准及對外發佈不發生效力，必須對外發布才發生效力。」等語 (見本院卷第一二六至一二九頁），證人即被上訴人高雄煉油總廠總廠長李慶榮於本院證稱：「召開一八五一次審議會我沒有參加，一八五一次會議做成的決議有給我審核簽名沒錯，後來好像有立法委員蕭金蘭出面協調，經濟部曾來函要我們公司改進，不記得有無參加協調會。」等語 (見本院卷第一四一、一四二頁) ，證人即被上訴人前總經理陳國勇於本院證稱：「兩造簽訂系爭工程合約我不清楚，上訴人瑞華公司得標後，是否曾為了合理攤價的事向我們公司陳情，我沒印象，按公司事務權限劃分，是由高雄煉油總廠全權處理。高雄廠為了上訴人的陳情而召開一八五一次、一八五二次審議會，我不知道。上訴人向立法委員蕭委員陳情，蕭委員是否與上訴人公司的負責人韋先生到我辦公室當面陳情，因很多委員都曾來過我們公司關心業務，本件事隔很久，不記得了，我們不會因為立委的關照而改變作業方式，本件依權限劃分給高雄煉油總廠負責，總公司不會再參與意見。」等語 (見本院卷第一六一至一六三頁），另證人即立法委員蕭金蘭於本院證稱：「八十二年間韋先生來向我陳情，我們先去高雄煉油總廠瞭解情形，希望總廠出面協調此事，我手上有兩次的協調會議記錄，一次是八十三年三月十九日，一次是八十三年四月二十八日，後來因為雙方各說各話，達不到交集，所以我沒有再繼續協調下去。我居中協調的結果與兩次的座談會記錄結論無不同，主要的爭點是上訴人公司是北部的公司，到南部去投標，可能在計價方面有些認知上的誤差。我見過陳總經理，因為中油公司對於保證金一直沒處理，我又到國營會質問為何開了會卻沒有依結論去做，我們民意代表只能追。」等語 (見本院卷第一六九至一七一頁) 。足見被上訴人並未因上訴人委請立法委員蕭金蘭與其總經理陳國勇、廠長李慶榮等人協調而改變其高雄煉油總廠第一八五二次工程審議委員會之決議，即工程合約之單價攤算方式仍應依投標須知第十一條規定之公式辦理。是以被上訴人之高雄煉油總廠第一八五一次工程審議委員會縱曾作成不定期之單價和與定期之總價和分開各別攤算合約價之決議，亦僅被上訴人內部工程審議委員會之建議而已，於未正式對外發文之前，仍不生效力。又證人張理凱於當時僅係在被上訴人之高雄煉油廠負責工程開標事宜，遇廠商對合約有爭議時，則將之彙送工程審議委員會核辦，並無向廠商為變更計價方式之權限，已據其證述在卷 (見原審卷第三五六頁反面及三五七頁）。故而張理凱縱擔任第一八五一次工程審議委員會之會議記錄，而曾將該次會議結論告知在會場外之上訴人法定代理人韋益群，因張理凱既非代表被上訴人公司向上訴人為同意變更攤價方式之意思表示，自不生同意變更攤價方式之效力。上訴人辯稱被上訴人之一八五一次工程審議委員會決議已由其職員張理凱通知上訴人之法定代理人韋益群而生同意變更攤價方式之效力云云，顯然有所誤會。五、被上訴人並未變更投標須知第十一條之計算公式：又上訴人主張簽約時得被上訴人承辦人員之同意及指示，將載有「合約單價並非合理計算方式，應依上訴人報價或合理攤價基礎」意旨之陳情書附於合約之正本，雖被上訴人曾函覆不同意上訴人陳情書之要求，然於上訴人再次發函表示被上訴人之攤價並非合理攤價後，被上訴人即未再有任何反對之意見，而於八十二年八月十四日通知上訴人動工，足見兩造間就系爭工程如何攤價所合致之意思係依上訴人之報價計算單價云云。惟查被上訴人於合約書上加貼之陳情書，係被上訴人於原審所提被證十所示載明：「以上單價並非合理之計算方式，本單價表應依瑞華公司報價單為合約單價合理攤價基準，本公司願意承包本工程」等情之字條，非上訴人於原審所提原證一陳情書所示之內容，業據證人即當時參與兩造簽約之劉芮均、鐘慶琳於原審證述在卷 (見原審卷第二八五、二八六頁），且證人劉芮均於原審亦證稱：「簽約時，雙方對單位價格未合致，本來想寫在合約書內，是意見表達的意思，因鐘慶琳建議，改用貼紙」等語(見原審卷第二八五頁反面) 。此外，簽約前被上訴人亦以存證信函通知上訴人，表示攤算方式應依投標須知第十一條規定，不能變更，有前開存證信函可考(見原審外放被證十九)，且就上訴人黏貼於合約書之陳情書內容而言，該陳情書應僅係上訴人希望以其報價為合約單價之單方面意思表示而已，足見簽約當時雙方並無合意變更投標須知第十一條規定之攤價方式，否則被上訴人若同意上訴人之請求而變更攤價方式，即應與上訴人修改合約單價表，簽署同意變更之文件，殊無逕以上訴人黏貼陳情書之方式為之。再者，被上訴人對於上訴人委託律師所發之函件，已作成「瑞華公司委託律師來函所為之無理要求，在法律上並無依據，本總廠亦無回函之義務，本案既已決標，本即應依訂約、履約等程序辦理之，廠商再三提出不合理之要求，本總廠愈加以理會，似只有更橫生枝節」之內部決議，有其第一八六九次工程審議會之決議可稽 (見原審外放被證二十），故被上訴人單純之未再回應上訴人，尚與同意之默示意思表示有別。況上訴人致被上訴人之律師函略稱：「按瑞華海事工程有限公司董事長韋益群群傳真，略以ＨＤ八一一二二案貴總公司『分開攤價』之計價方式係屬『特案』，個案有所不同，尚非『歷來皆依公告投標須知第十一條之規定方式』之『慣例』，因此，有勞貴總公司陳請上級機關或仲裁協會公斷之」等語，亦僅請求被上訴人陳情上級機關或仲裁協會就攤價方式為公斷，亦非向被上訴人為變更攤價方式之要約，亦不生不為回應即視為同意變更合約單價改依分開攤價方式攤算單價之效力，有該律師函可憑　(見原審卷第二二０頁)。是以被上訴人未再回應上訴人之律師函而於同年八月十二日通知上訴人開工，自不生變更合約單價攤價方式之效力，上訴人以此主張被上訴人已同意變更合約之攤價或計價方式，亦不足取。上訴人聲請再予訊問證人方義彬即無必要，附此敘明。六、被上訴人依約調整單價並無不合理情事：上訴人主張被上訴人依投標須知第十一條規定，固得在得標總價不變之原則下合理調整標單內之單價，然其將定期工作與不定期工作合併攤價，則攤價方式不合理，其得拒絕接受云云。惟查投標須知第十一條規定被上訴人於得標總價不變之原則下，依所定公式調整各項工程之單價，旨在設定明確之契約單價基準，以防杜投標廠商之投機，蓋得標之總價通常與底價不同，且由於標單內各項工作之數量多寡不一，若逕以廠商投標之單價為合約單價，廠商所得之報酬，即會因各項工作數量多寡與所報單價高低不同，而有相當之差距。為免廠商投機，投標須知第十一條乃規定被上訴人得依被上訴人單價底價，以決標總價與被上訴人底價之比例，將各項工作之單價作合理之調整，以免廠商以不合理之報價，投機謀取不當利益。本件上訴人既依投標須知及工程說明書等相關投標文件參與投標並得標，則其於參與投標前，對得標後各項工作之單價，將依投標須知第十一條所列公式調整乙節，其已知之甚詳，為其所自承，並已考量其可能之影響，既無異議而參與投標，且於被上訴人一再表示攤價方式應依投標須知第十一條規定不能變更後，仍與之簽約，自應受投標須知規定之拘束，不得任意主張該公式所定之攤價方式不合理，否則何須訂定投標須知？況參與投標者，尚有訴外人台灣港灣等其他公司，倘被上訴人於上訴人得標後得修改投標須知，於其他參與投標之台灣港灣等公司，豈是公平之舉？又本件工程之決標原則，依投標須知第九條規定為「以底價內之最低標為得標原則，並以報價單所規定總價或單價和為準，報價之認定以國字大寫為準，大寫未寫報價無效」。而廠商報價單上定期修護工作之之總價和，及不定期修護工作之單價和，均以阿拉伯數字表示，二者加總後再以國字大寫於「本案合計新台幣：．．元」欄內，是以本件定期修護工作之總價和，與不定期修護工作之單價和之總和為廠商之報價，得標後亦以之為決標之總價，要無疑義。則被上訴人依投標須知第十一條規定，依此決標之總價與其底價之比例，依其單價之底價，調整計算各項單價之底價，並無不合理。七、監察院及經濟部事後之調查意見，不能變更契約內容：另上訴人雖以監察院之調查報告及經濟部之函件均認被上訴人將定期工作與不定期工作混合攤價不合理，而主張被上訴人攤價方式不當云云。惟查監察院調查意見第六點記載：「本項工作因分『不定期修護工作』（單價和決標，實作實算）及『定期修護工作』（總價和決標，實作實算）兩項，瑞華公司得標後，要求將單價和與總價和部份分別攤價．．．，中油公司先以急需本案銜接進行為由，事前未詳細注意投標須知規定即於第一八五一次審議會匆匆准許，事後又出爾反爾，以違反投標須知及降低成本為由，予以否決，足證中油公司行事草率，有欠謹慎．．．，定期部分既可以單價和決標，高雄煉油總廠卻將其視為總價決標同時與不定期部分之單價決標混合計算，實有所不當」，主要係指摘被上訴人以定期修護工作部分之總價和與不定期修護工作部分之單價和合併決標為不當。而攤價方面，則係指摘被上訴人第一八五一次工程審議委員會匆匆允許分別攤價，事後第一八五二次工程審議委員會又予以否決，行事有欠謹慎，並非指摘被上訴人攤價之方法不當，有監察院之調查報告及經濟部之函件可考 (見原審卷第二一四、二一五頁) 。另經濟部八十四年十二月十三日經（八四）國營八四五四二七一八號函略稱：「中油公司大林廠對本案價格決標之訂定，採行不定期維護工作之單價和及定期維護工作之總價和加總計算，定期維護部分包括三年之工作量，而不定期部分未包含工作量，故兩者之價格加總計算後決標，在邏輯上有瑕疵」，亦僅係指摘被上訴人將定期與不定期工作之報價加總合併決標，於邏輯上有瑕疵，而未及攤價方式不當之指摘，有該函件可憑 (見原審卷第二四九頁）。即行政院公共工程委員會八十八年七月二十二日 (八八）工程企字第八八０九四一二號函略稱：「定期工作之總價與不定期工作之各項單價，二者可否合併決標，已於八十八年六月二日廢止之『機關營繕工程及購置定製變賣財物查察條例』及八十八年五月二十七日公布施行之『政府採購法』，尚無明文禁止之規定，因一般工程慣例少有類似作法，故尚難就此論定是否合理或不合理，而應依原招標文件之真義及相關事實，予以論斷。至於定期工作之全部總價與不定期工作之各項單價應以何種方式攤價始為合理，前揭相關法令亦無明文規定，一般皆由主辦工程機關於招標文件中明定其攤價方式，廠商於招標階段，若經檢視發現機關之規定有疑義或不合理者，可於開標前向機關請求釋疑，其經決標後，則應依契約之規定辦理」等語，亦未指摘上訴人將定期工作之總價和與不定期工作之各項單價和合併決標，並依投標須知第十一條所定之攤價公式調整各項工作之單價，有何不合理之處，復有該函件在卷可稽 (見本院卷第六九、七０頁）。此觀上訴人自本案爭議發生後之工程，已不再將總價和與單價和合併決標，惟仍依投標須知第十一條所定之攤價公式調整各項工作之單價，足以證之。上訴人雖另主張被告應將定期工作與不定期工作部分分別攤價，即本件不定期工作部分，應以上訴人之報價與被上訴人就該部分所定之底價比例攤算單價始為合理云云。惟單價調整之方式，依投標須知第十一條規定為：「決標總價∕本廠底價Ｘ本廠單價底價＝調整後各項契約單價」，又廠商報價認定，依投標須知第九條規定是「以國字大寫為準」，而上訴人標單上國字大寫之金額一千五百三十四萬元，為定期工作與不定期工作報價之總和。本件工程既以上訴人之報價決標，則被上訴人以上訴人報價單上開大寫金額為決標總價，與其底價及單價底價，依投標須知第十一條之公式調整單價，並無不合。上訴人主張應以上訴人不定期工作部分報價之單價和與被上訴人不定期工作部分之底價和之比例調整各項單價之主張，既與投標須知第十一條之規定不合，即非有據。且若不定期工作部分與定期部分於合併決標後仍需分別攤價，即與分別決標無異，則合併決標非但無此必要，且易造成部分報價高者反而得標，並得以其較高之報價攤算合約單價之不公平現象。即以本件為例，不定期工作部分上訴人單價和之報價為四百十六萬二千元，訴外人台灣港灣公司之報價為一百九十八萬二千三百八十七元，倘分開決標，則應由台灣港灣公司得標，非上訴人得標，是以不定期工作部分，之所以由上訴人得標，乃因與定期工作部分一併決標，而上訴人之定期與不定期報價總和較低所致。若本件工程之定期工作與不定期工作合併決標之後再分別攤價，則無異不定期工作部分由非最低標者得標，即與投標須知第九條以底價內之最低標得標之原則有違。況第十四項係外海浮筒卸油配合作業，工作時間較長、配合船隻人員較多，工作危險性亦較大，成本較高，被上訴人每艘次底價三萬零五百十五元，上訴人報價每艘次五萬元，台灣港灣公司報價每艘次三萬七千四百元，第二十七、二十八項係碼頭卸油配合作業，工作時間較短、配合般隻人員較少、工作危險性亦較小、成本較低，被上訴人底價分別為每艘次一萬八千八百三十四元及七千八百六十三點二元，上訴人報價分別為每艘次十五萬元及十四萬元，台灣港灣公司報價分別為每艘次二萬三千元及九千六百四十元，三項工作單價合計，被上訴人底價為每艘次五萬七千二百十二點一元，即台灣港灣公司之報價為每艘次七萬零四十元，上訴人之報價為每艘次三十四萬元，為被上訴人底價之五點九四倍，為台灣港灣公司之四點八五倍。又被上訴人於終止本件工程合約後另行招標，鎮海海事工程股份有限公司 ( 下稱鎮海公司) 就第二十七項、第二十八項工作之報價分別為每艘次一萬元、五千元(詳後述)；另上訴人於七十九年三月參與此三項工程投標時，其各項工作之報價分別為：第十四項每艘次三萬八千八百六十四元，第二十七項每艘次二萬三千九百八十六元，第二十八項每艘次一萬零一百元，此有各該次投標之廠商報價單在卷可稽 (見原審外放被證二十四)，足見上訴人就本件此三項不定期工作之報價顯然偏高，其主張不定期工作與定期工作分開攤價，即該三項不定期工作部分應依其報價與被上訴人之底價攤算單價，顯非合理。被上訴人辯稱應依投標須知第十一條規定，以被上訴人單價底價，依決標總價與被上訴人底價之比例調整各項單價，即第十四項每艘次九千七百六十六元，第二十七項每艘次六千零二十八元，第二十八項每艘次二千五百十七元，即屬合理之攤價方式。上訴人迄至被上訴人終止工程合約為止，所實際施作之不定期第十四、第二十七及第二十八項之實際工作數量，分別為第十四項二三七艘次、第二十七項三三九艘次、第二十八項三一七艘次，為兩造不爭之事實。依上開各項工作單價計算，上訴人可得工程款為五百十五萬五千九百二十三元，加計管理利潤百分之十，共計五百六十七萬一千五百十五元，已由上訴人以「多退少補」之方式先行領取工程款四百九十七萬八千九百六十二元，有上訴人致被上訴人之函件可考 (見原審卷第二二二頁），且上訴人於八十七年十月二十七日在原審所提出之民事準備理由狀二當中亦坦承其事 (見原審卷第二０八頁反面），是以上訴人未領之工程款為六十九萬二千五百五十三元。八、被上訴人終止契約為合法：被上訴人辯稱上訴人於工程合約期間，就不定期修護工作部分，自八十二年八月十四日至八十三年十一月二日間違反不定期修護施工細則共計六十四次，其間經其陸續依工程說明書第十九項罰則規定，多次罰款累計達八十萬零七百二十九元，上訴人已繳納七十一萬九千二百九十六元，十一月二日以後復有五次違規紀錄等情。雖上訴人否認其事，並辯稱依兩造間合約不定期修護施工細則第十四條規定，僅需一人從頭到尾幫助接管、拆管等工作即可，並未約定需派一人上被上訴人之油輪協助工作，上訴人未違約，且被上訴人既指上訴人自八十二年八月十四日起至八十三年十一月二日違約六十四次，而於八十三年十二月二十九日終止合約，與工程合約第十七條規定：「乙方應於上述情事發生之日起三十日內以書面通知甲方終止本合約．．．」不符，況被上訴人既擬終止合約，何以於合約終止前又令上訴人完成約一百十艘次之油輪靠泊協助工作，顯見被上訴終止合約違反誠信原則，不生終止契約之效力云云。惟查油輪繫泊浮筒卸油時，必須將浮蛇管吊上油輪，與油輪上之卸油口相接合，故接管、卸管之工作地點均在油輪上，上訴人之支援人員自應在油輪上工作，上訴人辯稱不定期修護施工細則第十四條未明定支援人員需上油輪工作云云，顯屬曲解。證人即被上訴人於卸油現場之工作人員姚國祥於本院證稱：「目前在高雄總廠海運組，本件簽約時我是海上作業課的課長，依合約規定上訴人必須派一個人在船上協助接管、拆管等工作。所謂接管、拆管，指的是油輪上的浮蛇管，該管平常是放在海上讓它漂。接管、拆管必需在油輪上才能做的，不是如上訴人法定代理人韋先生所說的不必在油輪上，所以該人員應該待在油輪上，值班的事是我們中油公司的人在值，不會要上訴人公司的人值班。本來三次違約就可以解約，上訴人違約了六十四次我們才解約，這中間溝通了很多次均無結果。」等語 (見一六九頁），足以證之，上訴人此部分之辯解，自非可採。又工程合約第十七條規定：「乙方應於上述情事發生之日起三十日內以書面通知甲方終止本合約，否則依本合約繼續施工」，係指被上訴人發生違約情事時，上訴人應於三十日內以書面通知被上訴人終止工程合約。至於上訴人發生違約情事時，則無被上訴人應於三十日內以書面通知上訴人終止工程合約之規定，有該工程合約可稽 (見原審外放被證五），是以被上訴人縱逾上訴人違約情事發生後三十日始向上訴人為終止工程合約之意思表示，亦無不合。而被上訴人係於八十三年十二月二十九日發函通知上訴人終止系爭工程合約，有存證信函可按 (見原審卷第一三一至一三四頁），並為上訴人所不爭執，在此之前，工程合約既仍有效存在，則被上訴人於工程合約終止前繼續通知上訴人完成約一百十艘次之油輪靠泊協助工作，即屬履行工程合約之行為，與終止工程合約無涉，難謂被上訴人終止系爭工程合約違反誠信原則，故上訴人此一辯解亦不足採。再被上訴人終止系爭工程合約後，上訴人雖於八十四年三月二十三日向行政院公平交易委員會檢舉被上訴人違反公平交易法，惟公平交易委員會於八十四年十一月十一日以 (84）公二字第０八八九三號函覆說明：「貴公司於第四浮筒招標前已有多次不依約派船協助之紀錄，故中油公司排除貴公司參標，應視為具有正當理由之差別待遇行為。」，被上訴人亦於八十四年四月十五日就終止合約乙節，函經公平交易委員會八十四年十一月十一日覆函釋示「尚難逕認定有違反公平交易法。」在案，有該函件可憑 (見原審卷第三三三至三三七頁），足見被上訴人終止系爭工程合約，並無違反公平交易法情事。九、被上訴人另行招商承作係依約行事：被上訴人於系爭工程合約終止後，依工程合約第十八條之規定，就上訴人未完成之不定期修護工作部分之第二十七項「東西棧橋碼頭油輪油料裝卸時，圍欄油柵拖放浮標燈及欄油柵回收浮標燈拖回檢修，協助油污處理及油料裝卸時連接管線之裝卸工作、含搬運及值班等」及第二十八項「淺水碼頭油輪油料裝卸時，圍欄油柵拖放浮標燈及欄油柵回收浮標燈拖回檢修，協助油污處理及油料裝卸時連接管線之裝卸工作、含搬運及值班等」另行招商承辦，即屬有據。嗣由鎮海公司得標，其對第二十七項報價每艘次一萬元，對第二十八項報價每艘次五千元，有廠商報價單及工程開標紀錄單可憑 (見原審卷第二七八、二七九頁），較被上訴人終止系爭工程合約之前依招標須知第十一條規定調整之單價即第二十七項每艘次六千零二十八元、第二十八項每艘次二千五百十七元為高，迄系爭工程完成，被上訴人因終止系爭工程合約另行招商承包共生損害一千三百四十萬四千六百十二元，有其提出之索賠金額統計表、差價統計表、廠商報價單及開標紀錄等件影本可證 (見原審卷第二七八、二七九頁、第一三六至一七七頁）。雖上訴人辯稱系爭工程終止後，被上訴人未公開招標，而係以議價方式交由承包商承包，且被上訴人就底價之編訂疏未派員為市場調查，辦理訪價，致承包價格居高不下，此係被上訴人之過失所致，不能謂為被上訴人之損失。縱認係被上訴人之損失，被上訴人對於損害之發生或擴大亦與有過失，亦不能令被上訴人全額負擔。再者，上訴人於系爭工程合約有高雄企業有限公司、永興港灣海事工程股份有限公司、日存企業有限公司、王子工程有限公司等四家保證廠商，均為連帶保證人，被上訴人終止系爭工程契約後，竟未令該等保證廠商繼續履行，反以高價議價由其他廠商承包，是以被上訴人倘因另行招商而受有任何損失，對於損害之發生亦與有過失，應有過失相抵之適用云云。惟查高雄企業有限公司、永興港灣海事工程股份有限公司、日存企業有限公司、王子工程有限公司等四家公司固為上訴人與被上訴人簽訂系爭工程合約之連帶保證廠商，然系爭工程合約，並無被上訴人終止工程合約後應通知上訴人之連帶保證廠商繼續履行合約之規定，反係該合約第十八條規定，被上訴人自辦或另行招商承辦之一切損失，應由上訴人負擔，有該工程合約可稽 (見原審外放被證五），是以上訴人辯稱被上訴人於終止系爭工程合約後，應先通知其連帶保證廠商繼續履行合約云云，即非可採。又被上訴人再次招商承包之底價四千七百九十三萬零三百二十四元，係參酌台灣省營造工程物價指數銜接表及高雄煉油總廠八十年七月修訂之發包工程標準工資表等文件所編定而送請高雄煉油總廠總廠長核定，有稽核室工程發包底價會核意見表、發包工程底價估價單、台灣省營造工程物價指數銜接表、文稿及高雄煉油總廠八十年七月修訂之發包工程標準工資表等文件可考 (見原審卷第二六八至二七六頁），雖未派員為市場調查，辦理訪價，且未公開招標，而係以議價方式交由鎮海公司承包，而有其程序上之瑕疵，然上訴人對於被上訴人再次招商承包之價格究係如何偏高？偏高若干？則未舉證以實其說，自難僅憑程序上之瑕疵，即推論價格偏高，是以上訴人辯稱被上訴人再次招商承包之損失係被上訴人之過失所致，或被上訴人與有過失云云，亦不足採。從而被上訴人主張其於系爭工程終止後再次招商承包之損失一千三百四十萬四千六百十二元，應依工程合約第十八條之規定，於上訴人在不定期工作中未領之工程款六十九萬二千五百五十三元、人身意外保險費五萬一千八百八十一元扣抵，即非無據。扣抵後，被上訴人雖又向台灣銀行南門分行領取差額保證金八百萬元抵償，仍有不足，上訴人已無剩餘之工程款可資請求，是其請求被上訴人給付八千萬元本息，即非有據，不應准許。十、差額保證書，銀行已履行保證責任，經被上訴人扣抵，無從返還：末按本件差額保證金八百萬元，係由上訴人依投標須知第十條規定，委由台灣銀行南門分行出具保證書代替，有該差額保證金保證書可憑 (見原審卷第四九、五０頁) ，惟被上訴人終止系爭工程合約而再次招商承包受有損害之後，已出示差額保證金保證書向台灣銀行南門分行領取八百萬元之保證金，有被上訴人致台灣銀行南門分行之八十七年二月十二日 (八七）油法八七０二０三七三號函及轉帳通知單可稽 (見本院卷第三四三、三四四頁），台灣銀行南門分行之保證責任既已履行完畢，自屬無從解除，是以上訴人請求被上訴人同意解除台灣銀行南門分行就上訴人承攬被上訴人本件工程，在八百萬元範圍內之保證責任，並返還上訴人由台灣銀行南門分行於八十二年五月七日就上開工程所出具，金額為新台幣八百萬元之差額保證金保證書，即屬無從准許。十一、綜上所述，本件上訴人請求被上訴人應給付八千萬元本息，並應同意解除台灣銀行南門分行就上訴人承攬被上訴人本件工程，在八百萬元範圍內之保證責任，返還上訴人由台灣銀行南門分行於八十二年五月七日就上開工程所出具，金額為八百萬元之差額保證金保證書，即非正當，原審為其敗訴判決，並無違誤，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　八十九　　年　　　六　　月　　　十三　　日民事第八庭審判長法　官　鄭　三　源法　官　郭　松　濤法　官　黃　豐　澤右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　八十九　　年　　　　六　　　月　　　十九　　日書記官　高　柑　柏附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院八十八年度重上字第一九四號

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