八十八年度重上更㈡字第一五三號｜民事：損害賠償｜裁判日期：89 年 12 月 27 日

台灣高等法院民事判決　八十八年度重上更㈡字第一五三號上　訴　人　　台北市政府工務局新建工程處設台北市市○路一號南區五樓法定代理人　　莊武雄訴訟代理人　　范光群律師顧立雄律師複代　理人　　陳信至律師被　上訴人　　忠和營造工程有限公司法定代理人　　陶延生訴訟代理人　　高瑞錚律師複代　理人　　陳在源律師參　加　人　　第一商業銀行股份有限公司　　設台北市○○○路○段三Ｏ號法定代理人　　陳建隆訴訟代理人　　黃丕庭律師複代　理人　　蘇美蓮律師賴盛星律師參　加　人　　中國農民銀行股份有限公司　　設台北市○○○路○段八十五法定代理人　　黃清吉訴訟代理人　　蕭佳灶律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年一月十六日臺灣臺北地方法院八十一年度重訴字第四一四號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：主文原判決所命給付金額逾附表一所載本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔百分之四十五，餘由被上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：壹、聲明： (一)原判決廢棄。 (二)被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。貳、陳述：除與原審判決及本院前審之記載相同部分，茲予以引用外，並補稱： (一)依承攬契約之性質可知，上訴人交付工地使被上訴人完成工作，係上訴人之協力而非給付義務。倘有違反，承攬人僅得解除契約而與債務不履行無關。就上訴人未能提供工地供被上訴人施工乙節，系爭合約已有約定其效果，依據私法自治原則，被上訴人不能逕引民法之補充規定對上訴人為主張。縱交付工地係上訴人之積極給付義務，然系爭契約並未規定上訴人應於何時交付工地，且無確定期限，被上訴人復未催告上訴人交付工地，自不負遲延責任。況依其施工進度，上訴人無遲延交付工地，施作遲延乃係被上訴人過失所致。 (二)退萬步言，縱認交付工地係上訴人之積極給付義務，系爭合約亦已於八十年七月十六日經上訴人合法解除，應無給付不能之問題。上訴人於八十年六月十日、十二日協調會召開前，因被上訴人自開工後，即屢以物價、工資發生變動、公司財務危機，作輟無常，經上訴人屢次催告及開會協調，均無法達到承諾之施工進度，且自七十九年九月起全面陷於停工，依合約第二十五條第二款，即已取得約定解除權，惟因不忍遽以行使解除權，而改採預付款、履約保証金退還改由銀行擔保及物價指數不依台灣地區改依台北市標準調整等紓困方式予被上訴人方便，然其仍無力復工，故自客觀上言，被上訴人已有施工遲緩、作輟無常、人工不足等情事，而不可能依限完工，上訴人自得隨時依合約規定解除契約。 (三)兩造於八十年六月十及十二日所召開之協調會，所約定之兩項條件，性質上為上訴人同意考慮給予提請仲裁調整單價之停止條件，並非取得解除權之停止條件，亦非放棄已取得之解除權之停止條件，更非僅就地下停車場工程另訂完工之期限或條件，故不論條件成就與否，均不影響上訴人已取得之約定解除權。更何況系爭條件之一「即八十年六月份兩期工程估驗計價需完成九百萬元以上』經上訴人於八十年七月間估驗後，已確定未成就，此為兩造所不爭，則在條件確不成就後，兩造間之法律關係乃是，上訴人得本於合約之解除權表示解除契約而不須考慮是否給予被上訴人提請仲裁之機會。如依被上訴人所主張，兩造於八十年六月十日、十二日所召開之協調會，係就系爭工程之爭議達成協議，則應認兩造已就爭議成立和解，即兩造就地下停車場工程可施工部分，被上訴人依核定之預定進度表施工，且應於八十一年五月前完工，八十年六月份兩期估價款需完工九百萬以上，如有任何一項未達成，即可解除契約，如均完成，上訴人不得解除契約，並在被上訴人提出申請後，應循行政程序就合約單價調整事宜簽報辦理仲裁，故若認被上訴人已完成所約定之事項，上訴人之解除契約不合法，則系爭工程合約仍應存續，上訴人不可將之另發包予他人，並應就單價調整進行仲裁，然被上訴人仍不得執和解前有關遲延交付工地事由，向上訴人請求依原合約主張債務不履行之損害賠償。 (四)上訴人已於八十年七月十六日表示解除系爭合約，而依合約上訴人於解除前並無詢問保証人願否承接之義務，且保証人事實上亦早已表示不願意，故該解除權之行使並無瑕疵，系爭合約既已歸於消滅，上訴人自不再負給付工地之義務。 (五)本件工程因被上訴人違反義務未將各種新設管線埋設完畢，連帶使舊管線無法遷移，復於舊管線遷移後又以各種理由怠工，致地下道之主體工程無法動工，故被上訴人就本件工程延滯，亦與有過失，自不得請求上訴人賠償其此期間所受之損失；又依系爭合約附註第二條規定，上訴人遲誤封閉道路既達七百十七天，被上訴人如不願再繼續等待，得於停工達一百八十天後解除合約或終止合約，其竟坐令停工達七百十七天，導致損害擴大，依民法第二百十七條第一項規定，被上訴人對此等損害之擴大與有過失，應自負其責。 (六)關於所失利益部分，被上訴人未舉證證明其確有一億七千一百零八萬元之所失利益，而本次發回更審前原審法院雖就被上訴人之所失利益，委託台北市土木技師公會作成鑑定報告，惟系爭鑑定報告對於足以影響利潤評估之承攬人可能遭遇之財務、工程技術、逾期完工、物價波動等風險之評估，及承攬人本身管理能力均未考慮，並基於承攬人僅有利潤而無可能虧損之前提下，作成鑑定報告，不但與前次最高法院發回意旨有違，亦經本次最高法院發回意旨加以指摘，自不足為證。 (七)系爭工程並未要求設置拌合廠，被上訴人以其在當時同時承包數項工程，欲設立拌合廠以降低其本身之成本，此乃其本身之營業行為，發生損害自與系爭合約之解除無相當因果關係，且由被上訴人申請設立拌合廠之文件可知，其所以向被上訴人提出申請，乃因其擬借用信義計劃區三號廣場之土地為拌合廠廠地，故要求被上訴人代向公園路燈管理處提出居間協調，上訴人於居間協調後乃表示原則同意其設置，並限制其不得向外營業，若上訴人或公園路灯管理處需用土地時，被上訴人應自行拆除，不得異議或要求賠償，足見上訴人同意範圍係針對出借土地而言，倘被上訴人本身有土地，根本無須經上訴人同意，故被上訴人設立拌合廠絕非係被上訴人履約之必然損害，此部分其支出自無向上訴人求償之理。再者，系爭合約詳細價目表中，已列有預拌混凝土項目，而所謂預拌混凝土係指已經拌合之砂石與水泥，非未經拌合之砂石與水泥，故該項單價已含有拌合費在內，被上訴人自無另設拌合廠之必要，其為簡省購買預拌混凝土之費用，自行設置拌合廠，自無事後要求上訴人負擔其設廠所支出之費用之理。再退萬步言，如認上訴人應負擔其設置拌合廠之費用，在合約解除後，被上訴人仍得取回拌合廠內之機具設備，是其並無拌合廠機具設備之損失，此外，上訴人因自行設置拌合廠而簡省購買預拌混凝土之成本，亦應予扣除。 (八)至於有關日常費用中之「律師、會計師勞務費』 (計十八萬三千八百四十七元) ，「技術顧問介紹、指導費』 (計四百九十二萬九千六百二十八元)，「日用品、消費品』 (計二十三萬八千六百七十六元)「油料費、車資、過路費』 ( 計九十四萬八千零六十九元)，「餐費』 (計二十八萬四千二百十元)，「其他』 (計一百三十萬六千零五十八元)，均與系爭工程無涉，其請求支付，為無理由。 (九)至於「各式交通用輕型車輛』「各式工程用輕、重型車輛』合計六千零三萬零三十三元，因系爭工程並未要求被上訴人購買車輛或成立貨運公司，故被上訴人縱有購買，亦與系爭工程無涉，退而言之，縱認此部分車輛確係為系爭工程而購買，惟被上訴人仍取回所有權，其並無損失可言，被上訴人雖稱此部分車輛折舊五分之三，但其是否確已使用而有折舊五分之三，並未據其舉証証明，其主張有折舊五分之三之損失，亦無足取。 (十)至於就支付農民銀行利息損失一億零一百九十四萬元部分，查企業向金融機構融資以充營運所需，乃現代企業常用之財務管理方法之一，其因此所生之效益或損失，均應由企業自行承擔，故上訴人否認被上訴人確有為本工程支付上開利息，即便有此事實，亦與本件無因果關係，而不得令上訴人負擔。 (十一)關於請求管理費部分，查系爭工程合約所列每一工作項目之單價，均包括因施作而支出人員、機具等直接、間接費用在內，亦即合約單價已包含工程管理費在內，故被上訴人於所受損害中再請求給付管理費，即屬重複，此外，台北市土木技師工會作成之鑑定報告，將系爭工程相同工作項目之單價差異金額列為被上訴人之預期利潤，亦包括管理費在內，則被上訴人不僅在工程款外再請求管理費，復再請求包含管理費在內之預期利潤，實屬雙重之重複請求，不應准許。 (十二)被上訴人主張其已施工完畢且已領取工程款部分，應按原單價與上訴人八十一年度預算單價比較給付差價損失八千零七十七萬元云云，惟查此部分上訴人既已依合約單價計付工程款，被上訴人就已受領之工程款要求依八十一年度之單價預算比較損失，要求賠償，實為無據。再依被上訴人所言，工料上漲之時點在七十八、九年間，則被上訴人如主張因上訴人遲延給付工地致造成其遭受工料上漲之損害，自應依民法第五百十四條之規定，於工料上漲原因發生後一年內主張其權利，逾期即不得再行主張。 (十三)至有關已完工尚未領取工程款、已完工之保留款、已完工但尚未結算計付之工程款部分，因本件被上訴人係依債務不履行之法律關係而請求損害賠償，而前開部分則屬依合約請求給付，與債務不履行之損害賠償無涉，其自不得加以請求。參、證據：除引用原審所提證物外，並補提預拌混凝土單價比較表乙紙、單價分析表共四紙、虧損分析表乙紙、直接人工虧損計算表乙紙、(七七)忠和工字第二八二號及 (七七)忠和工字第三六四號函影本各乙份、(七七)北市工新基字第一０八一八五號函影本乙份、台北市政府八十八年九月三十日府人二字0000000 000號令影本乙份、委任狀、史尚寬、鄭玉波債法各論節本影本乙份、施啟揚民法總則節本影本乙份、民法總則篇第四章第四節立法理由影本乙份、「忠和營造工程有限公司承包政府機關各案公共工程執行過程概要表」影本乙份、系爭工程合約「台北市政府工務局新建工程處廠商投保注意事項」影本乙份、上訴人估驗詳細表影本共十一紙、最高法院十九年上字第一九六四號判例影本乙份。乙、被上訴人方面：壹、聲明： (一)上訴駁回。 (二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。貳、陳述：除與原審判決及本院前審之記載相同部分，茲予以引用外，並補稱： (一)民法第五０七條乃就定作人有協助義務，經定期催告仍不履行時，賦承攬人解除契約之權，但並未排除承攬人損害賠償請求權之行使。且定作人違反協助義務，致承攬工作無從進行，形同片面終止或解除契約，不論依民法第五百零六條、五百十一條定作人終止、解除承攬契約應賠償承攬人所受損害之同一法理，或依債務不履行之損害賠償之規定，定作人均應賠償承攬人所受之損害，故上訴人主張被上訴人僅得解除契約，不得請求損害賠償，委實無據。 (二)本件既非『不能開工』 (實際上被上訴人於七十七年八月一日開工，並陸續完成總工程量百分之十四．七九) ，亦非『開工後無法繼續施工而停工，其時間如逾半年仍法施工』，只因上訴人遲不遷移管線、封閉道路、謄清工地，致被上訴人不能就主體工程正常施工，僅能逆序零碎施工，自與合約附註第二條及施工說明書總則第十五條之規定有別。上訴人明知系爭工地之地下幹管涉及多個公私機構之事權，事先未遷移即冒然發包並命承商限期開工，且明知基隆路車行地下道，係採封閉道路施工法，事先未採必要措置，即令承商開工，事後証明其設計錯誤，又不變更設計，致被上訴人無法進行主體工程，其應負故意及重大過失責任，且依法不得預先免除，故縱當初合約中有是項約定，亦不能生效。 (三)依據合約第二十四條，上訴人之解除權雖無任何限制，但系爭工程因上訴人遲延交付工地致被上訴人無法進行主體工程，於七十九年十二月三日雙方已達成協議：基隆路車行地下道完成變更施工方式程序及仲裁後施工，一號廣場地下停車場可施工部分限期復工並依照計劃進度趕工，否則予以終止合約。復於八十年六月十日、十二日兩度與被上訴人達成協議，承諾如被上訴人履行所示條件，上訴人應簽報仲裁不得終止合約，而被上訴人事實上已完成該條件，自應視同排除第二十四條之約定，而不得終止或解除合約。 (四)至上訴人主張兩造於八十年六月間所為二次協講議，性質屬和解，上訴人僅能依和解條件為請求，和解前縱有損害賠償之請求權存在，亦因和解成立而消滅，不得再為請求，惟查，兩造之前開協議在確認提付仲裁調整單價之程序，並未提及就過去爭執放棄權利，或以何等具體給付放棄權利，上訴人之和解主張，顯然無據。 (五)上訴人主張，縱令其未交付工地屬違約，被上訴人亦應於開工後一百八十日即主動解約，被上訴人拖延二年致損失擴大，為與有過失云云，然查，本件工程開工後，上訴人未遷移管線，交付工地，經被上訴人反應後，雙方之協調未中斷，其間上訴人並召集相關單位會商管線遷移事宜，以利被上訴人依原設計進行工程，嗣後兩造並達成協議送交仲裁調整工程款，則被上訴人本於信賴原則，信賴與上訴人之上開協議及上訴人所為措施必能有效解決被上訴人所受損害，而仍履約未解除契約，嗣上訴人反悔解約，被上訴人應無過失可言。 (六)就拌合廠部分，因系爭工程混凝土之需求量龐大，為配合工程需要，上訴人依被上訴人之要求，而同意被上訴人就地設立拌合廠，並申明不得對外營業，待被上訴人斥巨資設置後，因上訴人違約，不能充分實現設置目的，並於八十一年七月七日被強制拆除，則被上訴人設置拌合廠之成本及相關員工之薪資，自應屬損失而得請求賠償。至於拌合廠之機具設備，地磅係設置用於計量進出車輛所運載之砂石或混凝土重量用，其餘如主機耐磨鋼板、水電工資、承攬工資、馬達、pvc 管、剷土機均為工地常備機具及安裝機具所生之必要費用。再者拌合廠機具均係向設址於高雄之潤東鐵工廠股份有限公司定製，而後運至台北安裝，被上訴人於七十六年六月得標後，即與台北市政府商借公園管理處用地設置拌合廠，由於公文往返費時，乃於口頭上獲得同意後，即於同年七月間向潤東鐵工廠股份有限公司訂購拌合廠機具，故於七十七年七月間支付該公司四百餘萬元訂金。 (七)系爭工程龐大繁複，技術與管理層次需求均高，被上訴人自須律師、會計師及技術顧問等人員協助，而就車行地下道及地下停車場工程，部分項目須以高壓噴射樁施工，因國內無該技術，而韓國大宇公司有此技術，被上訴人透過大宇公司在台代理商舜鑫及舜成公司之介紹，完成簽約，因此給付代理商佣金四百五十萬元，並支付大宇公司工程預付款三十八萬八千六百二十八元，又有關連續壁之設計，屬本件工程之特性，上訴人為節省經費，未予規劃，至被上訴人施作地下停車場時發生坍方，乃委託祥谷工程顧問有限公司設計解決方案以便繼續施工，支出工程設計費四十萬元，以上開支均屬本件工程中已支出之必要項目。 (八)至於『拌合廠機具設備費』、『各式交通用輕型車輛』、『各式工程用輕、重型車輛』，並無重疊之嫌，此可由被上訴人向中國農民銀行等數家銀行申貸時所提出之新建工程辦理融資貸款計劃書第六條施工需用預算說明中第五項新購施工設備列有各式交通、工程用輕重型車輛及拌合場，可証明前開各項設備確係專為履行系爭工程之用，參以各式輕重型車輛或攪拌機，購買後均登記在被上訴人公司名下，與公司其他工地所用之車輛，乃登記在另貨運公司名下，有明顯區隔，自足証明係供系爭工程所用。 (九)至於『管理費用』，其內容係被上訴人已支出之工地人員薪資及工地日常費用等，均屬實際支出成本，惟因上訴人遲延給付工地，致工程僅完成百分之十四．七九，因而列計上開費用中之百分之八五．二一為所受損害，與核計所失利益中所列之『預期利潤』，自屬有別。 (十)至本件工程合約單價分析表所列百分之五『經什費』及百分之五『加值營業稅』，係上訴人擬約時依工程發包慣例，用為核計工程總價之名目，與工程施作時實際支出之成本及實際或預期利潤無涉。 (十一)被上訴人就系爭工程可得之預期利潤部分：１、被上訴人原為特甲級營造廠，業績良好，只因遭上訴人惡意違約，損失慘重而關閉，致無法提出公司以前之經營績效成果，但依中華徵信所七十八年大型企業排名，被上訴人在全國大型製造業排名第十二，依此亦足証明被上訴人原本係優良之營造商。２、既謂預期利潤，即非屬現實利益，本件原審委請台北市土木技師公會所鑑定者，為預期利潤，即如上訴人未違約，被上訴人順利施工，依約於七百八十六工作天內完工時所預期可獲之利益。３、本件系爭工程係因遭上訴人延宕，長期無法正常施工，正常購料，又逢工料漲價，物價波動，至八十年上訴人解除契約時已無利可圖，但並非於七十七年時無利可圖。４、至上訴人指稱鑑定報告不考慮風險之評估，無異認工程承攬人只有利潤而無虧損，與本院前審逕依財政部營造業同業利潤標準認定預期利潤並無不同云云，然查系爭鑑定報告已對風險之評估，不予考慮之理由，詳加說明，蓋風險發生時，其結果對公司可能為負數，可能為正數，鑑定人一則認為本案係以目前已知之情況評估十年前之情形，恐主觀上之認知易生偏差，再則以申請人之委託範圍係預期利潤，對於風險之評估不予考慮，應無不妥。５、系爭鑑定報告係由台北市土木技師公會五名鑑定技師，一名工程顧問以及台北市政府工務局新建工程處、中華顧問工程人員審慎研析之結果，與單純引用「同業利潤標準』，不可同日而語。再依鑑定人張穗平証稱：『一般來講，自這合約本身來看，我們認為百分之十五至二十是合理，我們是就一般情形推算，：：：，我們只就其 (指被上訴人) 所指出以前所承包公家工程的記錄來判斷，因為他們幾乎都如期完工，所以我們以如期完工來估算』，鑑定人余烈証稱：『我們怕有偏頗所以也用另一種方法估算，剛才所言是投標估價法，我們另有以專業投資評估法計算』，鑑定人既已依工程界之慣例及經驗所取之數值，且亦做了很多種變動分析，足見其所採之數據，係有所本，且本件鑑定報告除採用估價投標法外，另採用專業投資評估法，二種方式估算所得利潤相差無幾，益見該鑑定報告信而有証。６、至上訴人指稱依該鑑定報告，被上訴人因系爭車行地下道及停車場工程間合約單價差異，所可預期之額外利潤計達一億零九十六萬六千九百八十五元，係基於錯誤之認知及在毫無事實基礎之情況所為之認定云云，惟查，上訴人對於上開二工程何以單價差異，辯稱係因預算不足而將原編列金額以降低不同成數之方式發包，因所降成數不同，單價亦有不同，並非價格較低者，已預含適當利潤，實則任何一項工程單價之估定均含適當利潤，否則競標廠商投標為何。鑑定人張穗平就此証稱『新工處的合約寫得很清楚，它的價格都是合理單價，既然合約條款都是合理單價，同一項目我們再對一下它的施工規範、它的合約條文，基本上並無差異，所以低的既是合理單價，高的就是額外利潤』，足見上訴人之辯解不足採信。７、上訴人又以被上訴人與下包簽訂之契約書，所載混凝土單價均高於合約單價，而否認上開二工程有適當利潤或因單價差異所生額外利潤，惟被上訴人與下包所簽契約時間多為七十七年七月二十三日，當時被上訴人自設拌合廠之計劃尚未獲准 (在七十七年九月十四日函請上訴人准許，同年十一月十九日經上訴人覆函同意設立，同年十二月初設立拌合廠) ，且係機動供應零碎工程施工所需，數量有限，又不確定施工期限，小包價格當然偏高，上訴人執此異常情況而否認被上訴人之可得預期利潤，自有未合。８、上訴人復以鑑定報告認被上訴人將工程以直接工程費用扣除百分之十七．五後之價格向下發包，故被上訴人因此有直接工程費的百分之十七．五之費用總計二億三千六百八十四萬七千九百十九元無須支付下包，該部分亦無百分之五加值營業稅之負擔，而認此百分之五之加值營業稅為被上訴人之預期利潤云云，惟直接工程費之百分之十七．五之費用固無須支付下包，惟此費用中尚包括工地之間接費用、工地安全衛生管理費及總公司管理費不足之部分共計一億一千五百零一萬三千九百四十九元 (見鑑定報告六十八頁) ，應不得併將此部分之加值營業稅視為利潤，故鑑定報告認直接工程費用扣除百分之十七．五後即為向下發包之合理底價。被上訴人與小包間之合約，關於百分之五加值營業稅有可能外加，亦有可能內含，倘係外加，本工程合約既列有該項費用，自可抵沖，則直接工程費用百分之十七．五部分因不用付予下包，此部分之加值營業稅並無抵沖問題，自可全數列為利潤，如係內含，則本工程合約所列該項費用全數，即成為利潤 (見鑑定報告六十八頁) ，本件鑑定報告係假定直接工程之發包，百分之五加值營業稅全為外加，則抵沖後預期利潤應就直接工程費用百分之十七．五部分計算，態度堪稱保守，參以鑑定人張穗平所証稱「在間接費用裡面不當有百分之五的差距，在這部分不需要付予包商的，：：：，既然未發包出去，因此將它當做利潤之一』，故上訴人加以指摘，自不足採。９、上訴人復指摘鑑定報告中未估計被上訴人於施工過程中可能損耗之混凝土數量，率認包裹於混凝土中之鋼筋體積即為被上訴人所節省之混凝土計量云云，顯有不當，蓋鑑定人張穗平已証稱「工程中，損耗直接難在單價裡考慮，因此在數量計算中不再估算其損耗』，依此亦足証其指摘無據。 (十二)被上訴人向銀行貸款所支付之利息，應屬損害賠償項目：因本件承攬合約之條件嚴苛，被上訴人為求如期完工，於七十七年七月間提出「新建工程辦理融資貸款計劃書』，向以中國農民銀行為主之數家聯貸銀行申貸六億七千四百八十萬元，觀之該融資貸款計劃書之標題「承建台北市政府新建工程處松山基隆路地下道等七項新建工程融資貸款計劃』、目的「為使本案工程在得標後於施工期間獲得充分財務支援，俾能按照預定計劃依限全部順利完成』、及貸款預計支付項目「履約保証金』『動員費』「進駐工地人事費』『工程保險費』『新購施工設備』『先行訂購之材料部分』『施工技術指導費』等內容，可知上開貸款乃專為履行系爭工程契約而為，現因上訴人違約，將工程發包第三人施作，被上訴人為準備履約而申貸之上開貸款，目的即無法達成，且至今仍支付利息，自屬受有損失甚明。參、證據：除引用原審證物外，並補提「新建工程辦理融資計劃書」影本乙份。丙、參加人第一商業銀行股份有限公司方面陳述略以： (一)本件係因上訴人遲不遷移管線、不封閉路段、不騰清工地，致被上訴人不能就主體工程為正常施工，僅能逆序零碎緩慢施工，致被上訴人受有鉅額損害，且上訴人甚至於非法解除系爭工程合約致被上訴人受有損害，足見本件被上訴人請求之損害與施工說明書總則第十五條、合約附註第二條約定之情形有別，上訴人自不得援引上開約定作為拒卸責任之藉口。 (二)有關被上訴人已完成尚未領取之工程款為一千二百五十萬五千六百七十四元，已完成工程之百分之五保留款為一千二百六十萬九千六百二十八元，為上訴人所不爭執，於上訴人解除契約後，已無工程估驗款或所謂全部工程完成之問題，上訴人自應結付予被上訴人。 (三)另就被上訴人已完成尚未結算計付之工程款一千六百九十三萬元部分，被上訴人所請求各單項工程，於上訴人違法解約後，業經上訴人之審計人員現場清點，有清點記錄可稽，而其單價復有各類進料憑證在卷足資證明（被上訴人於原審所呈證十七之六），而上開價金悉按實際購置成本計算，並未計入施工費用中，並無重複之問題，上訴人亦應結付予被上訴人，上訴人拒為給付，亦無理由。丁、參加人中國農民銀行股份有限公司方面陳述略稱：完全讚同被上訴人及鑑定報告之意見。理由一、本件上訴人台北市政府工務局新建工程處之法定代理人原為陳欽銘，上訴後已變更為莊武雄，業據其提出台北市政府八十八月三十日府人二字第0000000 000號令影本（見本院卷一第七九、八十頁），並經莊武雄聲明承受訴訟 (見本院卷一第二十頁)；又參加人第一商業銀行股份有限公司 (下稱第一銀行)之法定代理人原為黃天麟，上訴後已變更為陳建隆，業據其提出公司執照影本（見本院卷二第一三八頁），並經陳建隆聲明承受訴訟 (見本院卷二第一二一頁)，經核無不合，均應予准許。二、本件被上訴人起訴主張：伊於七十七年六月七日，向上訴人標得台北市信義計劃一號廣場地下停車場等七項工程，其中第六、七項工程業已完工並經驗收完畢，另五項工程則因上訴人遲未協調有關單位遷移地下管線，致被上訴人僅能零碎逆向施工。迨上訴人於七十九年六月三日封閉道路，已遲誤交付工地達七百十七天。惟封閉後僅十七天，又重新開放，仍無法施工，在此期間工料上漲幾達二倍，兩造遂於八十年六月十日及十二日進行二次協調會作成結論，系爭工程其中一號廣場地下停車場工程可施工部分為百分之三七．五，被上訴人如於八十年六月份兩期工程估驗計價款完成九百萬元以上，上訴人即簽報移付仲裁，調整工程單價。被上訴人旋依結論趕工，但因其間連續豪雨十天，工地嚴重積水，乃申請展期至八十年七月十二日，並於同年七月九日完工，詎上訴人竟未依約調整工程單價，甚而於同月十六日違法解除合約。被上訴人為承作系爭工程，投入龐大人力物力、機具設備、履約保証金及工程週轉金等，因可歸責於上訴人之事由，不能施工，復因上訴人非法解除契約，造成嚴重損害，並損失承攬系爭工程所可預期之利潤，金額逾二十億元，上訴人自應負債務不履行之損害賠償責任，惟因金額龐大，謹就其中五億元先行請求，爰求為命上訴人給付五億元並加付法定遲延利息之判決等語。(原審就被上訴人請求之金額全部准許，上訴人不服聲明上訴)。三、上訴人則以：系爭工程之工地管線，牽涉埋設之單位甚廣，本應由兩造會同相關單位協調解決，倘有延誤，亦不可歸責於上訴人。況管線之遷移影響鉅大，須完成新設管綫後，始能遷移舊管線，而被上訴人亦有依投標須知之規定，先行勘查現場之責任，乃被上訴人因其小包施工遲緩等問題，影響遷移進度，至無法施作主體工程，復因其發生自身財務危機，作輟無常，迨七十九年六月間管線遷移完成，施工緩慢情形並未改善，更於同年九月間全面停工，上訴人本即得解除契約，但因顧其生機，除改採預付款方式等紓困措施外，並准其就一號廣場地下停車場部分施工，然被上訴人仍無法按預定進度操作，已構成解除契約之事由。至兩造於八十年六月十日、十二日協調會之結論，係被上訴人提出於八十年六月底完成工程估驗計價款九百萬元金額之保證，換取上訴人暫不行使解約權，及簽報上級機關移付仲裁之同意。惟被上訴人仍無法達成保證條件，自應歸責於其本身之過失，上訴人依法行使解除權，自無不合。又被上訴人請求受有損害之項目多與系爭工程無關，況被上訴人就所失利益等項目亦未詳為舉證，自不足採等語，資為抗辯。四、本件被上訴人於七十七年六月七日，向上訴人標得台北市松山信義計劃一號廣場地下停車場等七項工程，總工程款為十六億八千七百萬元，並於同年六月十六日簽訂工程合約，約定被上訴人應於上訴人通知起五日內正式開工，全部工程限於開工日起不論晴雨七百八十日完工，而上訴人已於七十七年七月二十五日通知被上訴人自同年八月一日起開工，上開七項工程，除第六、七項工程已經完工，其餘①松山信義計劃一號廣場地下停車場新建工程、②松山基隆路車行地下道土木工程、③松山基隆路車行地下道地下管線統一埋設工程、④信義計劃第二期公共工程第三標道路新築工程、⑤信義計劃第二期公共工程第三標地下管線統一埋設工程等五項工程，業經上訴人於八十年七月十六日，以北市工新基字第一五七四一號函解除合約，另行發包第三人承作之事實，為兩造所不爭，並有開標記錄、工程合約約書及開工通知書及解約函在卷 (見外放証物、本院上字卷二第六三頁 )，自堪信為真實。五、至被上訴人主張上訴人於七十七年八月一日開工後，遲延遷移管綫、封閉道路、謄清工地達七百十七天，致其無法就主體工程施工，嗣後經雙方協調後，被上訴人已依約完成工程進度，上訴人竟未遵雙方之協議進行仲裁調整工程單價，反而解除契約，將系爭工程另行發包第三人施作，其行為不僅屬給付遲延、給付不完全，亦屬給付不能，且係可歸責於上訴人之事由所致，自應依法負債務不履行之損害賠償責任，賠償其所受損害與所失利益等語，則遭上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查： (一)系爭五項工程在地理位置上，均在同一工地或毗鄰之工地間施工。其中第①項松山信義計劃一號廣場地下停車場新建工程，與第③項松山基隆路車行地下道地下管線統一埋設工程原設計即無連續壁分隔，必須同步開挖同時施工；而第②項松山基隆路車行地下道土木工程，必須隨時配合第①項工程施工；至第④項信義計劃第二期公共工程第三標道路新築工程則係第③項工程之週邊必要道路；第⑤項信義計劃第二期公共工程第三標地下管線統一埋設工程，亦須隨時配合第④項工程施工，故在施工技術上，該五項工程亦彼此關聯，不可分離，有工程示意圖可稽（原審卷外放）。再者，依合約工程圖說、工程結構設計、及上訴人核准之施工預定進度網狀圖（重上字㈠卷一二六頁），系爭工程係採封閉基隆路自忠孝東路至仁愛路段之方式施工。又依松山基隆路車行地下道工程施工圖說一般說明第二十六點規定：「本工程施工前，本處（或本處洽有關管線單位）將所有沿線地下埋設管線遷移，承包商須配合作業」（本院上字卷㈡第六八頁）。足見上訴人於系爭工程施工前，有封閉道路，並將所有沿線地下埋設管線遷移，或洽請有關單位遷移之義務，至於被上訴人為承包商，則須「配合作業」；而系爭工程係以土地上之工作物為標的，上訴人亦有提供土地，供被上訴人施工之義務至灼。因此，如上訴人於被上訴人施工前，未能提供工地、封閉道路，或遷移地下管線，勢將連帶影響系爭五項工程之進行，自無從歸責於被上訴人。上訴人辯稱伊無此等積極之義務，自不可採。 (二)系爭工程係於七十七年八月一日開工，已如上述。惟上訴人迄七十九年六月三日始行封閉基隆路自忠孝東路至仁愛路段；然因基隆路乃台北市東區之交通主要幹道，於封閉後即造成附近交通癱瘓，旋於七十九年六月二十日撤封，重新開放通車，為兩造不爭之事實。又上訴人至七十八年十二月二十八日，猶邀集電信、水電、瓦斯等管線單位舉行會議，依會議記錄所載：「㈠自來水工程總隊部分：⒈ 基隆路（一－六號路～忠孝東路）段既有φ1200m/m 輸水幹管影響基隆路車行地下道工程主體結構之施工部分，自來水工程總隊承諾最遲於七十九年三月十五日前斷水並予拆遷完妥（即新管線施工完成，舊管線拆遷完畢）。⒉．．㈡台電市區營業處部分：⒈基隆路（忠孝東路至松山國中）西側五處電桿（含電桿上架空及地下引上等電纜線）台電承諾最遲於七十九年一月十五日前拆遷完畢。．．．」，有該會議記錄足憑（本院上字卷㈡第七二－七五頁）。系爭工程自上訴人通知被上訴人開工日起，至封閉道路日止，幾近二年，且封閉道路僅十七日，旋又開放通車；而管線單位承諾新管線施工完成，舊管線拆遷完畢，亦係在七十九年一或三月之事。被上訴人主張因道路未封閉、管線未遷移，致伊僅能零碎施工，始終無法施作主體工程，洵非無據。 (三)台北市政府於七十九年七月二十五日以府工新字第七九０四四五一七號函覆臺灣台北地方法院檢察署說明有關「基隆路封閉後為何又開放通車案」，其中說明項下第二項記載：「本府興辦松山基隆路車行地下道工程，依據工程圖說規定及工程結構設計需要，係採封閉道路方式施工，至於封閉後之交通維持以採改道方式辦理，該工程於七十七年六月七日決標後因基隆路自來水1200m/m 幹管、電信中繼線、台電高壓電纜、軍方通信電纜、台北瓦斯等管線及地下排水幹線均待遷移，在未遷移前主體工程無法施工．．．」。第五項復載：「該工程承包商忠和營造工程有限公司在基隆路管線未拆遷及道路無法封閉施工等因素影響致使主體工程無法動工，且於此期間又適逢工料大幅上漲，造成該公司財務之莫大損失．．．」等語（原審卷外放），明認地下管線未拆遷及道路無法封閉，係造成主體工程無法施工之原因。而上訴人於七十九年十二月二十六日就松山基隆路車行地下道土木工程部分第五十四次估驗計價時，於計價單上加註「七十七年八月一日部分開工未涉及要徑，可不計工期，奉工務局七十七年八月九日北市工字第一九九七０號函准予備查在案」等語，亦有該估驗計價單可稽（本院上字卷㈠第一一三頁），足証至七十九年十二月二十六日被上訴人就要徑主體工程仍無法動工，顯係因上訴人遲延交付工地所致，自屬可歸責於上訴人之事由。至於上訴人所引「松山基隆路車行地下道土木工程地下管線統一埋設工程」所列有關電纜線及排水溝等項目，均係配合管線工程，而非主要幹管工程，主要幹管未拆遷配置以前，配屬管線即無從進行；所提其所發之催告等函件（原審卷第四四－五四頁、本院上字卷㈡三六－六二頁），尚不能作為有利上訴人之證明。 (四)上訴人雖辯稱被上訴人自開工後屢以物價、工資發生變動，公司財務危機、作輟無常，經其屢次催告及協調，始終無法達到承諾之施工進度，並自七十九年九月起全面陷於停工，自客觀上言被上訴人已不可能依限完工，依合約二十五條自得隨時解除契約云云，然查，系爭工程係因道路封閉困難影響主體工程之施工進度及遭逢工料上漲等非可歸責於被上訴人之事由，致被上訴人無法進行主體工程，已如前述，兩造並於七十九年十二月三日為基隆路車行地下道等相關工程基隆路恢復通車後有關事宜召開協調會，會議記錄載明工務局處理方式為：「一、基隆路車行地下道及一號廣場地下停車場等工程繼續辦理提請仲裁之行政程序。二、忠和公司呈停工狀態之處理：基隆路車行地下道完成變更施工方式程序及仲裁後施工，一號廣場地下停車場可施工部分限期復工並依照計劃進度趕工，否則予以終止合約，目前先按原合約單價計價，如有交付仲裁再按仲裁結果處理』 ( 見本院上字卷二第四八、四九頁) ，足証上訴人就基隆路車行地下道有辦理變更施工方式及依行政程序進行仲裁之義務，而被上訴人則應於變更施工方式及辦理仲裁後施工，並就一號廣場地下停車場工程就可施工部分應依計劃進度趕工之義務。嗣後兩造復於八十年六月十日所召開之協調會，達成協議如下：「一號廣場地下停車場工程可施工部分（佔三七．五％），忠和公司應依所送經新工處核定之預定進度表施工，並如期於八十一年五月以前完成，且本（八十）年六月份兩期工程估驗計價需完成九百萬元以上（按合約單價及不含物價指數補貼金額），若無法達成，即終止合約，忠和公司絕不再提出任何異議」；復於同月十二日在台北市議會召開之協調會上，作成結論：「本案陳情人（指被上訴人）與市府既已於本（八十）年六月十日召開協調會，雙方同意陳情人於本年六月底前完成原契約單價新台幣六百萬元之工程款之工程，及一號廣場地下停車場可施工部分三七．五％應於明（八十一）年五月底前完工，此事由陳情人自行負責」（原審卷外放）。而被上訴人於協調會後之八十年六月十四日，即將八十年六月至八十一年五月部分之施工預定進度表陳報上訴人，經上訴人於八十年七月十日函覆表示「同意備查」，此有兩造不爭之各該協調會會議記錄及函件可稽（原審卷外放），足証被上訴人已就其無法施工達成進度之事由向上訴人提出聲請，雙方進行協議結果，乃就一號廣場地下停車場工程之施工進度加以約定，如被上訴人無法完成該條件，即終止合約，並未提及和解之意，或雙方各具體放棄何權利，其性質上應屬上訴人給予提請仲裁調整單價之停止條件，故上訴人稱八十年六月十日、十二日之協議為兩造就爭議事項成立和解，被上訴人不得再就和解前之事由，向上訴人為請求，殊不足取。 (五)上訴人另辯稱被上訴人亦未依八十年六月十日及十二之協議，履行在八十年六月份兩期工程估驗計價完成九百萬元以上之工程，伊依該協議仍得解除契約以及協調會之結論並未限定施工區域，被上訴人如於第一、二、三區施工，即不受天雨之影響云云，然查，被上訴人雖於八十年七月九日始完成九百萬元估驗計價款工程，較兩造所約定之八十年六月底落後，惟因已依施工預定進度表，施作第４、８區工程，適於八十年六月十七日至二十六日連續豪雨十天，已提出中央氣象局雨量表為證。此期間之降雨量，是否構成系爭工程施工上之不可抗力因素，是否可另於第１、２、３區施工而不受天雨之影響，業經原審囑託財團法人台灣營建研究中心鑑定結果，認為：㈠第４、８區⑴根本不可能於雨天施工。⑵若仍施工，則依施工規範根本不准驗收。⑶由上述⑴及⑵可知任何雨量均對本區構成「不可抗力因素」。㈡八十年六月一日至八十年七月九日為止，被上訴人已依原合約單價完成一千零三十八萬三千五百七十四元；惟因八十年六月十七日至八十年六月二十六日之降雨影響，其中六百二十一萬六千八百九十五元是在八十年七月一日至八十年七月九日之間完成。㈢若依上訴人主張，於八十年六月十一日至八十年六月三十日期間施工第１、２、３區，且依被上訴人之施工預定進度提早第１、２區至八十年六月十一日開始施工，則至八十年六月三十日之完成可計價金額將為三百萬零七千三百八十二元，無法完成六百萬元之金額。㈣依合約精神及上訴人實際上之執行方式，「不可抗力因素」事實上存在。㈤上訴人主張於第１、２、３區「合理且合法地」趕工，並無法達到六百萬元之協議要點。㈥八十年六月二十日至八十年六月二十二日之水患，是因台北市區排水系統承受量不足而到處積水，並非抽水機所能克服。㈦依合約之設計規範，被上訴人不得依上訴人在聲請補充鑑定狀內所建議之方式趕工，否則檢驗不合格。㈧依上訴人趕工建議有不合工程規範原理之處，也無法達到六百萬元之協議金額。有該研究中心之鑑定報告書及再為鑑定報告書可考（原審卷外放）。則依前開說明，堪認施工期間連續豪雨十天，已構成不可抗力因素，且水患乃台北市區排水系統承受量不足所致，並非抽水機所能克服，被上訴人主張已依合約第五條第三款之規定，備函申請展延工期至七月十二日，而上訴人接函後，並無異議，猶於八十年七月一日及同月六日派員赴工地查驗；並於七月一日至同月九日，每天派員監工，同月十日更核准備查被上訴人於六月十四日所陳報自八十年六月至八十一年五月應完成地下停車場可施作之百分之三七．五之預定進度表，亦有各該函件及監工日報表為證（原審卷外放）。又兩造於八十年六月十日及同月十二日之協調會上，亦約定如遇豪雨，為不可抗力，應自工期扣除等情，復據台北市議會法規會主任蘇正茂，及郭憲鈴於原法院八十年度自字第九六五號刑事程序中證述明確，且為兩造所不爭執。上開協調會所預定之工程，既因連續十天豪雨，加上排水需時二天，被上訴人申請展期至八十年七月十二日，自屬合法正當，而被上訴人已於八十年七月九日完成九百萬元之估驗計價款工程，殊難認其有違約之情事，此部分上訴人之辯解，即不足取。 (六)按兩造簽訂之工程合約第二十五條第一項第三款約定：「乙方（即被上訴人）逾規定期限尚未開工，或開工後進行遲緩，作輟無常，或工人料具設備不足，甲方（即上訴人）認為不能依限完工者」，上訴人固得隨時解除契約。惟本件被上訴人並無逾規定期限開工之情事；且系爭工程之施工期限為七百八十日，但被上訴人於受通知後開工，上訴人拖延幾近二年始封閉道路，且封閉道路僅十七天，旋又開放通車，復未能提供工地、且遲未遷移管線，致被上訴人僅能零碎逆向施工，無法施作主體工程，遲延責任在於上訴人，應無疑義。又被上訴人依兩造協調會之結論，完成工程款九百萬元之估驗計價金額，於扣除不可抗力之因素後，亦未逾越期限，自無工程合約第二十五條第一項第三款之解除事由，上訴人解除兩造間之工程合約，即難認為合法。再查，上訴人於解除兩造間合約後，已將系爭工程另行發包予第三人承造，為兩造所不爭，是上訴人之給付亦已陷於不能，被上訴人基於債務不履行之法則，請求上訴人賠償其損害，自屬有據。 (七)至上訴人復辯稱依合約附註第二條之約定「合約訂定後，凡因不能歸於乙方（即被上訴人）之事由而未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其時間如逾半年仍無法施工者，乙方得要求解除合約或終止合約，但不得提出任何補償損失之要求」，再依施工說明書總則第十五條約定：「本工程如因收購土地、申請水權、拆遷建築物、遷移墳墓、電力、電訊或給水設備等障礙物，或因本處供給及外購材料機具遲延運到或其他原因，影響部分或整個工程之進行時，得按實際情形，核定免計工作天數，或核定展延工作天數。惟承造人仍應於該原因消失後，全力趕辦，不得因此提出賠償損失，或停工結算等要求」（見本院上字卷㈠一五七頁正面）可知，被上訴人不得要求損害賠償云云。然查，依前所述，上訴人既明知系爭工地之地下幹管涉及多個公私機構之事權，事先未遷移即冒然發包並命承商限期開工，如期完工，且明知基隆路車行地下道，係採封閉道路施工法，事先未採必要措置，事後証明其設計錯誤，又不變更設計，致被上訴人無法進行主體工程，其應負故意及重大過失責任，且依法不得預先免除，故上訴人尚不得執是項約定以免除其損害賠償責任。 (八)茲就被上訴人請求之損害賠償項目計有所受損害及所失利益，金額分述如下： (甲)所受損害部分：１、工地管理費用部分被上訴人主張工地管理費九千八百九十萬七千一百零八元部分，依系爭工程完工例百分之十四點七九計算，管理費損失為八千四百二十七萬八千七百四十六元，除其中每月工地花費第 (十九) 項公司費用攤提三千四百九十七萬六千一百三十六元，暫不請求，並於扣除尾數後，請求金額為五千四百四十七萬元 (計算方式為(00000000-00000000)* 0.8521)（本院卷㈠第七二頁），已提出各該費用收據為證（原審卷外放）。上訴人雖以其中拌合廠人員薪資非系爭工程必要之費用，另關於律師費、會計師費、技術顧問指導費、日常用品之消費品、日用品、油料費、車資、過路費、餐費等均與系爭工程無關，應予剔除云云（本院卷㈠第二二四頁背面、二二五頁），經核：ａ、就拌合廠部分，因系爭工程混凝土之需求量龐大，為配合系爭工程之需要，而設置拌合廠，並經上訴人同意被上訴人在系爭工程之範圍內，就地設立拌合廠，並申明不得對外營業，此有上訴人七十七年十一月二十九日( 七七) 北市工新基字第一０八一八五號函足稽 (見原審卷第二六二頁，重上更一卷第八二、八三頁) ，足証拌合廠之設置確係基於為履行系爭合約之必要，待被上訴人斥巨資設置後，因上訴人違約，不能充分實現設置目的，並於八十一年七月七日被強制拆除 ( 見原審証三十六) ，則被上訴人設置系爭拌合廠之相關員工之薪資三百五十九萬四千四百十五萬元，自應屬損失而得請求賠償。ｂ、系爭工程龐大繁複，技術與管理層次需求均高，被上訴人須律師、會計師及技術顧問等人員協助，而就車行地下道及地下停車場工程，部分項目須以高壓噴射樁施工，因國內無該技術，而韓國大宇公司有此技術，被上訴人透過大宇公司在台代理商舜鑫及舜成公司之介紹，完成簽約，因此給付代理商佣金及介紹費、技術顧問費、指導費合計四百九十二萬九千六百二十八元，既係為系爭工程而發生，且事實上已支出，自應屬積極損害而得請求賠償。ｃ、關於日常費用所列「日用品、消費品」二十三萬八千六百七十六元，「油料費、車資、過路費」九十四萬八千零六十九元，「餐費」二十八萬四千二百十元，及「其他」項目一百三十萬六千零五十八元，因尚乏具體事証足証其支出與系爭工程之有關，且被上訴人所提上開「其他」項目之單據，或有環保局之罰單、機車零件費用、南迴鐵路加津林隧道工程拌合廠之代工費、或為購買花圈之支出，或為電器用品、清潔費、經什費，甚至有捐款之收據，非屬系爭工程之必要支出項目，此部分金額合計二百七十七萬七千零十三元應予剔除。ｄ、上述應剔除金額合計二百七十七萬七千零十三元，被上訴人主張工地管理費共九千八百九十萬七千一百零八元，於剔除該金額及其未請求之三千四百九十七萬六千一百三十六元後，並依未完成工程比例計算，被上訴人得請求之損害金額為五千二百十萬九千二百八十八元 (計算方式為 (00000000-00000000-0000013)* 0.0000 -00000000，零以下四捨五入)。２、機具設備費用部分被上訴人主張因投入系爭工程，支出機器設備費用八千三百二十四萬五千三百八十八元，除第⑵項「測量儀器品管儀器」七十二萬三千九百三十五元、第⑻項「其他」二十二萬四千二百八十元暫不請求，及第⑹⑺項之車輛，依法定標準折舊五分之三即剩餘價值尚有五分之二即二千三百六十萬二千八百三十三元 (計算方式為 (0000000*0.4+00000000*0.4) 等於00000000) ，上開支出總額減為五千八百二十八萬五千一百六十元 (計算方式為00000000-000000-000000-000000-0000 0033等於00000000) ，而本件工程完成金額百分比僅百分之十四．七九，故可請求之損害金額扣除尾數後應為四千九百六十六萬元　 (計算方式為00000000*0.8 521等於00000000 元，見本院重上更一字卷一第七十二頁背面）。上訴人則辯稱被上訴人所謂之拌合廠機具設備一千五百七十六萬一千六百三十一元，各式交通用輕型車輛一百零二萬二千九百五十元，各式工程用輕重型車輛五千九百零七千零八十三元，非專為系爭工程所必要（見同上卷一第二二六頁），經核：ａ、「拌合廠機具設備費」部分：系爭拌合廠之設置，依前所述，既係為配合系爭工程之需而設置，並上訴人同意，且申明不得對外營業，則被上訴人為履行系爭工程而斥資設置之機具設備，即堪認係為履行系爭契約而支出，自屬其損失而得請求賠償。惟查，被上訴人自承有三個拌合廠，另二個設於花蓮、蘭嶼，台北之拌合廠所購之設備是全新 (見本院卷一第一九七頁) ，及被上訴人於七十七年八月十一日始向上訴人提出申請設置拌合廠，九月十四日始確定要上訴人代向公園管理處借地設置臨時拌合廠，上訴人於七十七年十一月間同意，惟觀之被上訴人竟已於七十七年七月即向潤東鐵工廠股份有限公司訂購機具設備總金額一千三百七十一萬三千三百七十五元 (其中四百十一萬四千零十二元為訂金，九百五十九萬九千三百六十三元係第二次貨款) ，在時間上殊有未合，雖被上訴人於本院主張係廠商所給之發票用舊日期云云，尚不足証明其所訂購之機具設備即係用於台北之系爭拌合廠，故機具設備一千三百七十一萬三千三百七十五元部分，尚乏具體事証可資証明係專為系爭工程所支出，應予剔除。ｂ、「各式工程用輕重型車輛」部分：除被上訴人於七十七年一月二十八日所購入混凝土輸送機價金共計九百五十二萬五千三百二十三元 (分二十六期款支付) ，因在系爭合約得標之前所購，尚難認係為系爭合約所支出，應予剔除外，其他部分之輕重型工程車，因其購入時間均係在七十七年七月被上訴人向多家聯貸銀行提出「新建工程辦理融資貸款計劃書」申請貸款之後，此有該計劃書及報告在卷可稽 (見本院卷一第一五九至一六六頁) ，堪認係為本件系爭合約工程所為之支出，應予准許。ｃ、綜上，被上訴人主張支出機器設備費用八千三百二十四萬五千三百八十八元，扣除上開應剔除之拌合廠機具設備費一千三百七十一萬三千三百七十五元及混凝土輸送機九百五十二萬五千三百二十三元 (合計二千三百二十三萬八千六百九十八元) ，及其未請求之「測量儀器品管儀器」七十二萬三千九百三十五元，與「其他」項目二十二萬四千二百八十元，及各式車輛經折舊五分之三之剩餘價值五分之二 (計算方式為 0000000*0.4加 (0000000000-0000000)*0.4 等於00000000) ，依前述比例計算後，被上訴人所得請求之損害金額為三千三百十萬九千七百零一元（[83,245,388--723,935-224,280─409180─ (00000000-0000000)*04- (00000000+0000000)]X[100-14.79]%=00000000)。３、按回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息，民法第二百十三條第二項定有明文，本件上訴人於八十年七月十六日通知解除契約，將系爭工程轉包他人施作，對被上訴人已屬給付不能，有如前述，被上訴人就上開請求上訴人賠償之金額均加計自八十七年七月十七日起，按年息百分之五計算之利息，自屬有據。４、被上訴人另主張其已完成之工程，按原合約單價計算共二億四千八百三十四萬八千二百三十六元，與上訴人八十一年度預算單價比較，所受損害逾二億八千零四十五萬五千三百七十九元，謹減縮僅請求賠償八千零七十七萬元。又因承攬系爭工程而向行庫貸款，利息損失達一億三千一百三十一萬四千五百六十元，除中華票券及第一銀行部分保留外，僅請求農民銀行貸款之利息違約金損害共一億零一百九十四萬元云云。惟查，兩造係於七十六年六月十六日簽訂系爭工程合約，迨上訴人八十年七月十六日以北市工新基字第一五七四一號函解約為止，被上訴人已完成之工程，除未開立發票或未經估驗者，尚未給付外，其餘均已按合約單價計付工程款。上訴人既已依合約之內容為給付，被上訴人就已受領之工程款部分，另再依八十一年單價預算比較，主張受有損害，實為無據。又被上訴人因承攬系爭工程，向行庫貸款，係其自行籌措資金之問題，所支出之貸款利息及違約金不能認為與本件工程有直接關係，故此部分被上訴人之請求，不應准許。５、至於被上訴人主張已完工尚未領取工程款一千二百五十五萬五千六百七十四元，及已完工部分按百分之五計算保留款一千二百六十萬九千六百二十八元，與已完工而尚未結算計付之工程款一千六百九十三萬四百零三元，上訴人就金額並無爭執，其雖認係屬應依合約請求給付，而不得基於債務不履行之法律關係請求云云，惟查，本件合約已遭上訴人解除，就已完工尚未領取及已完工所保留之工程款，已非工程估驗款及保留款，自無須再要求被上訴人會同農民銀行共同領取，或待工程全部完工經正式驗收合格後始可給付，且此部分就被上訴人而言，亦屬其為本件工程所支出之直接損害，自應予賠償。至已完成尚未結算之工程款之金額，業據上訴人在本院表示對金額部分無意見在卷 (見本院卷一第二一０頁) ，則其日後再爭執其金額數目，殊不足取，該部分工程既係由被上訴人施作，在兩造間已無合約關係之下，自亦屬被上訴人所受之直接損害，故其請求，亦應准許。 (乙)所失利益部分系爭工程之總工程款分別為：①松山信義計劃一號廣場地下停車場新建工程七億五千一百十九萬九千五百四十元，②松山基隆路車行地下道土木工程八億七千零三十七萬二千零二十元，③松山基隆路車行地下道地下管線統一埋設工程一千二百六十九萬六千七百元，④信義計劃第二期公共工程第三標道路新築工程三千四百十六萬九千六百六十二元，⑤信義計劃第二期公共工程第三標地下管線統一埋設工程四百六十六萬一千九百五十四元，合計為十六億七千三百零九萬九千八百七十六元，有各該工程合約書可稽。被上訴人主張如上訴人依約提供工地、封閉道路、及遷移地下管線，自可期待於約定之七百八十天完工，而獲取一定之利潤，尚非無可採。因本件工程並未由被上訴人施作完成，本院前審經兩造同意委請台北市土木技師公會就兩造所簽訂之系爭工程合約若未拖延，被上訴人究可獲利若干（即預期之利潤）進行鑑定，鑑定結果認被上訴人可預期利潤為二億四千二百零七萬七千四百四十六元（見外放台北市土木技師公會鑑定報告書第七十五頁），上訴人雖質疑該鑑定報告之妥適性，然查： (１)既謂預期利潤，即非屬現實利益，本件前審委請台北市土木技師公會所鑑定者，為預期利潤，即如上訴人未違約，被上訴人順利施工，依約於七百八十六工作天內完工時所預期可獲之利益。被上訴人雖曾表示因物價波動，造成財務上無法繼續施工之困境，惟此乃因工程遭上訴人延宕，長期無法正常施工，正常購料，又逢工料漲價等不可歸責於被上訴人之事由所致，並非於七十六、七年投標之初即無利可圖。 (２)次查，系爭鑑定報告已對風險之評估，不予考慮之理由，詳加說明，蓋風險發生時，其結果對公司可能為負數，可能為正數，鑑定人業已表明本案係以目前已知之情況評估十年前之情形，恐主觀上之認知易生偏差，而本件委託範圍係預期利潤，故對於風險之評估不予考慮，應無不妥。 (３)再查，該鑑定報告係由台北市土木技師公會五名鑑定技師，一名工程顧問以及台北市政府工務局新建工程處、中華顧問工程人員審慎研析之結果，與單純引用「同業利潤標準」，不可同日而語。被上訴人雖因公司倒幣而無法提出以前簽約時之公司財務資料以供鑑定機關參考，惟其原為特甲級營造廠，依中華徵信所七十八年大型企業排名，被上訴人在全國大型製造業排名第十二，足証其原本之經營條件及經營績效堪認良好。再依鑑定人張穗平所証稱：「一般來講，自這合約本來看，我們認為百分之十五至二十是合理，我們是就一般情形推算，：：：，我們只就其 (指被上訴人)所指出以前所承包公家工程的記錄來判斷，因為他們幾乎都如期完工，所以我們以如期完工來估算」，鑑定人余烈証稱：「我們怕有偏頗所以也用另一種方法估算，剛才所言是投標估價法，我們另有以專業投資評估法計算」等語，亦可見鑑定人已依工程界之慣例及經驗所取之數值，且亦做了很多種變動分析，足見其所採之數據，係有所本，且本件鑑定報告除採用估價投標法外，另採用專業投資評估法，二種方式估算所得利潤相差無幾，益見該鑑定報告仍屬信而有証。 (４)又任何一項工程單價之估定均含適當利潤，否則競標廠商即無利可圖。系爭車行下道及停車場工程合約既屬同時招標，卻在單價上有不同之差異，參以鑑定人張穗平就此所証稱：『新工處的合約寫得很清楚，它的價格都是合理單價，既然合約條款都是合理單價，同一項目我們再對一下它的施工規範、它的合約條文，基本上並無差異，所以低的既是合理單價，高的就是額外利潤』等語，足見其單價之差異評估為被上訴人利潤，尚屬合理，至上訴人辯稱合約單價差異，係因預算不足而將原編列金額以降低不同成數之方式發包，因所降成數不同，單價亦有不同，並非價格較低者，已預含適當利潤，殊非可採。 (５)至於被上訴人與下包簽訂之契約書，所載混凝土單價高於系爭地下停車場及車行地下道工程中之合約單價，乃因數量有限，且係機動供應零碎工程施工所需，工期不確定，價格當然偏高，上訴人執此異常情況而否認被上訴人之可得預期利潤，自有未合。 (６)又直接工程費之百分之十七．五之費用固無須支付下包，惟此費用中尚包括工地之間接費用、工地安全衛生管理費及總公司管理費不足之部分共計一億一千五百零一萬三千九百四十九元 (見鑑定報告六十八頁) ，應不得併將此部分之加值營業稅視為利潤。被上訴人與小包間之合約，關於百分之五加值營業稅有可能外加，亦有可能內含，倘係外加，本工程合約既列有該項費用，自可抵沖，則直接工程費用百分之十七．五部分因不用付予下包，此部分之加值營業稅並無抵沖問題，自可全數列為利潤，如係內含，則本工程合約所列該項費用全數，即成為利潤 (見鑑定報告六十八頁) ，本件鑑定報告係假定直接工程之發包，百分之五加值營業稅全為外加，則抵沖後預期利潤應就直接工程費用百分之十七．五部分計算，態度堪稱保守，參以鑑定人張穗平所証稱「在間接費用裡面不當有百分之五的差距，在這部分不需要付予包商的，：：：，既然未發包出去，因此將它當做利潤之一』，故上訴人指摘此部分重覆計算利潤，尚不足採。(７)至於在施工過程中可能損耗之混凝土數量，業據鑑定人張穗平証稱「工程中，損耗直接在單價裡考慮，因此在數量計算中不再估算其損耗』，顯見鑑定人已就損耗部分，加以考慮。除後述有關預拌混凝土之價格有確切之證據，堪認被上訴人就預拌混凝土之採購與投標價格相較，將造成虧損外，其餘部分並無積極證據足以推翻該鑑定之結果。依上訴人所提出被上訴人得標後與預拌混凝土廠商（大欣預拌混凝土工業股份有限公司、五洲石碴混凝土工業股份有限公司、利陽建材企業股份有限公司）所訂工程材料代辦書（本院上更一卷二第五五至六六頁）所載混凝土規格、價格，與契約附件之詳細表、材料分析表所載之同規格混凝土價格比較，被上訴人投標之混凝土價格有低於其採購價格者，如此將造成其虧損，亦有高於其採購價格者，如此將造成其獲利，經就二者之價格與系爭工程合約之數量為比較如附表 (三)所示，預拌混凝土之投標價格與被上訴人之採購價格差額，將造成虧損五千五百二十九萬七千零三十六元，就鑑定報告之預期利潤扣除此項虧損金額後，尚有預期利潤一億八千六百七十八萬零四百一十元(242,077,446 -55,297,036=186,780,410)。上訴人雖辯稱被上訴人承攬系爭工程將有數億元之虧損，然並未提出其他積極之證據足認被上訴人若如期完工必定虧損，所辯自無可採。被上訴人承攬系爭工程既有可期待之利益一億八千六百七十八萬零七百一十元，其請求上訴人賠償可期待之利益損失一億七千一百零八萬元及自起訴狀繕本送達翌日之八十一年八月五日起至清償日止之法定遲延利息，自屬有據。 (九)末查，依合約附註第二條已明文約定「合約訂定後，凡因不能歸於乙方（即被上訴人）之事由而未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其時間如逾半年仍無法施工者，乙方得要求解除合約或終止合約，但不得提出任何補償損失之要求」，本件上訴人雖遲延給付工地達七百十七天，惟被上訴人於停工一百八十天後依約既享有解除契約之權，自得就此一狀況積極提出妥善解決之方，竟仍坐視停工狀況繼續達七百十七天，而使損害擴大，自難認其毫無疏失之處，惟本院審酌系爭合約雖賦與被上訴人解除契約之權限，但亦同時限制被上訴人不得提出補償損失之要求，被上訴人為顧及自己所受之損失，自必影響其解除契約之意願，堪認被上訴人之過失程度非屬重大，爰責令被上訴人就損害之發生應負四分之一之過失責任，從而，被上訴人所得請求上訴人賠償之工地管理費投入損失金額應為三千九百零八萬一千九百六十六元，機具設備費用投入損失為二千四百八十三萬二千二百七十六元，已完工尚未領取工程款九百四十一萬六千七百五十六元，已完工保留款九百四十五萬七千二百二十一元，已完工尚未結算給付之工程款一千二百六十九萬七千八百零二元，可期待之利益一億二千八百三十一萬元 (詳如附表一)。六、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付工地管理費投入損失三千九百零八萬一千九百六十六元，機具設備費用投入損失二千四百八十三萬二千二百七十六元，已完工尚未領取工程款九百四十一萬六千七百五十六元、已完工保留款九百四十五萬七千二百二十一元、已完工尚未結算給付之工程款一千二百六十九萬七千八百零二元並均自八十年七月十七日起算之法定遲延利息，及可期待之利益損失一億二千八百三十一萬元及自八十一年八月五日起算之法定遲延利息部分，為有理由，合計上訴人應給付被上訴人二億二千三百七十九萬六千零三十一元，及分別依上開金額日期起算之法定遲延利息，應予准許，逾此部分之請求，不應准許。原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，核無不當，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。七、至兩造其餘攻擊或防禦方法，及未經援用之証據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無庸逐一詳予論駁，附此敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條第一項，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　十二　　月　　二十七　　日臺灣高等法院民事第四庭審判長法官　李瓊蔭法官　楊豐卿法官　張蘭右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　　九十　　年　　　一　　　月　　　九　　　日書記官　應　瑞　霞附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院八十八年度重上更㈡字第一五三號

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