八十八年度重上更㈠字第一六六號｜民事：返還價金｜裁判日期：89 年 03 月 28 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　八十八年度重上更㈠字第一六六號上　訴　人　丁○○ 丙○○ 乙○○ 共　　　同訴訟代理人　江松鶴律師被上訴人　捷禾建設股份有限公司　設桃園縣桃園市縣○路三二二之五號六樓法定代理人　李國輝被上訴人　甲○○　　　　　　　　住台北縣樹林鎮○○街九四號共　　　同訴訟代理人　郭啟榮律師右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國八十七年二月十七日臺灣桃園地方法院八十六年度重訴字第二四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：主　　文上訴駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。事　　實甲、上訴人方面：一、聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人捷禾建設股份有限公司（以下簡稱捷禾公司）與甲○○應分別給付上訴人丁○○新台幣（下同）二百十萬三千二百八十九元與一百九十二萬二千七百二十一元，及各自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）被上訴人捷禾公司與甲○○應分別給付上訴人丙○○一百九十九萬六千五百三十二元與一百八十一萬四千零四十四元，及各自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（四）被上訴人捷禾公司與甲○○應分別給付上訴人乙○○一百八十四萬三千二百四十七元與一百七十萬二千四百七十四元，及各自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（五）第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。（六）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者予以引用外，另補稱：（一）就開具保證支票及背書部分： ⒈本支票之背書係被上訴人公司簡美惠小姐要求上訴人在支票背面背書，故由林坤山發票人代丁○○及丙○○簽名，徐瑞霞親自背書，雷煥嬌部分由丙○○代簽，此一事實，經證人徐瑞霞及林坤山均證明在案。 ⒉上訴人與被上訴人於八十四年九月二十一日在被上訴人公司，就本件不動產之過戶手續及繳款方式達成協議，亦經證人徐瑞霞證明在案。被上訴人同意上訴人開二個月之期票，待土地及房屋過戶予上訴人並向銀行貸款後，直接給付被上訴人。本件上訴人之頭期款、期款、過戶費、稅捐（甚至土地增值稅）與相關費用均已繳清，惟被上訴人仍拒不辦理過戶手續，俾利貸款。 ⒊從預售屋不動產買賣之實務觀之，焉有買方要付清所有價款時，甚至又代付土地增值稅後，賣方才辦理過戶手續，顯見被上訴人之答辯純屬卸責之詞。（二）綜上所述，上訴人均已履行契約。且證人林坤山及徐瑞霞證稱：被上訴人須先將系爭房屋及土地所有權移轉登記予上訴人，俾上訴人向銀行貸款以支付被上訴人尾款。故依約被上訴人未履行該義務，上訴人已解除系爭買賣契約，請求被上訴人返還價金，自屬合情合法。三、證據：援用原審及本院前審所提證據。乙、被上訴人方面：一、聲明：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。（三）如受不利之判決，請准供擔保宣告免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：（一）上訴人等依房地買賣契約，本有價金先付之義務：依土地買賣契約第五條、房屋買賣契約第七條、第十一條之約定，買方應繳清全部價款（若有貸款時並包含銀行貸款）及因逾期付款所生之滯納金後，始得要求賣方點交標的物、權狀及辦理移轉登記。本件被上訴人等既未委任上訴人公司代辦銀行貸款，亦自認未繳清鉅額買賣價款，反指上訴人未履行移交標的物之義務。（二）上訴人若主張被上訴人有先行移轉所有權及交付買賣標的物之義務，自應就此項變更原訂契約內容之事實，負舉證之責：上訴人遲至　鈞院前審時，始另行主張兩造就不動產買賣過戶事宜，於八十四年九月二十一日再度洽談，被上訴人表示願接受上訴人簽發二個月期票，總金額為三千三百十四萬元之價金尾款。並同意上訴人待完成過戶及銀行貸款之手續後，上訴人再付清全部價款云云，並舉證人林坤山、徐瑞霞為證。但查上訴人依約應於繳納全部房地價金後，始得要求被上訴人辦理所有權之移轉登記及交付標的物，已如前述。上訴人乙 ○○（按係丙○○之誤）之夫林坤山及另一承購戶徐瑞霞於八十四年九月二十九日，持林坤山所簽發，以新竹區中小企銀桃園分行為付款人，發票日為八十四年十一月三十日，面額三千三百十四萬元，載明禁止背書轉讓之支票乙紙，欲充當上訴人及徐瑞霞共四人承購系爭房地之價金尾款，本屬依契約應履行之義務，被上訴人於收受該遠期支票後，有無同意立即辦理過戶並交付標的物，且無論該支票能否兌現，被上訴人均有上開義務等事實，上訴人應自負舉證之責。（三）證人林坤山、徐瑞霞之身分與當事人無異，其陳述亦無從據以認定兩造有變更原定契約之內容：查林坤山係上訴人乙○○（按係丙○○之誤）之配偶，徐瑞霞則係承購戶之一，彼二人就本件訴訟之事實上及法律上之利害關係，實與當事人無異，已難期為公正客觀之陳述，且縱如最高法院發回意旨所指，上開證人在　鈞院前審係證稱：被上訴人「須先」將系爭房屋及土地所有權移轉登記予上訴人，但該證詞中所謂「須先」，實係證人主觀上之願望，與　鈞院前審所指「要求」實無二異，均非與被上訴人公司及甲○○二人，就原訂契約變更其內容之合意甚明。理　　由一、上訴人起訴主張：伊等於民國（下同）八十一年間向被上訴人捷禾建設股份有限公司（下稱捷禾公司）預購「卡洛林城市麗景大別墅」，分別與被上訴人捷禾公司及被上訴人即土地所有人甲○○，簽訂房屋預定買賣契約及土地預定買賣契約。其中上訴人丁○○承買桃園縣桃園市○○○街二十五巷四號之房屋暨基地一戶，總價金為新台幣（下同）一千二百二十九萬元；上訴人丙○○購買同巷七十四號之房屋暨基地一戶，總價金為一千一百五十萬元；上訴人乙○○則購買同巷八十七號之房屋暨基地一戶，總價金為一千零八十六萬元。伊等均依約分期給付定金、簽約金及各項工程款於被上訴人。嗣於八十四年五月中旬被上訴人捷禾公司通知伊等辦理交屋手續，伊等至工地察看發現上開房屋竟有多處瑕疵，如各樓梯出入口寬度不一、橫樑歪曲、牆面不平、外牆磁磚、屋瓦破裂、地下室混凝土剝落、天花板漏水、停車位過小、未依約興建游泳池、地下室之樑柱亦由被上訴人捷禾公司任意切割，致鋼筋遭截斷，建築結構有安全之顧慮等。伊等曾請求被上訴人捷禾公司改善，惟未獲回應，反而一再函催伊等辦理交屋。其間，伊等仍辦理雜項費用之繳交，詎被上訴人捷禾公司並未依約辦理前開房地之過戶手續與伊等，以便伊等向銀行辦理貸款，顯已違反契約約定。依兩造所訂土地買賣預定契約於第十五條約定：若有不履行任何一份契約，則視為兩份同時違約，伊等自可依房屋買賣預定契約第十四條第二項、第二十三條及土地買賣預定契約書第九條、第十五條之約定，同時向被上訴人主張解除契約。再按買賣契約之出賣人應負物之瑕疵擔保責任，而上開瑕疵足以滅失或減少其效用或契約預定之效用，伊等自得以此法定事由，依民法第三百五十九條前段之規定，主張解除契約。爰依約定解除事由及民法第三百五十九條前段物之瑕疵擔保之法律關係，解除本件買賣契約，請求被上訴人應分別返還伊等如聲明所示之金額及法定遲延利息等語。被上訴人捷禾公司則以：房屋之瑕疵應達完全喪失效能或不堪使用之程度，始得解除契約，依上訴人所提出瑕疵，均未達應解除契約之程度，如：（一）系爭房屋內部並無如上訴人所陳各樓梯出入口寬度不一，橫樑歪曲，牆面不平等瑕疵；而房屋外觀係因上訴人遲不辦理交屋致稍有污漬，此已清除完畢，且系爭房屋並無外牆磁磚、屋瓦破裂等現象。（二）上訴人所稱地下室天花板施工不良會漏水，停車場地面以易燃之柏油鋪設，停車位過於狹小等均非屬實。（三）將游泳池改以蓄水池聲請建築執照，乃因游泳池並未納入建築法規，故以蓄水池之名義興建，且伊所興建游泳池之設備均屬標準設備。（四）關於化糞池部分，伊確依約履行，並無上訴人所指之瑕疵。（五）伊並無廣告不實之嫌，業經行政院公平交易委員會調查屬實。（六）關於地下室樑柱部分，乃因該樑柱之模板拆除之後，發現尺寸相差過大，或有蜂巢現象，所進行之修補，並未違反設計圖，且經鑑定不危及建築結構安全。又八十四年九月二十九日上訴人丙○○之夫林坤山及訴外人徐瑞霞（亦為承購戶）固再至被上訴人公司，並持林坤山所簽發支票，以新竹區中小企業銀行桃園分行為付款人、發票日八十四年十一月三十日、面額三千三百十四萬元、票號0000000號、載明禁止背書轉讓，卻又在支票背面由上訴人三人及徐瑞霞背書之支票一紙，欲充當系爭買賣之尾款，並要求被上訴人先辦理過戶手續。詎被上訴人持上開支票委由銀行託收時，竟遭銀行以上開支票已有背書與票面所載禁止背書轉讓意旨不符為由拒收。被上訴人隨即於同年十月四日以郵局存證信函將前情告知上訴人及其訴訟代理人，請於三日內換回前開無法兌領之支票，迄本件起訴時止均未獲置理。上訴人明知所交付之支票不得背書轉讓，竟又在其背面背書，其意圖讓支票不獲兌現已屬不該，又於被上訴人通知換回支票後置之不理，反於上訴理由中捏稱被上訴人未至銀行提領系爭款項。上訴人既未依土地買賣契約第三條之約定，履行點交標的物時所應負之繳清房、地價款之義務，而為伊解除契約，上訴人自不得再行解除契約等語，資為抗辯。被上訴人甲○○，除與被上訴人捷禾公司答辯相同者外，另以：依土地買賣預定契約書第三條約定：甲方（即上訴人）應於接到乙方（即被上訴人捷禾公司）繳款通知七天內逕向乙方指定之銀行專戶或乙方另行指定之場所繳付價款‧‧‧但若逾期十五天以上，經乙方催告十日內仍未繳付，即視為甲方違約，乙方得不另行通知逕自解除本契約等語。上訴人於八十四年五月中旬接獲被上訴人捷禾公司之通知，辦理銀行對保貸款及交屋手續，竟置之不理致伊無法辦理過戶手續與上訴人，經催告後，伊等已向上訴人為解除契約之意思表示。再被上訴人捷禾公司於八十四年五月中旬通知上訴人辦理交屋，迄今亦已逾二年，法定解除權之除斥期間業已經過，上訴人自無從主張解除買賣契約之餘地等語，資為抗辯。二、上訴人主張：伊等於八十一年間向被上訴人買受前開預售之房屋連同基地，兩造並訂有房屋預定買賣契約及土地預定買賣契約等情，業據提出土地、房屋買賣預定契約書及存證信函各三件為證（見原審卷第十頁至第七四頁），且為被上訴人所不爭執，應堪認為真實。三、上訴人另主張：被上訴人捷禾公司未依約施工，致生上開多處瑕疵，又拒不辦理過戶，已違反契約，主張依物之瑕疵擔保之法律關係解除買賣契約，請求被上訴人分別返還伊等已收取之價金及法定遲延利息等情，惟為被上訴人所否認，並辯稱：上訴人所主張之前開瑕疵，或已修補，或屬無稽，均未達解除契約之程度，且上訴人迄尚未依約繳清價金尾款，故無法辦理過戶，況伊已於八十四年五月間通知上訴人辦理交屋，詎均遲未繳清餘款，無法辦理過戶手續，伊已向上訴人為解除契約之意思表示，並依約定沒收渠等已給付之價金，且伊自通知上訴人辦理交屋之日起，迄今已逾越解除權法定六個月之除斥期間，是無論就約定解除事由或法定解除事由觀之，上訴人自不得解除契約，訴請伊等返還價金等語。經查：（一）游泳池部分：上訴人主張被上訴人捷禾公司於廣告宣傳單中載明該社區將興建「自然採光大游泳池」，實係違建蓄水池而已，使用執照上亦未載明有游泳池之設施一節，惟依上訴人所提出之買賣契約書中並無關於游泳池之約定（見原審卷第十頁至第七四頁），且上訴人就此部分復無法舉證證明兩造間確有此合意，而依兩造所不爭執之房屋預定買賣契約書第二十二條又明文約定：「有關本約各標的物之廣告、宣傳品、印刷品及樣品屋之示意，僅供參考，雙方之權利義務及各項約定，以本約為準」等語（見原審卷第四二頁）；則上訴人主張上開廣告為本件買賣契約之一部分云云，即屬無據。次查目前游泳池雖礙於法令之限制，無法逕以游泳池之名義申請建築執照（見原審卷第一九九頁內政部函釋），然被上訴人抗辯其確已以水池名義申請取得建造執照，並興建水池一座，平時供社區民眾做為游泳池使用，一旦發生火災時則可兼做消防用途，一舉兩得，且無損於法令，並非違章建築，無虞被拆，只是因地形及空間所限，造型與廣告圖說略有不同，其已將游泳池移交給卡洛林社區管理委員會，且經決議自八十六年七月間開放供社區住戶使用，此為上訴人所不爭，復有被上訴人提出之卡洛林社區游泳池管理要點、卡洛林社區管理委員會八十六年七月份委員會臨時會議記錄各一件、住戶使用系爭游泳池之現場照片二張、桃園縣政府工務局八十五年一月份以桃縣工建（戍）字第二五三二號函一件附卷可參（見原審卷第二０二頁至第二０五頁），並與原審至現場勘驗之結果相符，亦有勘驗筆錄一件在卷足按（見原審卷第一六七頁至第一六八頁），亦為上訴人所不否認。是上訴人此部分之主張要非可採，其據以解除買賣契約，即非正當。（二）地下室停車場部分：上訴人主張系爭房屋地下室多處可見混凝土剝落、鋼筋外露，地下室天花板施工不良漏水，地面以易燃柏油鋪設及停車位過於狹小，違反建築技術規則云云，惟均為被上訴人所否認。查上訴人對於該停車場地面以易燃柏油舖設一節，迄未能舉證證明，且經原審於八十六在八月二十二日至現場勘驗結果，該地下室經被上訴人整修後上訴人所購之第四十八、四十九、一一六號停車位天花板已無漏水現象，雖有部分混凝土剝落和鋼筋外露，然並不影響結構安全，瑕疵難認重大。至於停車位是否過窄，違反建築技術規則部分，按建築技術規則第六十條第一項第一、二款規定：「每輛停車位為寬二．五公尺，長六公尺；但設置於室內停車位，其二分之一車位數，每輛停車位寬度及長度各減二十五公分」、「機械停車設備每輛為寬二．二公尺，長五．五公尺及淨高一．五公尺」，而本件地下室停車場，依建築師陳鳳舉之設計圖，係規劃法定停車位五十三位，其中二十七位之寬度為二．五公尺，二十六位之寬度為二．二五公尺，餘私設車位八十五位，每位之寬度大抵均為二．二五公尺等情，此有上訴人及被上訴人提出之上開設計圖及桃園縣政府工務局八十六年一月十五日桃縣工建（戍）字第一七一一號函各一件附卷可稽（見原審卷第一八一頁、第二六一頁至第二六二頁）；上訴人丁○○、乙○○二人所分配之停車位，編號為四八、四九號，其寬度均達二．二五公尺，長六公尺等情，業據原審勘驗屬實，並製有勘驗筆錄足憑（見原審卷第一六七頁至第一六八頁）；另上訴人丙○○所分配之第一一六號停車位，經當場丈量寬度雖僅二．一八公尺，長六公尺，如與相鄰第一一七號停車位寬度合計，為四．四二公尺，此觀前開勘驗筆錄自明，若取其中線，則在樑柱中間之該兩停車位之寬度，應各有二．二一公尺，核與上開建築技術規則所定最低寬度僅不足四公分，此或係出於該地下室樑柱間為求支撐地上建物排列時之誤差所致，尚難認被上訴人於建築時，有故意縮減上訴人停車位寬度情事，此亦可由地下室內，另有二十一個停車位，經原審勘驗丈量時，寬度竟達三．九七公尺，可為明證。再依前開建築技術規程所定機械停車設備容許之寬度為二．二公尺，顯見寬度若在二．二公尺以上時，一般均足供停放自用小客車使用，本件上訴人丙○○之停車位於經重新劃設後，應有二．二一公尺，雖於駕駛或乘客上下車時稍嫌不便，但究無礙於車輛之進出，瑕疵難認重大。是上訴人主張依兩造之房地買賣預定契約書之前開約定解除契約，亦非正當。（三）地下室停車場樑柱違法切割，危及房屋結構安全部分：上訴人主張：被切割之樑柱原為四十二公分寬，經被上訴人捷禾公司違法切割後僅餘二十五公分，嚴重影響建物之結構安全云云，惟為被上訴人捷禾公司所否認，查本件經台北市結構工程工業技師公會鑑定結果，認該樑柱經切割後並不影響建築結構安全等情，此有被上訴人所提出之地下室樑柱設計圖及台北市結構工程工業技師公會八十五年七月十一日（八五）北結師鑑字第六七九號鑑定報告書各一件附卷足憑（見原審卷第二０六頁至第二五九頁），被上訴人執為抗辯自屬可信。上訴人雖另舉東華結構土木技師事務所，就上開樑柱進行鑑定，並提出該事務所八十六年八月十四日之鑑定報告一件為證（見原審卷第二六八頁至第二七三頁），惟該鑑定報告並未就是否危及房屋結構安全作出結論，且該私人土木技師事務所之設備、人力、經驗及公信力等均不若上開台北市結構工程工業技師公會，況其鑑定人林希銘於另案台灣桃園地方法院詐欺案件審理中亦證稱：上訴人於刑事庭告訴理由狀指檢測結果第一、三、四號柱主筋僅各有六、四、十支，參考柱僅有九支，並非根據鑑定結果所載：：我沒有講主鋼筋應該有幾根，缺幾根，：：依據儀器精密度及不準度範圍，也有可能沒有檢查出鋼筋，我在鑑定書上有劃「０」者是確實有鋼筋，但沒有劃到者，並不表示沒有其他鋼筋在等語，此有被上訴人提出該訊問筆錄影本一件附卷可稽（見本院前審卷第五二頁至第五七頁），此均為上訴人所不爭。綜此，足見上訴人此部分之主張亦無可取。（四）未依約辦理系爭房地過戶手續部分：上訴人主張：伊等於八十四年九月二十一日在被上訴人公司協議，由被上訴人將前開房地過戶與伊等，以便伊等向銀行辦理貸款，被上訴人拒不辦理過戶手續，顯已違反契約約定云云各節，為被上訴人所否認，經查：依兩造於土地買賣預定契約書及房屋預定買賣契約書第三條第一款均約定：「甲方（即上訴人）應於接到乙方（即被上訴人）繳款通知七天內逕向乙方指定之銀行專戶或乙方另行指定之場所繳付價款．．．但若逾期十五天以上，經乙方催告十日內仍未繳付，即視為甲方違約，乙方得不另行通知逕自解除本契約」等語，此有上訴人所提出之前土地、房屋買賣預定契約書各三件附卷足按（見原審卷第十一頁反面、第二十頁反面、第二十九頁反面、第三十七頁反面、第五十頁反面、第六十三頁反面），且為兩造所不爭。茲被上訴人辯稱：上訴人於八十四年五月中旬接獲伊通知辦理銀行對保貸款手續及交屋手續，應即依上開約定繳清款項及辦理銀行對保貸款等情，亦為上訴人所不爭執。雖上訴人主張：八十四年九月二十一日雙方在被上訴人公司，就本件不動產之過戶手續及繳款方式達成協議，由被上訴人先行將不動產過戶與上訴人，而同月二十九日上訴人丙○○之夫林坤山及訴外人徐瑞霞（亦為承購戶）再至被上訴人公司，持林坤山所簽發以新竹區中小企業銀行桃園分行為付款人、發票日八十四年十一月三十日、面額三千三百十四萬元、票號0000000號、載明禁止背書轉讓，應被上訴人之要求在支票背面由上訴人三人及徐瑞霞背書之支票一紙，欲充當系爭買賣之尾款，並要求被上訴人先辦理過戶手續，被上訴人違約，未履行該義務，上訴人自得解除系爭買賣契約，請求被上訴人返還價金云云，舉證人林坤山及徐瑞霞為其證明方法。但查證人林坤山（上訴人丙○○之夫）於本院前審供證：「當初協議同意開二個月期票，等過戶後貸款下來即再收款，後來問一決策小姐即簡小姐，她說因支票不是購買戶支票，簡小姐要求我們背書。：：如被上訴人依約過戶，我沒辦法貸款，必須開二個月的票押在那邊，必須被上訴人辦過戶，由他們幫忙貸款或我們自己辦貸款下來才能支付款項」（見本院前審卷第七四頁背面、第七五頁正面），核與證人徐瑞霞（亦為承購戶）供證：「因中間有協議期限二個月要把房子過戶給我們，再將房子去貸款，以貸款的錢來付尾款，因公司沒辦過戶，所以沒辦法付錢：：：（問：公司催告你們去換票，何以沒去洽談？）有洽談」云云（見同上卷第六三頁背面），並非完全相符，而證人林坤山於本審供證：「有協議，我們開尾款支票給公司（按即被上訴人）公司向銀行辦尾款貸款後才辦過戶」（見本審卷第四二頁背面）云云，均未能證明兩造於前開土地、房屋買賣預定契約書第三條第一款約定後有另為「被上訴人須先將系爭房地過戶上訴人，上訴人向銀行貸款後支付尾款」之協議，何況上訴人丙○○之夫於本審證明上訴人應先開尾款支票與被上訴人，被上訴人向銀行貸款後才辦過戶，且被上訴人除否認曾同意於支票未兌現前先將系爭房地過戶與上訴人，及上開支票背書係被上訴人之請求外，餘固不否認，惟辯稱：嗣伊等持上開支票委由銀行託收時，竟遭銀行以該支票已有背書與票面所載禁止背書轉讓意旨不符為由拒收，伊等隨即於同年十月四日以郵局存證信函將前情告知上訴人及其訴訟代理人，請於三日內換回前開無法兌領之支票，迄本件起訴時止均未獲置理等情，有被上訴人提出之該支票正、反面影本及催告上訴人換開支票之存證信函各一件在卷足資佐證（見本院前審卷第四八頁至第五一頁），並為上訴人所不爭。是上訴人主張：被上訴人未至銀行提領系爭款項，並非伊等不依約給付買賣價金尾款及被上訴人有先將房地過戶，以便伊等向銀行辦理貸款後再給付尾款云云，即殊屬無據。此外，上訴人復未能舉證證明被上訴人曾同意於上開支票未兌現前先將系爭房地過戶與上訴人，及上開支票背書係應被上訴人之請求所為與被上訴人有先辦系爭房地過戶與伊等之義務，則上訴人此部分之主張亦非可取。準此，上訴人既未依約完成點交標的物所應負之繳清房、地價款條件，則被上訴人未辦理系爭房地過戶手續與上訴人，自無違約可言。（五）上訴人主張其他瑕疵部分：上訴人主張其他瑕疵，如系爭房屋內部各樓樓梯出入口寬度不一，橫樑歪曲，牆面、地面不平等瑕疵，及外牆磁磚、屋瓦破裂等現象；又化糞池部分只開挖二處不符約定等瑕疵云云部分，經查，其中牆面油漆裂痕及地面不平等處，業經被上訴人修補完成，此有被上訴人提出之施工照片六幀在卷可憑（見原審卷第一九六頁至第一九八頁）且為上訴人所不爭執，而其餘瑕疵均為被上訴人捷禾公司否認，上訴人亦未能舉出確切證據以佐其說，並經原審至現場勘驗結果，雖樓梯出入口寬度稍嫌不一，地面不平，但並無橫樑歪曲等情事，此有勘驗筆錄一件附卷可稽（見原審卷第一六七頁至第一六八頁）。至系爭房屋外觀污漬或磁磚破裂等現象，其瑕疵與減少標的物價值之程度無關重要，亦未減少其通常效用或契約預定之效用。是上訴人據以主張解除買賣契約，自屬無據。（六）上訴人另主張系爭房屋存有民法第三百五十四條之瑕疵，已違反物之瑕疵擔保責任，伊等可依同法第三百五十九條解除契約，請求返還價金云云，經查： ⒈按民法第三百五十四條第一項所稱之瑕疵，應限於滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。查本件上訴人所主張上述之瑕疵，依前開說明，或非屬契約內容之一部，或減少之程度無關重要，或未減少其通常效用及契約預定之效用，而其存有之部分瑕疵，又經被上訴人予以補正，已如上述。是上訴人就系爭房地如認尚有瑕疵，參諸民法第三百五十九條之規定，應僅得請求減少價金，而不得據以解除契約。 ⒉被上訴人辯稱：被上訴人捷禾公司自通知上訴人辦理交屋之日起，迄今已逾越解除權法定六個月之除斥期間，已無法行使民法第三百五十九條之解除權一節，雖上訴人主張系爭房屋並未點交，惟依兩造所訂房屋買賣預定契約書第七條第二款約定：「甲方（即上訴人）接到交屋通知後，不得藉故拖延，如未經乙方（即被上訴人）同意改期交屋而逾通知交屋日起十五天內不出面辦理交屋，視為本房屋已點交完成，乙方不負點交責任」等語（見原審卷第三九頁、第五二頁、第六五頁），此為兩造所不爭；茲上訴人於八十四年五月中旬收受被上訴人捷禾公司之交屋通知，亦為上訴人所不爭，復有上訴人丙○○、丁○○所提出桃園郵局八十四年七月十三日第四九九六號及第四九九七號存證信函各一件附卷足按（見原審卷第八七頁至第九二頁）；準此，依兩造上開契約之約定，應視為業已點交，則算至上訴人八十六年一月十八日起訴時，已逾民法第三百六十五條第一項所規定六個月之除斥期間，是上訴人主張依民法第三百五十九條之規定解除本件買賣契約，亦非正當。四、綜上所述，上訴人主張本件房地之買賣有上開約定及法定解除權，既非可取，已如上述。從而，上訴人主張依兩造所訂房屋買賣預定契約書第十四條第二項、第二十三條，土地買賣預定契約書第九條、第十五條之約定，及民法第三百五十九條物之瑕疵擔保之規定，解除本件買賣契約，求為命被上訴人捷禾公司與甲○○ 應依序分別返還上訴人丁○○二百十萬三千二百八十九元、一百九十二萬二千七百二十一元，依序返還上訴人丙○○一百九十九萬六千五百三十二元、一百八十一萬四千零四十四元，依序返還上訴人乙○○一百八十四萬三千二百四十七元、一百七十萬二千四百七十四元，並均加計法定遲延利息之判決，即非正當，其假執行之聲請亦失所附麗，原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。五、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　三　月　　二十八日臺灣高等法院民事第十庭審判長法　官　林　敬　修法　官　劉　勝　吉法　官　黃　騰　耀右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　三　　月　　三十一日書記官　高　瑞　琦附錄：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格其經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任釋明之。上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定其先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。

臺灣高等法院八十八年度重上更㈠字第一六六號

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