八十九年度上字第一二○三號｜民事：返還不當得利｜裁判日期：90 年 01 月 18 日

臺灣高等法院民事判決　　　八十九年度上字第一二○三號上　訴　人　慶光玻璃股份有限公司法定代理人　黃宗源訴訟代理人　高進發律師被　上訴人　鑫晨企業有限公司　　　設台北市○○○路四００號十一樓之七法定代理人　汪國壽訴訟代理人　文　聞律師紀舒青律師邱玉萍律師右當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十九年九月二十二日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第四九五○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文原判決除確定部分外廢棄。被上訴人應再給付上訴人新台幣貳佰叁拾壹萬伍仟柒佰伍拾肆元，及自民國八十八年十一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。本判決第二項，於上訴人以新台幣柒拾柒萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人於假執行程序實施前，如以新台幣貳佰叁拾壹萬伍仟柒佰伍拾肆元或同金額之銀行可轉讓定期存單為上訴人預供擔保，得免為假執行。事實甲、上訴人方面：一、聲明： (一)、原判決不利於上訴人部分廢棄。 (二)、右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）二百三十一萬五千七百五十四元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。 (三)、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。 (四)、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： (一)、查前因桃園地方法院八十四年度訴字第一六二號民事判決判令上訴人應給付被上訴人損害賠償二百三十一萬五千七百五十四元，上訴人不服提起上訴，經台灣高等法院八十六年度上更㈠字第五一九號民事判決廢棄第一審判決，並駁回被上訴人在第一審之訴，經被上訴人提起上訴，業經最高法院以八十八年度台上字第一六一九號判決予以駁回上訴確定在案。依民事訴訟法第三百九十五條第一項規定，被上訴人依桃園地方法院八十四年度訴字第一六二號民事判決所為假執行，已失所依據。參以最高法院七十三年台上字第五九號、六十一年台再字第一七四號判例意旨，被上訴人所受利益雖原有法律上之原因，而其後原因已不存在，仍屬不當得利，應返還上訴人。 (二)、本件應係被上訴人違約在先，且原判決就被上訴人解除協議書乙節認係合法，亦有不當：１、八十二年六月間被上訴人向上訴人在訂購玻璃圓蓋一萬只，分三批交付，上訴人於八十二年八月十一日及十六日第一批共交付二千一百二十八只，而被上訴人只組成鍋蓋一千五百九十六只外銷澳洲，嗣被澳洲公司取消訂單，八十三年四月二十六日兩造訂定協議書，依該協議書第一條約定：「乙方（即上訴人）同意自民國八十三年五月一日起至八十三年五月十五日止，應甲方（即被上訴人）通知分批交付合乎品質之Glassdome 8404pcs至甲方所指定之裝配廠，每批約二千pcs。」。上訴人於八十三年五月十日、十一日完成四千只玻璃圓蓋要交付，但被上訴人因未取得國外訂單，因而未依協議書第一條約定指定裝配廠及其地點，所以上訴人就無法交付，又其餘四千四百零四只，亦因被上訴人尚未取得新訂單，也就未依協議書第一條通知上訴人製作交付，當然也未指定裝配廠，上訴人何能交付？此為被上訴人所不否認，顯然是被上訴人違約。２、又自八十三年四月二十六日簽訂協議書起，經五年四個月後，被上訴人於八十八年八月二十六日才以台北榮星郵局第七八號存證信函指定台北市○○○路一００號通知上訴人依八十三年四月二十六日協議書應自八十八年九月三日、八日、十三日及十七日分批交付玻璃圓蓋，共計八千四百零四只，送至台北市○○○路一００號交付。縱被上訴人有此權利，而上訴人未於八十八年九月三日、八日、十三日及十七日交付八千四百零四只玻璃圓蓋，亦只是遲延給付而已，被上訴人並未再定相當期限催告上訴人履行，即以八十八年九月十七日存證信函向上訴人表示解約，其解約之程序不符合民法第二百五十四條法定解約要件。３、兩造於八十三年四月二十六日簽訂協議書，被上訴人在五年四個月後之八十八年八月二十六日才通知被上訴人應在七天後即八十八年九月三日開始分批交付玻璃圓蓋二千一百只、八十八年九月八日、十三日各交付二千一百只、九月十七日則交付二千一百零四只，在如此短暫之時間，上訴人何能製作完成？又被上訴人也未訂相當期限向上訴人催告，何能在八十八年九月十七日向上訴人表示解除契約？因此被上訴人之表示解約，依法無效。依協議書第一條約定被上訴人應通知上訴人製作玻璃圓蓋及指定應送往之地點交付，但被上訴人卻違約並未辦理，可見被上訴人所寄台北榮星郵局第七八號存證信函係依約應通知送貨之地點，並非催告之性質甚明，而原判決卻認為是催告，顯然錯誤。況如認是催告，被上訴人在八十三年四月二十六日訂定協議書後五年四個月，突然在八十八年八月二十六日通知上訴人應在七日後即八十八年九月三日就要交付二千一百只玻璃圓蓋，其催告顯然並非訂有相當之期限，不符合民法第二百五十四條之規定。 (三)、原判決以上訴人未能舉證證明被上訴人已在八十二年十月二十六日被澳洲公司取消訂單，而認為該澳洲公司之訂單仍然有效，顯然錯誤：依兩造八十三年四月二十六日所簽訂協議書第二條及被上訴人委任文聞律師、蘇聰儒律師所寄八十三年三月五日北區八十四支郵局第三八三號存證信函說明欄（一）之記載，被上訴人均稱原接之外國訂單因上訴人遲延給付已被取消，此足以證明被上訴人在八十三年三月五日以前已被澳洲公司取消訂單，此點為原判決所漏未斟酌。 (四)、上訴人已向被上訴人表示解除契約：查上訴人於八十二年八月十一日及十六日共交付被上訴人玻璃圓蓋二千一百二十八只，但被上訴人只付給一千五百九十六只玻璃圓蓋之貨款，尚欠五百三十二只玻璃圓蓋貨款，計五千八百五十二元未付，雖然被上訴人主張該五百三十二只玻璃圓蓋有瑕疪，但被上訴人並未舉證證明該五百三十只玻璃圓蓋具有瑕疪，不但未經鑑定，亦未退貨給上訴人，故系爭協議書所約定上訴人應交付八千四百零四只玻璃圓蓋應可扣除，祇需交付被上訴人七千八百七十二只玻璃圓蓋。又依系爭協議書所載，上訴人於八十三年五月十日及十一日共完成四千只玻璃圓蓋，被上訴人並未給付貨款四萬四千元。此外，上訴人為被上訴人代工完成四百二十只鍋蓋，代工款每只一百十元，計四千六百二十元，被上訴人亦未付款，因此上訴人以台北圓環郵局第一一八二號存證信函向被上訴人通知，然被上訴人並未付款。上訴人於八十八年九月二十七日再以台北圓環郵局第０一二八０號存證信函向被上訴人請求給付所欠上述貨款，但被上訴人仍不予置理，上訴人遂於台灣高等法院八十七年度上字第一三七八號請求損害賠償事件，以八十八年十月十九日辯論意旨狀向被上訴人表示解除契約，有該辯論意旨狀可稽。 (五)、被上訴人遲未提出新訂單，如何計算損失？又依系爭協議書第三條約定，可知被上訴人必須取得新訂單才能計算預期利益之損害，但被上訴人一直未取得新訂單，原判決卻逕自認定「衡諸常情，如於八十三年四月二十六日前被上訴人已遭澳洲公司取消訂單，被上訴人自無與上訴人訂定該協議之商機，是應係簽訂協議書時，被上訴人即已積極取得澳洲公司之諒解，而獲澳洲公司同意繼續進行原訂一萬只鍋蓋之採購計劃」等語，而未要求被上訴人舉證證明已取得澳洲公司之新訂單，顯然違反民事訴訟法第二百七十七條舉證責任之規定。且被上訴人於桃園地方法院八十四年度訴字第一六二號請求損害賠償乙案及本件原審及本審審理時，被上訴人也未提出澳洲公司之新訂單，顯然被上訴人從未取得新訂單，則被上訴人何有因上訴人遲延交付玻璃圓蓋而未能製成鍋蓋出口外銷，以致被取消訂單而造成損害二百三十一萬五千七百五十四元之事？ (六)、縱被上訴人對上訴人有請求權存在，亦已罹於消滅時效，自屬無從抵銷：１、退萬步言，縱以被上訴人係在八十四年二月十五日提出桃園地方法院八十四年度訴字第一六二號請求損害賠償事件之起訴狀，但該案在八十八年七月二十三日已經最高法院八十八年度台上字第一六一九號判決駁回被上訴人之請求確定，則依民法第一百三十一條規定，其損害賠償之請求權時效視為不中斷。再依民法第一百九十七條第一項規定，被上訴人之損害賠償請求權自八十四年二月十五日起算迄今已逾二年，已罹於消滅時效。從而被上訴人主張抵銷已依法無據，原判決准許被上訴人抵銷二百三十一萬五千七百五十四元之債權，顯然違法。２、雖然被上訴人主張伊在八十八年八月二十六日才以台北榮星郵局第七八號存證信函催告上訴人，而於同年九月十七日表示解約，所以損害賠償請求權應自八十八年九月十八日起算，故時效尚未消滅。然則被上訴人向上訴人請求損害賠償，應以澳洲公司在八十三年四月二十六日以後向被上訴人取消訂單之時，才能認定損害是否業已發生，但被上訴人並未提出澳洲公司已向被上訴人取消新訂單之証據及其取消新訂單之時間，何能向上訴人請求損害賠償？ (七)、上訴人在原審曾提出證據證明被上訴人被澳洲公司取消訂單，並非可歸責於上訴人，且實際上上訴人並無遲延給付，該協議書之所載有誤。被上訴人被澳洲公司取消訂單，責任在其自己，並非上訴人，其證據如左：１、上訴人於八十二年八月十一日及八十二年八月十六日共交給被上訴人玻璃圓蓋二千一百二十八只，有送貨單二紙可證。而澳洲公司分別於八十二年九月十五日、九月十八日、九月二十六日之三張信函，向被上訴人催告，但被上訴人在八十二年十月八日才將鍋蓋出口，在時間上已落後很多，顯然係被上訴人違約。２、又被上訴人並無計劃在三十日內出口一萬件鍋蓋以符澳洲公司要求，其被取消訂單，應歸責其自己： ⑴、長寶實業公司只同意為被上訴人裝配鍋蓋二千五百個，有採購單可證。且被上訴人並未向長寶實業公司分批下單要裝配一萬個鍋蓋，顯然被上訴人並無準備在八十二年十月二十六日以前出口一萬件鍋蓋交予澳洲公司。 ⑵、被上訴人向東于膠業有限公司所發採購單載明：「請在九月十六日先行交二千五百個給長寶公司組裝」，顯然被上訴人並無意在八十二年十月二十六日以前組裝一萬個鍋蓋出口交予澳洲公司。 ⑶、在八十二年十月二十六日以前，各廠商提供之鍋蓋零件如下，均未達一萬件：鍋蓋零件名稱　數　量廠商証據 ────── ──── ────── ───── (１)不鋼盤 2,500個智國工業公司被証九號 (２)手柄 130支智國工業公司被証九號 (３)鍋蓋把手 3,300只建萌工業社被証十號 (４)玻璃圓蓋 2,128只慶光玻璃公司原証八號 ⑷、又被上訴人向智國工業有限公司所發採購單及向上訴人所發採購單均訂明預計分三次三個貨櫃出口，但被上訴人在八十二年十月八日才送出一個貨櫃僅一千五百九十六件鍋蓋，以後就未送交出口鍋蓋，顯然並未達到一萬件，所以被澳洲公司取消訂單，其責任在被上訴人。 (八)、被上訴人主張因上訴人所交玻璃圓蓋有瑕疪才減少向其他廠商訂貨，其主張與事實不符：１、被上訴人係於八十二年六月二十二日向長寶公司下訂單要裝配之鍋蓋二千五百件，有其與長寶公司採購單可稽，顯早於其八十二年八月十一日及八十二年八月十六日向上訴人訂購玻璃圓蓋二千一百二十八只，故被上訴人謂係上訴人生產玻璃圓蓋之不良狀況，其保守預估應可先出口二千五百件，故向長寶公司之訂單先簽訂二千五百件等語，顯然不實。２、又被上訴人主張因上訴人提出之玻璃圓蓋瑕疪過多，致終僅能出口一千五百九十六件等語，更屬荒謬，茲反駁如下：參以長寶公司負責人劉以鳴在本院八十五年三月十九日之證言，可知只能組裝鍋蓋一千五百九十六件係因：（一）、把手是新產品，開始時組不起來，該把手是建萌工業社所提供給被上訴人，與上訴人無關。（二）、不是玻璃圓蓋有瑕疪而不能組裝，又配件包括不鏽鋼環、把手、橡膠止滑墊等，其供應廠商為智國工業公司、建萌工業社及東于膠業公司，被上訴人不應將不能出口一萬件鍋蓋的責任全推給上訴人。 (九)、茲另就被上訴人所為不實之主張駁斥如下：被上訴人主張八十三年四月二十六日兩造簽訂協議書之後，因上訴人一再提不出合格之玻璃圓蓋，澳洲公司不得不取消原訂單，致被上訴人無從出口獲利云云，顯不實在，亦未見被上訴人舉證以實其說。實則，上訴人簽訂協議書後，先製成玻璃圓蓋四千個，然由於被上訴人並未指定交貨地點，上訴人自無法履行債務，更無被上訴人偕同澳洲公司來台人員前往上訴人工廠驗貨，發現有嚴重瑕疵全數未能通過被上訴人驗收等事。此從另案桃園地方法院八十四年度訴字第一六二號事件第一審法官履勘現場，經盤點確實有三千五百多只玻璃圓蓋，其餘破裂，可見被上訴人之主張不實，且該三千五百多只玻璃圓蓋並無被上訴人所指不明氣泡或玻璃邊緣未予磨平而易割傷皮膚等問題，八十四年五月十二日履勘筆錄亦無此記載，有該日履勘筆錄可稽，故被上訴人向上訴人請求損害賠償及所失利益，無法律上之依據，亦無理由。 (十)、關於原判決認定被上訴人有損害賠償請求債權二百三十一萬五千七百五十四元乙節，其所為認定有所錯誤，茲分陳如左：１、以下諸項有關被上訴人所受損害之部分，何以由上訴人負責，原判決並未交代其理由，顯無法律依據： ⑴、有關不鏽鋼環（盤）分，被上訴人主張上訴人應賠償八千四百零四只，計八十四萬零四百元乙節，查被上訴人係在八十三年四月二十六日系爭協議書簽訂以前被澳洲公司解約取消訂單，在被上訴人尚未取得新訂單前，被上訴人何能令智國工業公司繼續補送七千四百六十三只不鏽鋼盤？該補送之不鏽鋼盤，何以要由上訴人負責？ ⑵、有關鍋蓋把手，並非七千餘件。查把手之數量依被上訴人所提出之五張送貨單所載數量為七千八百四十只，然查該五張送貨單均為把手廠商建萌工業社所出具，並無任何人簽收，何證能證明長寶公司及上訴人公司已收到該把手七千八百四十件？又依證人鄭光明在本院八十四年度上字第一八三二號請求損害賠償案結證：「除長寶公司三千三百件外，其餘部分由建萌工業社直接送交上訴人」云云。然查在上訴人所簽收之鍋蓋把手之送貨單，只有一千五百一十只，但建萌工業社卻偽造加填三千只，由上訴人所簽收之送貨單及建萌工業社之送貨單互核，即可證明有偽造增填把手三千只，亦即智國公司所出具之證明書不實在。故被上訴人請求上訴人賠償六萬二千一百四十六元，並無理由。 ⑶、有關橡膠止滑墊一萬六千八百零八元及彩色包裝盒二十一萬餘元部分，不應由上訴人負損害賠償責任，因在八十三年四月二十六日系爭協議書簽訂以前，澳洲公司已取消訂單，故本項損害並非因上訴人所引起，上訴人不應負賠償責任。 ⑷、關於不鏽鋼模具十萬七千元、橡膠止滑墊模具一萬二千元、玻璃圓蓋模具十萬元，因澳洲公司取消被上訴人訂單或被上訴人未能取得新訂單而未能使用，並不能歸責於上訴人。２、有關被上訴人主張所失利益部分： ⑴、依系爭協議書第三條約定，被上訴人並未另接新單，所以並無所失利益之問題。 ⑵、況依另案最高法院八十八年度台上字第一六一九號民事判決之認定，兩造原買僅有訂購單，故如認該協議係原買賣契約之補充約定，則被上訴人所得請求之損害賠償自應以協議書所約定之範圍為限，而被上訴人所請求之所受損害及所失利益，均非協議書第三條所約定之範圍，自不應准許。是以被上訴人並無損害賠償之債權存在甚明。然查原判決卻以「最高法院八十八年度台上字第一六一九號民事判決後發生合法解除協議書之新事實，自不受前開判決拘束」，而不適用上述最高法院之判決意旨，應有所誤。因系爭協議書第一項約定上訴人應於八十八年九月三日、八日、十三日及十七日分批交付八千四百零四只玻璃圓蓋送往指定之台北市○○○路一００號，雖上訴人未依其指示交付，而由被上訴人表示解約，但解約後之請求損害賠償也是要依該協議書之內容而為請求，因該協議書為原買賣契約之補充約定，原判決不適用上述最高法院判決意旨，顯然錯誤。３、又原判決既認為上訴人不履行系爭協議書而造成被上訴人受到損害，當然應適用協議書之約定而審酌其受害之情形。但卻又認「．．．自無前該協議書第三條適用，不以取得新訂單為損害賠償請求權成立要件」，顯有矛盾。三、證據：援原審立證方法。乙、被上訴人方面：一、聲明： (一)、上訴駁回。 (二)、第二審訴訟費用由上訴人負擔。 (三)、如受不利之判決，被上訴人願提供現金或等值之銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： (一)、被上訴人主張以上訴人對被上訴人之債務不履行損害賠償請求權與被上訴人對上訴人之本件損害賠償請求權相抵銷：１、兩造曾於八十二年二月間簽訂模具開發契約，由被上訴人下採購單予上訴人，委由上訴人依上開模具生產玻璃圓蓋一萬只，惟上訴人卻遲誤交貨期限，未能依約生產符合品質之玻璃圓蓋交付予被上訴人，勉強合格者僅一五九六只，因此兩造於八十三年四月二十六日再簽訂協議書，同意由上訴人於八十三年五月十五日前分批交付剩餘之玻璃圓蓋八四０四只予被上訴人。詎上訴人再度毀約，未能依據上開協議書交付玻璃圓蓋予被上訴人，被上訴人因此提起債務不履行損害賠償訴訟，請求上訴人賠償所受損害及所失利益共計二百三十一萬五千七百五十四元，該訴訟日前經最高法院八十八年度台上字第一六一九號判決確定，認被上訴人所請求之損害賠償，非八十三年四月二十六日協議書之約定範圍，故駁回被上訴人之起訴。２、被上訴人鑑於法院既認兩造仍應受八十三年四月二十六日協議書之拘束，遂於八十八年八月二十六日以存證信函催告上訴人於八十八年九月十七日前分批交付符合品質之玻璃圓蓋共計八四０四只予被上訴人，惟上訴人逾期仍怠於履行，被上訴人見上訴人已完全無履行協議書之意思，乃於八十八年九月十七日以存證信函通知上訴人解除兩造於八十司年四月二十六日所簽訂之協議書。被上訴人既已合法解除前開協議書，則被上訴人就上訴人不履行原採購契約所致生之所受損害及所失利益之請求，即不受上開協議書約定之拘束及限制，被上訴人自得主張被證二所示之所受損害及所失利益共計二百三十一萬五千七百五十四元之損害賠償，且不受前開確定判決之拘束，蓋該判決之後已發生合法解除協議書之新事實。 (二)、上訴人對於被上訴人應負遲延給付賠償責任，已據台灣桃園地方法院八十四年度訴字第一０二號判決所肯認，茲就上訴人上訴理由答辯如下：１、查被上訴人向上訴人訂購一萬件玻璃圓蓋以來，僅有一五九六件勉強合格，被上訴人不得已始先行出口，嗣後上訴人所生產之玻璃圓蓋始終無法合乎品質要求。倘上訴人首次交貨中經驗收合格者不止一五九六件，則上訴人於八十三年四月二十六日之協議書中即無由自承其「遲延給付」，並同意其應補行交付之玻璃圓蓋數量為八四０四件，益證上訴人所言其已交付二一二八件為合格而被上訴人尚積欠其五三二件之貨款云云，全屬無稽。２、被上訴人最終因無法出口而遭澳洲公司取消訂單，主要原因乃在於上訴人前後所提出之玻璃圓蓋僅一五九六件合格，而上訴人所提出原證八即八十二年八月十一日及八十二年八月十六日之送貨單，充其量僅能證明其提出之數量，要不足證係經被上訴人驗收合格之受領數量。澳洲公司取消訂單係因上訴人無法再行提出合格之圓蓋所致，而非其他配件廠商有何遲延或違約： ⑴、長寶公司，係受被上訴人委託組裝鍋蓋之廠商，並非配件製造商，而依作業流程及常規，自係各種配件均到齊後始能進行組裝，故被上訴人與長寶公司間係分批下單，以配合各種配件製造商之生產速度，降低長寶公司保管、儲藏配件上之負擔，故被上訴人與長寶公司並非一次即簽訂組裝一萬件；至於其他配件則均係一次簽訂生產一萬件，蓋被上訴人原定即係出口一萬件。被上訴人當初到廠檢視上訴人生產玻璃圓蓋之不良狀況，原係保守預估應可先出口二千五百件，故與長寶公司之訂單先簽訂二千五百件；孰料嗣後上訴人遲延再三後所提出之玻璃圓蓋竟仍因瑕疵過多，致終僅能出口一五九六件。 ⑵、又其他配件製造商如不銹鋼環、鍋蓋把手、橡膠止滑墊等，被上訴人均係一次採購一萬件，此均有採購單上之採購數量為憑，以達被上訴人出口一萬件之原定計劃。然因上訴人當時生產玻璃圓蓋之狀況甚差，被上訴人當時依上訴人之生產速度及不良率預估其所能提出之第一批玻璃圓蓋數量應不逾二千五百件，被上訴人為避免超此數量之其他配件倘全數交至裝配廠即長寶公司，將造成無足量之玻璃圓蓋足資組裝，徒生裝配廠即長寶公司保管、儲藏其他配件之不便，被上訴人不得已只得通知其他配件廠商先行交付二千五百件至長寶公司組裝，以為因應。上訴人另誣指摘把手部分僅交出七千八百四十件，係被上訴人最終遭取消訂單之確實原因所在，實則，因上訴人之玻璃圓蓋始終無法如預期之品質及數量生產交付，故被上訴人就把手數量不足一萬件之部分，即未再行催貨，是把手部份被上訴人只受領七千餘件，亦係上訴人無法產出合格圓蓋所致。３、被上訴人業已合法解除八十三年四月二十六日之協議書，兩造自已不受該協議書內容之拘束： ⑴、上訴人於八十三年四月二十六日協議書簽訂後所製造之玻璃圓蓋，經被上訴人偕同澳洲公司來台人員前至上訴人工廠驗貨後，發現仍有嚴重瑕疵，全數未能通過被上訴人之驗收，該等瑕疵之情業經另案台灣桃園地方法院承審法官實地履勘上訴人之工廠查點證實無訛，上訴人主張其所生產之圓蓋均為合格，要難採信。 ⑵、上訴人未能於協議書第一條所定期間內製造並交付合乎品質要求之玻璃圓蓋予被上訴人，依民法第二百二十九條第一項及第二百五十四條規定，上訴人自協議書所載期間屆滿即八十三年五月十六日時，已負遲延責任；被上訴人業已於八十八年八月二十日另發函催告上訴人履行上開協議書所定之給付義務，上訴人逾期仍未履行給付，被上訴人乃於八十八年九月十七日發函解除上開協議書，是上開協議書業經被上訴人合法解除，兩造自已不再受其拘束。 ⑶、上訴人雖另辯稱被上訴人八十八年八月二十六日存證信函內容詳載分批交貨時間、地點，認其內容為通知而非催告云云，然「催告」係指催促義務人履行義務之意思表示，既無固定格式，也無一定內容之限制。觀被上訴人發函之內容，已盡到催促上訴人履行協議書內容義務之意思，是為催告，並無疑義。４、澳洲公司並未於八十二年十月二十六日即向被上訴人解除原訂單，上訴人一再執此主張，實屬無稽：查澳洲公司固曾於八十二年九月間一再函催被上訴人交付訂單數量即一萬件鍋蓋，然觀其函文內容均僅屬催告性質，並非正式解除訂單之意思表示。實則，被上訴人於八十三年四月二十六日與上訴人簽訂被證一之協議書、獲上訴人同意補行交付剩餘八四０四件玻璃圓蓋之同時，被上訴人即已積極取得澳洲公司之諒解，而獲澳洲公司同意繼續進行原定一萬件鍋蓋之採購計劃，否則被上訴人何有與上訴人於八十三年四月二十六日簽訂協議書以要求上訴人補行交付剩餘八四０四件玻璃圓蓋之實益？實係因上訴人一再提不出合格之玻璃圓蓋，始致澳洲公司不得不取消原訂單，而致被上訴人無從出口獲利，被上訴人自得請求該等所失利益之損害賠償。 (三)、上訴人於上訴理由狀第十點主張：「．．．縱然以被上訴人所提出請求損害賠償之起訴狀（即台灣桃園地方法院八十四年度訴字第一六二號）係於八十四年二月十五日，但該案在八十八年七月二十三日已經最高法院八十八年度台上字第一六一九判決駁回被上訴人之請求確定，則依民法第一百三十一條規定，其損害賠償之請求權時效視為不中斷。再依民法第一百九十七條第一項規定，因侵權行為所生損害賠償請求權，自請求權人知有損害起二年間不行使而消滅，因此被上訴人之損害賠償請求權自八十四年二月十五日起算迄今已逾二年，已罹消滅時效。而被上訴人在本件訴訟提出八十八年十二月十八日答辯狀主張其有損害賠償請求權，可依民法第三百三十四條主張抵銷，但因上訴人提出抗辯，被上訴人之主張抵銷已依法無據．．．」云云，惟：１、按民法第一百三十一條規定：「時效因起訴而中斷者，若撤回其訴或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為中斷。」，查被上訴人前於桃園地方法院對上訴人所提之損害賠償之訴，既未撤回該訴亦未因訴不合法而遭駁回，自無上開法條之適用。２、次按被上訴人之主張乃係因上訴人遲延給付而生之損害賠償請求權，該消滅時效，自請求權可行使時（即八十八年九月十七日解除協議書之日起）起算，核其性質，屬債務不履行所生之損害賠償請求權，與上訴人主張係民法第一百九十七條因侵權行為所生損害賠償請求權尚屬有間，兩者時效期間自有不同。三、證據：援用原審立證方法。丙、本院依職權調閱台灣桃園地方法院八十四年度訴字第一六二號、本院八十四年度上字第一八三三號、八十六年度上更㈠字第五一九號及最高法院八十六年度台上字第三一○五號、八十八年度台上字第一六一九號損害賠償一案卷宗。理由一、本件上訴人主張：兩造於八十二年二月間簽訂模具開發契約，嗣澳洲ＢａｍｉｘＡｕｓｔｒａｌｉａＰｔｙ. Ｌｔｄ (下稱澳洲公司)向被上訴人訂購鍋蓋一萬只，上訴人即於八十二年六月間出售玻璃圓蓋一萬只予被上訴人，嗣被上訴人以上訴人未履行契約而受有損害為由，向台灣桃園地方法院起訴請求上訴人應賠償其損害，並向台灣桃園地方法院聲請假扣押，經台灣桃園地方法院八十四年度全三字第一三七三號民事裁定准就上訴人不動產假扣押，上訴人為免為假扣押，即依前揭民事裁定向台灣桃園地方法院提存二百三十一萬五千七百五十四元擔保金。嗣台灣桃園地方法院八十四年度訴字第一六二號判決准被上訴人供擔保後得假執行，被上訴人即依該判決提供擔保金就上訴人提供之前開擔保金二百三十一萬五千七百五十四元及其利息六萬七千九百五十元，共計二百三十八萬三千七百零四元實施假執行。上訴人不服台灣桃園地方法院八十四年度訴字第一六二號民事判決，向本院上訴，經本院以八十六年度上更㈠字第五一九號判決將原判決廢棄，被上訴人不服，向最高法院上訴，經最高法院以八十八年度台上字第一六一九號判決駁回上訴而告敗訴確定，則被上訴人依台灣桃園地方法院八十四年度訴字第一六二號判決所為之假執行已失所依據，即屬無法律上原因而受利益，致上訴人受損害，爰依民事訴訟法第三百九十五條第二項及民法第一百七十九條後段規定提起本訴，求為判命被上訴人應給付二百三十八萬三千七百零四元及法定遲延利息之判決 (原判決命被上訴人給付上訴人六萬七千九百五十元本息，而駁回上訴人其餘請求，僅上訴人對於敗訴部分提起上訴，被上訴人對於敗訴部分則未聲明不服)。二、被上訴人則以：被上訴人曾於八十二年六月間向上訴人下單採購玻璃圓蓋一萬只，惟上訴人遲延交貨，未能依約生產符合品質之玻璃圓蓋交付被上訴人。嗣兩造於八十三年四月二十六日協議，由上訴人於八十三年五月十五日前分批交付剩餘之玻璃圓蓋予被上訴人。詎料上訴人於協議書簽訂後所生產之玻璃圓蓋仍有嚴重瑕疵，未能通過被上訴人驗收，被上訴人即於八十八年八月二十六日催告上訴人於八十八年九月十七日前分批交付符合品質之玻璃圓蓋八千四百零四只，然上訴人逾期仍未履行，被上訴人乃於八十八年九月十七日通知上訴人解除兩造於八十三年四月二十六日所為之協議，並以被上訴人對於上訴人所得主張之債務不履行損害賠償權與上訴人本件損害賠償請求權抵銷各等語，資為置辯。三、查上訴人主張被上訴人前以上訴人未履行契約而受有損害為由，向台灣桃園地方法院起訴請求上訴人應賠償其損害，並向台灣桃園地方法院聲請假扣押，經台灣桃園地方法院以八十四年度全三字第一三七三號民事裁定准就上訴人不動產假扣押，上訴人為免為假扣押，即依前揭民事裁定向台灣桃園地方法院提存二百三十一萬五千七百五十四元擔保金。嗣台灣桃園地方法院以八十四年度訴字第一六二號判決准被上訴人供擔保後得假執行，被上訴人即依該判決提供擔保金就前開擔保金二百三十一萬五千七百五十四元及其利息六萬七千九百五十元，共計二百三十八萬三千七百零四元實施假執行。上訴人不服台灣桃園地方法院八十四年度訴字第一六二號判決，向本院上訴，經本院以八十六年度上更㈠字第五一九號判決而將原判決廢棄，被上訴人不服，向最高法院上訴，經最高法院以八十八年度台上字第一六一九號判決駁回被上訴人上訴而告敗訴確定等事實，為兩造所不爭執，並有台灣桃園地方法院八十四年度訴字第一六二號民事判決、台灣桃園地方法院八十六年七月二十四日桃院華民執九字第六五七八號執行命令、本院八十六年度上更㈠字第五一九號民事判決、最高法院八十八年度台上字第一六一九號民事判決、台灣銀行桃園分行八十八年十一月二十九日銀桃庫字第七八一四號函及附件等文件為證，且經本院調閱台灣桃園地方法院八十四年度訴字第一六二號、本院八十四年度上字第一八三三號、八十六年度上更㈠字第五一九號及最高法院八十六年度台上字第三一○五號、八十八年度台上字第一六一九號損害賠償全案卷宗查核無訛，堪信上訴人此部分之主張為真正，其本於不當得利法則，請求被上訴人返還假執行所受利益二百三十一萬五千七百五十四元本息，原非無稽。惟被上訴人另以上訴人違約所生之損害賠償債權主張抵銷，則本件應予審究之爭點，厥為被上訴人主張抵銷是否正當而已？經查： (一)、兩造八十二年所訂原契約部分條款已經雙方合意變更，由八十三年之協議書所取代：１、上訴人主張被上訴人向其訂購玻璃圓蓋後，已於八十二年八月十一日及十六日交付二千一百二十八只玻璃圓蓋予被上訴人等情。雖被上訴人並不否認收受二千一百二十八只玻璃圓蓋，惟辯稱無瑕疵之玻璃圓蓋僅一千五百九十六只而已，故組裝後僅出口一千五百九十六只玻璃蓋至澳洲公司等語。參以兩造於八十三年四月二十六日簽訂之協議書第一條約定：「乙方 (即上訴人)同意自民國八十三年五月一日起至八十三年五月十五日止，應甲方 (即被上訴人)之通知分批交付合乎品質之玻璃圓蓋八千四百零四只至甲方所指之裝配廠，每批約二千只」觀之 (見原審卷第四四頁) ，上訴人交付被上訴人之無瑕疵玻璃圓蓋應僅係一千五百九十六只而已，否則上訴人豈會於簽訂協議書時同意再交付八千四百零四只之玻璃圓蓋？是以被上訴人辯稱上訴人交付之無瑕疵玻璃圓蓋僅一千五百九十六只等語，固屬可採。２、按「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效」、「和解不得以錯誤為理由撤銷之，但有左列事項之一者，不在此限：一、和解所依據之文件，事後發見為偽造或變造，而和解當事人若知其為偽造或變造，即不為和解者。二、和解事件，經法院確定判決，而為當事人雙方或一方於和解當時所不知者。三、當事人之一方，對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤，而為和解者。」民法第七百三十七條、七百三十八條分別定有明文。本件上訴人於八十二年八月十一日及十六日交付被上訴人無瑕疵之玻璃圓蓋一千五百九十六只後，即未再給付玻璃圓蓋，是以兩造於八十三年四月二十六日就玻璃圓蓋之交易簽訂協議書，第一條約定：「乙方 (即上訴人)同意自民國八十三年五月一日起至八十三年五月十五日止，應甲方 (即被上訴人)之通知分批交付合乎品質之玻璃圓蓋八千四百零四只至甲方所指之裝配廠，每批約二千只。」、第二條約定：「由於乙方前開貨品之遲延給付，致甲方原接之國外訂單已遭取銷，現甲方同意仍盡善良管理人之注意義務，盡力爭取國內外之訂單，並保證以合理之價格出售，以減少損失。」、第三條約定：「甲方同意免除乙方遲延所生之利息損害賠償責任，但乙方應賠償甲方因本次遲延所生預期利益之損害 (即原接單之總價與新接單總價之差額) ，並以甲方應給付乙方八千四百零四只玻璃圓蓋之貨款抵銷，惟賠償金額度以新台幣 (下同)九十二萬四千四百四十元為上限，超過部分，由甲方自行負責。」、第四條約定：「雙方於民國八十二年二月九日所簽訂之模具開發契約書中所載之模具開發費用十七萬六千二百五十元，由乙方負擔十萬元，甲方負擔七萬六千二百五十元，模具契約書中關於模具開發費用之約定失其效力，但甲方如繼續向乙方訂購玻璃圓蓋，數量超過九萬個，則乙方交付九萬個玻璃圓蓋後，甲方同意負擔全部模具開發費用即十七萬六千二百五十元。」，有該協議書附卷可稽 (見原審卷第六○、六一頁)。觀其內容，乃兩造就八十二年原訂契約於上訴人遲延給付玻璃圓蓋後，就遲延給付之法律效果重新所為之約定，除免除上訴人因遲延給付所生之利息損害賠償責任外，並明定上訴人所應賠償被上訴人因遲延所生預期利益之損害（即原接訂單之總價與新接單總價之差額）以九十二萬四千四百四十元為上限，且兩造於模具契約書中有關模具開發費用之約定失其效力，另訂模具開發費用之分攤標準，屬兩造間權利、義務之變動，是以兩造簽訂此協議書後，原訂契約條款經合意變更部分即失效力，兩造即應遵循新協議條款而履行，從而有關訂購玻璃圓蓋之爭執，即應以此協議書之內容為請求履行之標的，除非符合前開規定之要件，否則兩造間即無法撤銷此一具有和解效力之協議，而回復原訂契約之全部條款。上訴人縱使違反八十三年協議書之約定，經被上訴人解除該協議書之約定，雙方應回復原狀之範圍，僅為依協議書已履行之給付，不包括回復變更前原契約條款之效力，被上訴人亦僅得依協議書之約定內容行使權利，不得行使經合意變更而已消滅之八十二年原契約條款之權利。３、被上訴人未舉證證明有前述民法第七百三十八條所定情事，則其主張解除 (按指撤銷)八十三年之協議，回復八十二年原訂契約之一切約定條款，自不足採。 (二)、兩造之權利義務應專憑八十三年之協議書所變更條款為斷：１、依該協議書第一條約定，上訴人同意自八十三年五月一日起至八十三年五月十五日止，應被上訴人之通知，分批將合乎品質之玻璃圓蓋八千四百零四只送至其指定之裝配廠。惟被上訴人於此協議書約定之期間內，並未要求上訴人交付玻璃圓蓋，而係遲至八十八年八月二十六日始以存證信函訂定履行期間催告上訴人於八十八年九月三日、八日、十三日及十七日分批將玻璃圓蓋八千四百零四只送至台北市○○○路一○○號，有該存證信函可證 (見原審卷被證四)，此被上訴人片面訂定之履行期間，已逾協議書約定之履行期間達五年四個月之久，自非兩造簽訂協議書時約定之履行期間，是以被上訴人嗣後片面訂定之履行期間，既屬協議書所約定以外之新期間，上訴人不受拘束，上訴人未為給付，不生遲延給付之效果，故而上訴人收受存證信函後，雖未於八十八年九月三日、八日、十三日及十七日交付八千四百零四只玻璃圓蓋，亦不生遲延給付之問題，被上訴人於八十八年九月十七日以台北榮星郵局第三六○號存證信函解除兩造於八十三年四月二十六日所簽訂之協議書 (見原審卷被證五之存證信函)，自與民法第二百五十四條規定之解約要件不合，即不生效力。２、退而言之，縱認上訴人違反八十三年協議書之約定，未依通知交貨，而被上訴人解除協議書有效，然雙方應回復原狀之範圍，僅為依協議書已履行之給付，不包括回復變更前原契約條款之效力，被上訴人僅得依協議書之約定請求債務不履行損害賠償，不得依已合意變更而已消滅之八十二年原契約條款索賠。本件被上訴人對於上訴人未履行協議而解除協議書，究受有如何之損害，並未舉證以實其說，自難謂其於協議書簽訂後，因上訴人違約而當然受有任何損害。且被上訴人於本件主張抵銷之一百三十四萬八千四百五十四元部分，均係依八十二年間簽訂之原契約約定之損害賠償項目所計算，上開項目雙方既已以八十三年間簽訂協議書予以更改而不存在，是以被上訴人仍本諸已消滅之原契約條款主張受有損害一百三十四萬八千四百五十四元應行抵銷，即非正當。３、又依系爭協議書第二條：「由於乙方前開貨品之遲延給付，致甲方原接之國外訂單已遭取銷，現甲方同意仍盡善良管理人之注意義務，盡力爭取國內外之訂單，並保證以合理之價格出售，以減少損失。」之約定及被上訴人委任文聞律師、蘇聰儒律師於八十三年三月五日所發北區八十四支郵局第三八三號存證信函說明欄 (一)、：「．．．致國外買主ＢａｍｉｘＡｕｓｔｒａｌｉａＰｔｙ. Ｌｔｄ取銷對本公司之訂單．．．」之記載觀之 (見本院卷第二五頁之協議書及第三七頁反面之存證信函) ，被上訴人與澳洲公司間有關玻璃蓋之交易應已於前開協議書簽訂之前即已解除甚明。再依系爭協議書第三條約定，被上訴人必須取得新訂單才能根據原接單之總價與新接單總價之差額計算預期利益之損害，惟被上訴人自簽訂系爭協議書後，即未再取得任何新訂單，此為被上訴人所不否認 (見本院第六八頁) ，被上訴人得依協議書第三條之約定請求上訴人給付所失利益之條件，並未成就，被上訴人自不得依該協議書第三條約定主張受有預期利益之損害。既未取得新訂單，自無預期利益，是以被上訴人本諸其與上訴人間之原契約，辯稱其與澳洲公司間之舊買賣契約仍屬存在，而以其與澳洲公司間因買賣契約無法履行所失預期利益九十六萬七千三百元主張抵銷，亦非可採。四、綜上所述，被上訴人以上訴人不履行原訂購合約所受損害一百三十四萬八千四百五十四元及所失利益九十六萬七千三百元，共計二百三十一萬五千七百五十四元本息主張抵銷，即難准許。是以上訴人依不當得利法則，請求被上訴人返還不當得利二百三十八萬三千七百零四元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許。原審失察，僅命被上訴人給付六萬七千九百五十元本息而駁回上訴人其餘請求，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　年　　一　　　月　　十八　　　日民事第八庭審判長法　官　鄭　三　源法　官　郭　松濤法官黃豐澤右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　年一月二十日書記官　廖　麗　蓮附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院八十九年度上字第一二○三號

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