八十九年度上字第三八五號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：89 年 09 月 05 日

台灣高等法院民事判決　八十九年度上字第三八五號上　訴　人　東明營造有限公司法定代理人　陳至宥訴訟代理人　陳清進律師高碧卿律師被　上訴人　交通部公路局第四區工程處　設宜蘭縣蘇澳鎮○○路五號法定代理人　黃開平訴訟代理人　李秋銘律師右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十三日臺灣宜蘭地方法院八十八年度訴字第二一二號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決關於駁回第二項部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三百二十八萬五千八百四十五元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠按系爭工程合約係屬定型化契約，且該定型化契約原則上係適用於諸如道路、橋樑等硬體工程上，因此等硬體工程之特性乃在於工程完工後無須特別另行給予一段時間作為工程之成長期即可逕行辦理驗收，使得該硬體工程之承攬人一旦完工後便得以直接進入驗收、保固階段，負擔風險之時間甚為短暫。惟本件上訴人所承作之「台九線115K+150～+300邊坡保護工程」，其工作之內容主要乃是在道路沿線之山坡地施作混凝土格框，並於混凝土格框內噴植花草之種子及肥料、黏性物質，土壤改良劑等植生基材。且此種噴種植生基材工程（下簡稱植生工程）之目的就是在保護邊坡土壤避免泥土流失，且美化道路沿線之山坡風景，使山坡上舉目望去盡是美麗之花草，故縱使植生工程之承攬人已在契約預定之期限內完成植生工程，亦因植生工程本身所具之特殊性，仍須至原噴灑、植生之草種萌芽成長，成活率達百分之八十，或其覆蓋率達百分之九十時，始得報請驗收，故基於植生工程之特殊性，承攬人較諸硬體工程之承攬人於完工後至驗收完成前，負擔風險之時間顯然長久許多。是為適度減輕植生工程之承攬人負擔風險之時間長久性，於解釋契約條款時，即應儘可能為有利於植生工程承攬人之解釋，方符衡平原則。㈡依系爭合約第十二條第三款、第四款規定綜合觀察，足認本件工程在規定完工期限內，如因天災等不可抗力事故所生損害，其危險責任歸由被上訴人負擔。而被上訴人負擔不可抗力危險責任之方式，係於訂約時以支付營造綜合損失險費用方式承擔。如被上訴人未締訂營造綜合損失險承擔風險時，則於不可抗力事故發生致工程損害時，由被上訴人以原訂合約單價賠付上訴人辦理修復。按本件工程，於訂約時，合約詳細價目表內，並未列有營造綜合保險項目之工程，因此如遇不可抗力事故，已做之工程確因搶救不及遭受損害時，上訴人自得以原訂合約單價辦理修復。㈢一般道路，溝渠等土木營造工程，於工程施作完成後，即進行驗收，並無需待一定條件成就後始得驗收，因此，在一般土木營造工程，本件系爭合約第十二條規定所謂「規定完工期限」，自與同合約第六條第二款規定工程完工期限相符。惟查本件邊坡保護工程，其花草植生工程部分，依本件系爭合約附件「公路工程施工說明書」第十章第二節「植生施工說明書」規定，足證植生工程，於草種噴植工作完成後，尚有草種萌芽長成期及六個月之養護期，此期間上訴人仍需從事花草之養護工作，包括適度澆水、除雜草、施肥、噴洒農葯、防止蟲害，及對枯死或未萌芽部分草種，補植新草種等工作。因此上開草種萌芽長成期及六個月之養護期，應屬花草植生工程特別規定之完工工期，應包含於本件系爭合約第十二條規定之「規定完工期限內」。㈣其次，依前揭「公路工施工說明書」規定：「初驗合格後養護期間內（六個月），如坡面受外來因素影響，發生崩塌時，可不須補植，仍給付該項發包費之百分之八十。」。「養護六個月期滿辦理驗收。植生成活率達％或覆蓋率達％為合格，經丈量合格部分尺寸，依合約詳細價目單所列單價計給，不合格部分不再補植，完全不予計價，承包商不得異議。」。依上開規定，於六個月之養護期間內，如因坡面受外來因素受有災害時，可不須補植，被上訴人仍應給付合約單價之百分之八十，足證於驗收完成前，因不可抗力事故所生損害之危險責任仍歸被上訴人負擔，原審判決認驗收完成前之危險責任應歸上訴人負擔，顯有誤會。㈤按依系爭合約第十二條規定，在規定完工期限內因天災等意外損失非人力所能抵抗者，上訴人應於二十四小時內報告被上訴人；茲上訴人既已於八十七年十一月二十八日，立即以電話通知被上訴人之監工陳源鑫，即與上開規定無違。其次，依民法第一百二十二條規定，於一定期日或期間內應為意思表示或給付者，其期日或其期之末日，為星期日、紀念日或其休息日時，以其休息日之次日代之。因此，上訴人於休息日之次日，即八十七年十一月三十日，立即具函向被上訴人報告該豪雨所生災害，即與系爭合約規定無違。被上訴人抗辯認上訴人未依規定於二十四小時內向被上訴人報告災害乙節，顯與事實不符。㈥上訴人於八十七年十一月八日，即已將第一階段施工（包括縱洩溝、錨錠格樑護坡、噴植草種植生基材等）完成全部工程，惟因錨錠格樑護坡（即混凝土格框）遭颱風豪雨沖刷流失，被上訴人要求上訴人需補噴流失之混凝土格框後，方准許申報第一階段完工，嗣經上訴人自八十七年十一月九日至同年月十九日補噴流失之混凝土格框後，被上訴人始認定八十七年十一月十九日為第一階段完工。嗣自第一階段完工後，即進入植生工程部份之草種萌芽長成及養護期（六個月）。本件植生基材，因八十七年十一月十七日至同年月二十七日連續豪大雨沖刷，造成植生基材嚴重流失，嗣經上訴人申報被上訴人派人勘驗後，認為植生基材嚴重流失，係肇因於豪雨沖刷所致，並要求上訴人全面補噴流失之植生基材。嗣經上訴人全面補噴流失之植生基材後，並經上訴人澆水、施肥、除雜草、除蟲害等養護工作，本件系爭工程，已於八十八年五月二十五日全部完成驗收。因此上訴人自得就因豪雨天災致全面補噴流失之植生基材，依雙方合約之規定，請求給付該項發包費之％。三、證據：除援用第一審判決所提證據外，補提：公路工程施工說明書、驗收證明書、最高法院八十四年度台上字第一二三九號判決、詹森林著「定型化契約之基本問題」專論等影本各乙份為證。乙、被上訴人方面：一、聲明：如主文所示。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠系爭工程於八十七年十一月二十七日發生基材流失之情事，係在被上訴人受領系爭工程之工作物之前，依民法第五百零八條第一項之規定，該等工作物毀損之危險，本即應由上訴人負擔，被上訴人並不負擔此一工作物之毀損。至於系爭工程合約第十二條第三款，得以原訂合約單價辦理修護，係就民法第五百零八條第一項關於危險負擔之例外約定，此一例外約定，已排除民法之原則規定，而屬有利於上訴人之約定，適用此一約定之時，自不宜再加擴張，而有礙兩造之衡平。㈡被上訴人係公路工程主管機關，對於相關之工程，均以系爭工程合約為藍本，再佐以「公路工程施工說明書」之詳細內容，以界定兩造間之權利義務關係。而「公路工程施工說明書」上，對於各種工程均分門列舉，此觀該說明書上第一章為總則、第二章為路基與路面工程、第三章為鋼筋混凝土工程、第四章為橋樑工程、第五章為基礎工程、第六章為隧道工程、第七章為擋土牆工程、第八章為排水工程、第九章為交通工程、第十章為其他工程（包含蛇籠施工及植生施工）等，即可證知系爭合約並非僅係適用於硬體工程而已。㈢上訴人另主張於草種萌芽長成期及六個月之養護期，應屬花草植生工程特別規定之完工工期，應包含於本件系爭合約第十二條規定之「規定完工期限內」云云。惟查： ⒈關於本件工程之完工期限，兩造之間業已約定：「限於民國八十七年十月二十五日完工」，然於工程進行期間，因颱風來襲，被上訴人前後准上訴人延展工期十五天，因而本件工程之規定完工日期最後確定為八十七年十一月九日。又此一完工期限之約定，已將草種萌芽長成期包括在內。因而兩造對於工程之完工期限，於契約上規定至為具體，並無不明確之情形。 ⒉依「公路工程施工說明書」第十章第二節第四款第一目（第二百七十六頁４‧１）約定：「承包商應應於全部植生工作完工，其成活率達百分之八十以上時報請工程司初驗，並自初驗合格之日起計算養護六個月。」，由此一約定中規定：「全部植生工作完工」乙節，更可證明上訴人所主張六個月養護期間，根本未包括在規定完工期限內。 ⒊系爭工程固須經養護之階段，然養護之期間，係以完工後初驗合格之日起算六個月。於初驗合格後至養護之六個月期間，如因外在因素，致發生毀損之時，依「公路工程施工說明書」第十章第二節第五款第一目約定：「初驗合格後養護期間內（六個月），如坡面受外來因素影響，發生崩塌時，可不須補植，仍給付該項發包費之百分之八十。」，故關於初驗合格後之養護期間，對於因外來因素影響之崩塌，可不須補植，而仍依約給付發包費之百分之八十。依此觀之，關於養護階段之危險負擔，亦已在此另作具體約明，則此一階段之損失，根本與系爭工程合約第十二條之規定無涉。㈣上訴人另主張依合約第十二條及雙方合約附件「公路工程施工說明書」第十章第二節第五款第一目之規定，上訴人得請求被上訴人給付云云，惟查： ⒈兩造所訂合約第十二條既約明在規定完工期限內之天災，方能請求以原訂合約單價辦理修護，然本件工程之完工期限係八十七年十一月九日，而上訴人請求被上訴人以原訂合約單價辦理修復事實之發生時間為八十七年十一月十七日，係在本件工程規定完工期限之後，上訴人自無依據合約第十二條規定請求之餘地。 ⒉合約第十二條第三款係約定：「‧‧‧乙方得申請甲方估驗付款外並以原訂合約單價辦理修復。」，此一規定僅謂上訴人得申請被上訴人以原訂合約單價辦理修護，至於同意與否，係屬被上訴人之權利。上開契約並未約明被上訴人負有以原訂合約單價辦理修復之義務，則於被上訴人尚未同意依此約定給付之前，被上訴人並無給付之義務，上訴人據此為請求權之依據，應屬無據。 ⒊復依系爭合約附件之「公路工程施工說明書」第一章總則第一節施工說明書總則第十七款第一目規定：「如逾合約規定完工期限或超過報准延長工期尚未完工而遭受損失時，本局概不補貼‧‧。」（施工說明書第十頁），依此一約定，亦可證知必須在規定完工期限內所發生之天災，上訴人方能請求以原訂合約單價辦理修護。 ⒋系爭工程業於八十七年十一月十九日申報竣工，於養護期間亦未發生所謂崩塌情事，則上訴人自無由依工程說明書第十章第二節第五款第一目約定請求給付。又系爭工程業於八十八年五月二十五日驗收完畢，被上訴人並已依約給付所有工程款，本件工程款既經給付完畢，上訴人更無由依此約定請求給付工程費之百分之八十。三、證據：除援用第一審判決所提證據外，補提：施工說明書目錄、施工說明書第十頁等影本各乙份為證。理由一、上訴人之法定代理人於八十八年七月十三日變更為陳至宥，有臺灣省政府建設廳八十八年六月三十日公告、宜蘭縣政府八十八年七月十三日八八府建工字第○八八九○二三九八號函、營造業登記證書及營利事業登記證等影本附卷可稽（見本院卷第二十七至三十頁），其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、本件上訴人主張：其於八十七年六月二十二日與被上訴人簽訂工程合約，雙方約定由上訴人承攬被上訴人「台九線115K+050－+300邊坡保護工程」（下稱系爭工程），合約總價為九百八十三萬元。嗣因本件工程施工期間，受到颱風侵襲，造成上訴人所噴附基材完成部分遭嚴重流失，上訴人並自八十七年十月二十八日起補噴流失部分，至八十七年十一月九日全部噴附完竣，且自行吸收費用，惟草種於待萌芽期，復於八十七年十一月十七日起至八十七年十一月二十七日連續十一天遭受雨水沖刷，造成本件工程植生基材嚴重流失，上訴人已修復驗收完畢，依合約第十二條第三款規定「在規定完工期限內，因天災等意外損失非人力所能抵抗者，上訴人應於二十四小時內報告被上訴人，並由被上訴人勘驗屬實。」、「已做之工程，確因搶救不及遭受損害，並在詳細價目表內列有項目者，上訴人得請求被上訴人估驗付款外，並以原訂合約單價辦理修復。」，請求被上訴人依合約單價計算給付修復費用，惟被上訴人拒絕給付，爰依上開合約規定提起本件訴訟等語（上訴人於原審請求被上訴人給付四百三十八萬一千一百六十八元之本息。於本院減縮聲明為三百二十八萬五千八百四十五元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之利息）。三、被上訴人則以：依兩造工程合約第十二條約定，於發生天然災害之情形下，就已做而受天災損害之項目，得申請被上訴人估驗付款並以原訂合約單價辦理修復者，係以在規定完工期限內所發生之天然災害為限，本件工程依合約第六條約定，工程完工期限為八十七年十月二十五日，因施工期間遭颱風，准許延展工期十五天，是本件工程之規定完工日期為八十七年十一月九日。且「承包商應應於全部植生工作完工，其成活率達百分之八十以上時報請工程司初驗，並自初驗合格之日起計算養護六個月。」，故六個月養護期間，亦未包括在規定完工期限內。惟上訴人主張於八十七年十一月二十七日，發生植生基材流失情事，係在規定完工期限以後，上訴人並無依合約第十二條之約定請求被上訴人估驗付款並以原訂合約單價辦理修復之權利；又上訴人所主張遭受颱風影響部分，被上訴人均已依約予以延展工期，至上訴人另主張應扣除之災後重建修復期間，兩造合約並無約定，縱上訴人欲援引合約第六條第四項之約定而主張延展，然上訴人並未於其所主張事故告一段落後十日內，函請被上訴人同意延長「災後重建修復期間」之工期，已發生失權效果。系爭工程業於八十七年十一月十九日申報竣工，八十八年五月二十五日驗收完畢，被上訴人已依約給付所有工程款，上訴人更無由依此約定請求給付等語，資為抗辯。四、上訴人主張其於八十七年六月二十二日承攬系爭工程，簽有工程合約，合約總價為九百八十三萬元，工程完工期限原為八十七年十月二十五日，於工程施工期間，曾遭遇颱風，經被上訴人核准展延十五天，嗣於八十七年十一月十七日起至八十七年十一月二十七日間連續豪大雨，致上訴人噴附植生基材流失等事實，業據上訴人提出兩造八十七年六月二十二日工程合約書一件、中央氣象局蘇澳氣象站八十七年十一月雨量資料一紙、海上陸上颱風警報六紙、現場照片八幀、三紙、報紙剪貼影本四紙為證（見原審卷第九至十三頁，十四至十八頁、一二四頁、一五七至一六二頁、二○二至二○五頁）且為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。。然被上訴人抗辯依兩造所不爭執之系爭工程合約第十二條第三款之約定：「天然災害：在規定完工期限內因天災等意外損失非人力所能抵抗者，乙方（即上訴人）應於二十四小時內報告甲方（即被上訴人），並由甲方勘驗屬實，依下列規定辦理：‧‧‧㈢已做之工程確因搶救不及遭受損害並在詳細價目表內列有項目者，乙方得申請由甲方估驗付款外並以原訂合約單價辦理修復。」，故上訴人得請求被上訴人估驗付款並以原訂合約單價辦理修復，必須具備下列要件：㈠在規定完工期限內發生天災等意外損失非人力所能抵抗、㈡上訴人已於二十四小時內報告被上訴人、㈢上訴人已做之工程確因搶救不及遭受損害並在詳細價目表內列有項目者、㈣並經被上訴人勘驗屬實。倘上述要件有欠缺，上訴人自不得依合約第十二條第三款請求等語。經查：㈠被上訴人辯稱本件系爭工程依合約第六條約定，工程完工期限為八十七年十月二十五日，因施工期間曾遭受天然災害，而延展工期十五天，是本件工程之規定完工日期應為八十七年十一月九日，上訴人主張於八十七年十一月二十七日發生植生基材流失情事，係在規定完工期限以後，上訴人並無依合約第十二條之約定請求被上訴人估驗付款並以原訂合約單價辦理修復之權利等語，並提出被上訴人工程期限變更報告一紙、上訴人八十七年十月八日東營明字第一一六號函、八十七年十月二十九日東營明字第一二二號函及八十七年六月下旬至八十七年十一月下旬施工紀錄卡十一紙為證，上訴人對此並不否認，則本件工程原約定之完工期限前，先後於八十七年九月二十七日至八十七年九月二十九日，受楊妮颱風侵襲影響，經被上訴人主動延展工期三天；八十七年十月三日至八十七年十月六日，因受豪大雨影響，上訴人以前揭八十七年十月八日東營明字第一一六號函申請展延工期四天，經被上訴人同意准予展延；八十七年十月十四日至八十七年十月十六日，因受瑞伯颱風侵襲影響，經被上訴人主動延展工期三天；八十七年十月二十三日至八十七年十月二十七日，因受芭比絲颱風侵襲影響，上訴人以八十七年十月二十九日東營明字第一二二號函申請停工五天，經被上訴人同意不計工期，即展延工期五天，合計展延工期十五天，是本件系爭工程完工日期由八十七年十月二十五日，展延至八十七年十一月九日，換言之，本件系爭工程應於八十七年十一月九日完工，灼然可見，被上訴人之抗辯，自堪採取。㈡上訴人雖主張八十七年十月十三日至八十七年十月十七日遭瑞伯颱風及豪雨侵襲，致上訴人已施作完成之網層造成損壞，基材流失，混凝土框脫落，上訴人自八十七年十月十八日起即災後修復期間計五天，及八十七年十月二十三日至八十七年十月二十七日遭芭比絲颱風及豪雨來襲，造成上訴人已施作完成之工程嚴重流失，上訴人於八十七年十月二十八日起至八十七年十一月十六日補噴基材及補噴縱洩溝混凝土流失部分，災後修復期間計二十天，本件工程完工期限應延至八十七年十一月二十九日，被上訴人並未扣除災後修復期間云云，並以證人陳建志於八十八年十一月二十五日原審所述為證。惟查： ⒈依兩造所不爭執之工程合約第六條第四款之約定：「如因天災意外確為人力不可抗拒而影響工期者，甲方（即被上訴人）得視事實需要酌延工期。」、「若乙方遭遇不可抗拒之意外事故而影響工期者，乙方（即上訴人）應於發生事故告一段落後十日內函請甲方延長工期，逾期甲方不予受理。」，亦即在發生天災意外為人力不可抗拒而影響工期時，除被上訴人可主動酌延工期外，上訴人亦得請求延長工期，惟應於發生事故告一段落後十日內請求之。上訴人主張災後修復重建期間，合約並未約定，核其性質應屬因故延期之事項，本件工程因遭受四次天然災害，或由被上訴人主動展延工期，或由上訴人向被上訴人申請展延工期，合計展延十五天，已如前述，其中上訴人有爭執之八十七年十月十三日至八十七年十月十七日遭瑞伯颱風侵襲、八十七年十月二十三日至八十七年十月二十七日遭芭比絲颱風侵襲，前者被上訴人主動延展工期三日，後者則係上訴人函請停工五日，倘上訴人主張展延期間不足災後修復重建所需期間，上訴人自應依約再請求展延，然上訴人並未舉證證明其曾另向被上訴人請求展延工期以進行災後修復工作，其主張已無可取。 ⒉證人陳建志雖於八十八年十一月二十五日原審雖證述：「（問：本件工期內是否曾延展工期﹖）有，因颱風及豪大雨，被上訴人有主動延展工期，何時及延展工期幾日，被上訴人沒告訴我，我不知道。」云云，然展延工期日數若干，涉及本件工程何時完工，逾期罰款何時起算，屬合約重要事項，自應依合約之規定，且被上訴人業已多次展期，有如前述，證人陳建志此部分所為之證述，顯不足採為有利上訴人之認定。 ⒊再依證人陳源鑫即被上訴人本件工程之主辦人員於八十八年十一月二十五日原審證稱：「有經歷過颱風，但是沒有什麼災害，第一次楊妮颱風之前，上訴人僅舖網層，尚未開始噴混凝土，延展三天是因為颱風，我們主動延展，第二次十月三日至六日，因山區豪大雨，沒有什麼損害，只是不能施工，因上訴人是在九月三十日查驗過後才噴混凝土，所以沒有什麼損害，這次是上訴人於十月八日公文請求延展四天，第三次十月十四日至十月十六日，是我們機關主動延展三天，這次是因颱風影響無法施工，並沒有什麼損害，所以上訴人十月十七日以後就再施工，且上訴人在八十七年十月十七日之前僅噴混凝土，十月十七日之後原告才開始噴基材，第四次是十月二十三日至十月二十七日，是上訴人於十月二十九日用公文請求停工五天，十月二十八日被上訴人有一個廖萬枝去查驗過，並無損失。」等語，核與被上訴人所提出之八十七年六月下旬至八十七年十一月下旬施工紀錄卡十一紙、工程施工分期查驗表九件記載相符，堪以採信。至證人陳建志為上訴人之股東，本件系爭工程係證人陳建志代理上訴人得標，並由其負責本件工程，為上訴人所不爭，是其地位與上訴人相當，其證言並不足為有利上訴人之認定，有如前述，是上訴人之主張，委無足採。㈢本件工程規定之完工日期由八十七年十月二十五日，因遭受四次天然災害，准予展延至八十七年十一月九日，上訴人主張因於八十七年十一月十七日起至八十七年十一月二十七日，遭受連續十一天大雨沖刷，造成本件工程植生基材嚴重流失之損害，並非發生在本件規定完工期限內，是上訴人自不得依合約第十二條第三款請求修復費用，至為顯然。五、上訴人復主張八十七年十一月十七日起至八十七年十一月二十七日，遭受豪雨沖刷，造成本件工程植生基材嚴重流失等情，倘發生在完工期限外，屬被上訴人驗收前之空窗期，且合約又無明文規定責任歸屬上訴人，復不屬於上訴人保固期間內，上訴人依合約本可不需施作修復，惟被上訴人已同意在完工期限外，驗收前所發生之天然災害，辦理災害之修復補償，上訴人方面始依照被上訴人指示辦理修復工作，被上訴人自不得再以非完工期限內之天然災害而命上訴人修復後，再拒絕給付修復費用，有失誠信原則云云。然依兩造所不爭執之工程合約，並未約定完工期限外驗收前所發生之天然災害應如何負擔，則依民法第五百零八條第一項前段：「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔。」之規定，於約定完工期限外，被上訴人驗收前工作所發生之危險，應由上訴人負擔，上訴人前揭主張，顯於法無據。另上訴人主張被上訴人已同意辦理災害之修復補償，並以兩造公文往返內容為據。惟上訴人於八十七年十一月三十日，以東營明字第一三六號函，向被上訴人請求辦理災害補償，經南澳工務段轉陳被上訴人時，被上訴人即答覆：「請說明設計圖內備註黏性物質（防止基材流失）考量在雨量多寡下設計與所報新工災害有否抵觸。查本工程逾期十日曆天，請補送監工紀錄卡以便核對。原件退還重報。」等情，有被上訴人南澳工務段八十七年十二月八日八七四工南字第八七Ｏ七九六七號簡便行文表，在卷可按，尚不足認定被上訴人已同意辦理約定完工期限外驗收前之災害修復補償，此外，上訴人亦未舉證證明被上訴人確實已同意補償，縱被上訴人同意辦理災害修復補償，此乃另一法律關係，上訴人亦不得依兩造工程合約第十二條第三款請求被上訴人給付修復費用。六、上訴人另主張草種萌芽長成期及六個月之養護期，應包含於系爭合約第十二條規定之「規定完工期限內」云云。惟查：關於本件工程之完工期限，兩造之間業已約定：「限於民國八十七年十月二十五日完工」，並非按工作天計算，且於工程進行期間，因颱風來襲，前後准上訴人延展工期十五天，因而本件工程之規定完工日期最後確定為八十七年十一月九日。此一完工期限為系爭工程合約所明定，而有關草種萌芽長成期及六個月之養護期，另為約定，自不包括於完工期限之內。再依「公路工程施工說明書」第十章第二節第四款第一目（第二百七十六頁４ ‧１）約定：「承包商應應於全部植生工作完工，其成活率達百分之八十以上時報請工程司初驗，並自初驗合格之日起計算養護六個月。」，由此一約定中規定：「全部植生工作完工」乙節，更可證明上訴人所主張六個月養護期間，根本未包括在規定完工期限內。故養護之期間，係以完工後初驗合格之日起算六個月。於初驗合格後至養護之六個月期間，如因外在因素，致發生毀損之時，依「公路工程施工說明書」第十章第二節第五款第一目約定：「初驗合格後養護期間內（六個月），如坡面受外來因素影響，發生崩塌時，可不須補植，仍給付該項發包費之百分之八十。」。依此觀之，關於養護階段之危險負擔，亦已在此另作具體約明，則此一階段之損失，根本與系爭工程合約第十二條之規定無涉。七、上訴人另主張依合約第十二條及雙方合約附件「公路工程施工說明書」第十章第二節第五款第一目之規定，上訴人得請求被上訴人給付云云，惟查：合約第十二條既約明在規定完工期限內之天災，方能請求以原訂合約單價辦理修護，然本件工程之完工期限係八十七年十一月九日，而上訴人請求被上訴人以原訂合約單價辦理修復事實之發生時間為八十七年十一月十七日，係在本件工程規定完工期限之後，上訴人自無依據合約第十二條規定請求之餘地，有如前述。且合約第十二條第三款係約定：「‧‧‧乙方得申請甲方估驗付款外並以原訂合約單價辦理修復。」，此一規定，係謂上訴人得申請被上訴人以原訂合約單價辦理修護，至於同意與否，應屬被上訴人之權利。上開契約並未約明被上訴人負有以原訂合約單價辦理修復之義務，則於被上訴人尚未同意依此約定修護之前，被上訴人並無給付之義務，上訴人據此為請求權之依據，亦屬無據。至於系爭合約附件之「公路工程施工說明書」第一章總則第一節施工說明書總則第十七款第一目規定：「如逾合約規定完工期限或超過報准延長工期尚未完工而遭受損失時，本局概不補貼 ‧‧。」（施工說明書第十頁），依此一約定，亦可證知必須在規定完工期限內所發生之天災，上訴人方能請求以原訂合約單價辦理修護，上訴人之主張，亦無可採。八、綜上所述，本件上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應負責賠償其修護費用云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於系爭工程合約之法律關係，請求被上訴人給付三百二十八萬五千八百四十五元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人此部分敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌結果與判決不生影響，不再一一論述，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　九　　　月　　五　　日臺灣高等法院民事第十一庭審判長法　官　吳　景　源法　官　滕　允　潔法　官　連　正　義右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　九　　　月　　六　　日書記官　張　永　中附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院八十九年度上字第三八五號

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