八十九年度上字第五○一號｜民事：返還定金｜裁判日期：89 年 07 月 25 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　八十九年度上字第五○一號上　訴　人　美華影視股份有限公司即被上訴人法定代理人　施新村訴訟代理人　姜禮增律師複　代理人　曹英香律師上　訴　人　現象二音樂企業有限公司　設台北市○○○路○段一一三法定代理人　乙○○ 被　上訴人　乙○○　　　住台北市○○○路○段一一三巷十一號二樓甲○○　　　住台北市○○○路○段二０五號三樓三０六室共　　　同　顏本源律師訴訟代理人右當事人間請求返還定金事件，上訴人於中華民國八十九年三月二十三日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第四一二五號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於命上訴人現象二音樂企業有限公司給付被上訴人美華影視股份有限公司超過新台幣柒拾肆萬貳仟捌佰伍拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。右廢棄部分，美華影視股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。現象二音樂企業有限公司其餘之上訴及美華影視股份有限公司之上訴均駁回。第一、二審訴訟費用除確定部分外，由美華影視股份有限公司負擔三分之二，餘由現象二音樂企業有限公司負擔。事實甲、上訴人即被上訴人美華影視股份有限公司（下稱美華公司）方面：壹、聲明：一、上訴聲明： (一)、原判決關於駁回左列第二項之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。 (二)、乙○○、甲○○應與現象二音樂企業有限公司 (下稱現象二公司)連帶給付美華公司新台幣（下同）三百萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 (三)、右廢棄部分及第二審訴訟費用均由乙○○、甲○○連帶負擔。 (四)、美華公司願供擔保，請准宣告假執行。二、答辯聲明： (一)、現象二公司之上訴駁回。 (二)、現象二公司上訴之訴訟費用由現象二公司負擔。貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、上訴部分： (一)、查本件乙○○與甲○○為行騙之便，虛設「現象二音樂企業有限公司」（下稱現象二公司），二人共同意圖為自己不法之所有，於民國八十八年三月左右向美華公司偽稱渠製作歌手張清芳專輯七首歌曲之著作權係現象二公司所有，以可專屬授權美華公司取得獨家代理重製發行權，矇騙美華公司，使美華公司陷於錯誤，而與該虛設之公司訂立張清芳專輯七首歌曲之獨家代理重製發行授權合約，議定權利金總金額為六百六十萬元，雙方合約成立生效後，美華公司並依約定於八十八年六月二十三日交付支票，支付訂金三百萬元予現象二公司，甲○○稱書面合約需再等一兩天再給美華公司，詎料之後即未見下文，經上訴人一再催索，現象二公司竟於八十八年七月間將美華公司先前已支付之三百萬元中之二百八十五萬一千七百四十三元退回給美華公司，美華公司始查知該些歌曲權利早已賣予第三人啟航公司，並由啟航公司在市場上發行，美華公司始知受騙。 (二)、經美華公司事後查訪始知現象二公司登記之地址係一「評好設計公司」，經該設計公司人員表示，現象二公司只是借地址登記在該處，事實上並沒有這家公司。另查甲○○用以與美華公司連絡之地址，亦只見派森音樂之招牌，而美華公司至國稅局查詢有關現象二公司之歸戶財產清單，現象二公司並無任何財產，張清芳專輯七首歌曲之著作權亦非屬該公司所有，該公司並無擁有任何權利，俱見曹俊宏、甲○○虛設公司用以詐騙美華公司之居心與犯行。此由甲○○ 於原審亦稱該些歌曲是由啟航發行，但不是我們授權的等語，及本院中陳稱該些歌曲是由ＥＭＩ公司授權給啟航公司等語，益加可證，曹俊宏、甲○○虛設之現象二公司並無系爭歌曲權利，雖曹俊宏、甲○○事後於本院提出所謂現象二公司股東張清芳之授權書，惟該授權書上授權日期係八十八年一月五日，若真有該授權書，何以曹俊宏、甲○○在原審均未提出。縱該合約書為真正，其上亦無可轉授權之約定，依著作權法第三十七條規定：「著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。前項被授權人非經著作財產權人同意，不得將其被授與之權利再授權第三人利用。」，現象二公司亦無權再授權予美華公司，則其等有詐欺之犯意與犯行至明。 (三)、乙○○與甲○○共同意圖為自己不法之所有，以本件著作權專屬授權合約共同向美華公司行騙，共同涉犯詐欺罪嫌，刑事部分美華公司業已提出告訴，現由台灣台北地方法院檢察署偵查中。民法第一百八十五條規定：「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」，則乙○○、甲○○應對美華公司負連帶損害賠償責任，渠等所應負損害賠償之數計算如起訴狀之附件。二、答辯部分： (一)、按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」、「當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」，民法第一百五十三條定有明文。查本件系爭合約如現象二公司所自承，係八十八年二月由其受任人與美華公司職員曾珮貞開始洽談八十八年暑假張清芳出版專輯中七首歌交由美華公司獨家發行，授權金六百六十萬元，至八十八年六月八日由甲○○傳真合約予曾珮貞，期間林、曾二人並就合約內容交換意見，曾珮貞亦曾告知甲○○美華公司欲修改的內容，甲○○從未表示任何異議，曾珮貞且於八十八年六月二十二日將美華公司欲修改內容正式以傳真方式通知甲○○，並特別註明請甲○○確認無誤，並請甲○○修改一下其原提出之合約，且說晚上二人聯絡一下，晚上或明天上班前處理訂金三百萬元，而甲○○收到傳真後則催曾珮貞說：「你們趕快拿錢過來免得夜長夢多。」，故八十八年六月二十三日曾珮貞乃依約把錢送至甲○○辦公室，絕無現象二公司所稱：「其中第一條授權範圍除原有之營業用單曲原影伴唱錄影帶外另加入ＫＡＬＡＴＥＣＨ電腦伴唱系統重製權，等於變更草約重要內容，並非甲○ ○所能決定；其次如刪除第七條關於母帶毀損時每首新台幣伍佰萬元損害賠償之規定，則現象二公司亦不同意」云云之情形，實則現象二公司於洽談中從未表示異議，況關於電腦伴唱系統重製權之約定早在八十八年六月八日由甲○○ 傳真予美華公司的合約第二點「授權著作」中已明文提及包括電腦伴唱系統，豈有自己傳真出去的合約內容，又說無法決定，顯與事理有違；至於母帶賠償問題，則美華公司既已明白表示只需交付工作帶（由母帶拷貝而來）即可，就無賠償約定之必要，且現象二公司之說詞有異於其原審所稱是母帶賠償與促銷活動細節無法談成云云，故顯然是臨訟杜撰，企圖混淆，顯不可採。至於付訂金情形更非如現象二公司所稱是曾珮貞自動送錢過去，試問三百萬元不是一個小數目，若不是雙方已談妥，貿然送錢去，到時人家翻臉不認帳，要向誰去要回來？更何況若沒談妥，甲○○怎麼會簽收？且還讓八十八年六月二十八日付款支票兌現，八十八年六月三十日甲○○仍傳真說：「明天我會將精神糧食（ｔａｐｅ）和發票先寄，以利會計部作帳，合約請再等一兩天再給你，原因是我要安撫啟航。」，若無合約無交易，現象二公司怎會開立發票，且還要顧慮會計部作帳？至於現象二公司辯稱甲○○傳真中指的合約未指明為系爭合約云云，惟當時雙方間確只有系爭合約，且觀諸甲○○稱「原因是要安撫啟」，後來經查證現象二公司果真把歌授權啟航，益加可證其所指的就是系爭合約，否則應由現象二公司、曹俊宏、甲○○舉證兩造間尚有其他合約存在。綜上所陳，依前揭民法第一百五十三條之規定，雙方間就系爭合約已達成合意，且美華公司已給付訂金三百萬元，不容其等空言否認。 (二)、現象二公司辯稱合約中的七首歌洽談時並未特定，而否認系爭契約主要之點即授權內容已有共識，並要美華公司舉證甲○○於原審所陳述的六首歌即為契約之授權內容云云。關於甲○○於原審時自認「只是個孩子」等六首歌曲為授權內容，美華公司並不爭執，故應無舉證之必要。另查，現象二公司扭曲唱片業界授權發行單曲伴唱帶之慣行作法，而偽稱歌曲名稱簽約時不確定，授權內容即未達共識，完全悖於事實，殊不知契約標的只要可得而確定即屬有效，而依雙方所訂立合約第二點「授權著作」之約定，現象二公司「將製作之歌手（張清芳）專輯內之七首歌曲交由乙方（即美華公司）發行營業用單曲原影伴唱錄影帶暨電腦伴唱系統，歌曲曲目由甲方（即現象二公司）依市場反應拍攝完成後，再交由乙方發行單曲伴唱產品。」，即如一般業界的慣例，一張專輯十二首歌，並非每首都是熱門歌，而是以現象二公司陸續推出的宣傳主打、副打等歌，並且拍攝有ＭＴＶ者，依序選出前七首交由美華公司發行單曲原影伴唱錄影帶等，故其內容即屬可得而確定，再參以現象二公司所授予啟航發行的亦是如甲○○所稱的「只是個孩子」等七首歌，益證現象二公司所能依合約給付的就是該七首歌，故並無內容不確認定之情形，現象二公司所述顯與事實不符而不足採信。 (三)、現象二公司於上訴理由中第四點中主張：本件系爭合約究為「本約」或「預約」原審並未加以審究云云，惟查本件雙方自始至終都是直接就八十八年六月八日甲○○所傳真予美華公司的合約書（即本約）內容洽談，從未約定先成立一個預約，嗣後再訂立本約之情事，若美華公司主張有此事實，應由其負舉證責任。至於現象二公司於上訴理由中第五點復主張：現象二公司尚有張清芳專輯十二首歌中的「走」、「忽然」、「你曾如此愛我」、「猜火車」、「如果可以」五首歌可以作為給付內容，要無所謂不能履行之情形云云，惟查既然現象二公司自承十二首歌只剩五首了，合約中就有二首歌已屬給付不能了，況且雙方所約定的是前述「只是個孩子」等主、副打宣傳且拍攝有ＭＴＶ的前七首歌，而非現象二公司授權他人所剩下的五首歌，現象二公司既已自承只剩前揭「走」等五首歌，即有給付不能之情形。 (四)、次按民法第二百四十八條規定：「訂約當事人之一方，由他方受有訂金時，其契約視為成立。」、民法第二百四十九條第三款現定：「契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受領之定金。」，本件現象二公司既已收受美華公司定金三百萬元，而美華公司與現象二公司間之著作權專屬授權契約不能履行，乃係因可歸責於現象二公司之事由所致，現象二公司自應加倍返還其所受領之定金合計共六百萬元，扣除已退回之二百八十五萬七千一百四十三元，尚應給付美華公司三百一十四萬二千八百五十七元。 (五)、退而言之，縱認雙方間之著作權專屬授權契約尚未成立，惟按在契約成立前交付定金，以擔保契約之成立，即通常所謂之立約定金，如付定金之當事人拒不成立主契約，則受定金之當事人毋庸返還其定金。如受定金當事人拒不成立主契約，即應加倍返還。此項定金，雖與一般為確保契約履行而交付之定金，係以主契約之存在為前提，尚屬有間，惟應類推適用民法第二百四十九條之規定。準此，對造應加倍返還其所受領之定金，原審就此部分判決洵屬正確，現象二公司上訴顯無理由。三、證據：除援用原審立證方法外，補提照片及現象二公司資料等文件為證。乙、上訴人現象二音樂企業有限公司（下稱現象二公司）方面：一、聲明： (一)、原判決不利於現象二公司部分廢棄。 (二)、右廢棄部分，美華公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 (三)、右廢棄部分及第二審訴訟費用由美華公司負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： (一)、緣美華公司於八十八年二月，確由其職員即證人曾珮貞與現象二公司受任人甲 ○○洽談歌手張清芳專輯授權事宜，甲○○於八十八年六月八日先將草約傳真予曾珮貞，其中甲○○特別於第七條第４款中強調：「乙方（即美華公司）應將歌曲母帶交付日後一個月內交還甲方（即現象二公司），如期間母帶遭受損害，乙方並應賠償每首新台幣伍佰萬元整予甲方。」，惟曾珮貞迄至同年六月二十二日始將修正後之草約傳真予甲○○，修正之重要部分包括：１、第一條授權範圍除原有之營業用單曲原影伴唱錄影帶外另加入KALATECH電腦伴唱系統重製權；２、刪除第七條第一款關於DVD VCD或VOD之規定；３、刪除第七條關於母帶毀損時每首五百萬元之損害賠償。 (二)、甲○○就系爭草約之修改並無權決定：關於前述草約重要修正，甲○○僅同意刪除第七條第一款關於DVD VCD或VOD之規定，其中第一條授權範圍除原有之營業用單曲原影伴唱錄影帶外另加入KALA TECH電腦伴唱系統重製權，等於變更草約重要內容，並非甲○○所能決定；其次如刪除第七條關於母帶毀損時每首五百萬元損害賠償之規定，則現象二公司亦不同意，雙方針對上述爭點始終無法達成共識，因此現象二公司乃於八十八年七月十六日主動將預收款項扣除代繳稅金匯回美華公司，是系爭合約不能完成純屬不可歸責雙方當事人之事由所致。原判決理由以甲○○八十八年六月三十日傳真予曾佩貞中指出：「．．．合約再等一、二天再給，原因是要安撫啟航．．．」云云，認定甲○○對於系爭草約修改並無異詞，惟查遍觀該傳真內容主要提到取締盜版之事（女人緣、花雨夜），所謂合約再等一、二天再給，根本未明指即為系爭合約，且現象二公司與美華公司除本件系爭合約外，尚有其他合約正在洽談，焉能斷章取義，逕認定甲○○對於系爭草約修改並無異詞。職是，美華公司如主張甲○○對於系爭草約修改並無異詞，對於該事實即應負舉證責任。 (三)、雙方就契約內容主要之點尚未確定：原判決理由又指出：「參以兩造洽談之專輯歌曲為只是個孩子、錯不在你、選擇結束、為難自己、冰塊、讓愛決定等情，已據被告甲○○陳述在卷，則兩造對於契約主要之點即授權內容、價金等既均已有共識，原告（即美華公司）主張與被告現象二公司成立授權契約，即非無可採。」云云，惟歌手張清芳專輯係八十八年八月發行，共有十二首歌曲，參以曾珮貞於八十八年十二月九日於原審陳述當時洽談時連專輯名稱為何並不清楚，依據草約僅約定七首歌曲，並未特定任何一首，至於甲○○於原審中陳述之六首歌名，純屬當時洽談中之內容，根本未經美華公司同意，且於專輯發行前隨時可能變更，此亦不足草約中所定之七首，故絕非兩造就契約主要之點即授權內容已有共識，因此，如美華公司主張前揭六首歌曲即為契約之授權內容，應由其負舉證責任。 (四)、現象二公司收受定金不能遽認為係成立本約：按契約本有預約與本約之分。預約者，謂約定締結本約之「契約」，惟使當事人負擔須為訂立本契約之意思表示之債務。又因當事人由他方受有定金者，其依民法第二百四十八條規定，應視為成立之契約，究為「本約」抑係「預約」，則應依其情事解釋當事人之意思定之，不得謂凡有定金之授受者，即概視為已成立「本約」。本件縱現象二公司自美華公司處所收受之三百萬元為定金，依修正前民法第二百四十八條規定，應視為成立之契約，究為「本約」抑係「預約」，揆諸前揭判例要旨，亦有斟酌之必要，原審不察，遽以現象二公司收受定金即為成立本約，尚有未當。 (五)、現象二公司無加倍返還定金之必要：按契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第二百四十九條第三款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用，最高法院七十一年台上字第二九九二號判例意旨亦足參照。本件曾珮貞於八十八年十二月九日於原審針對法官詢問張清芳單曲版權授權內容為何，證稱內容是張清芳暑假推出之專輯，足證兩造對於專輯中何首歌曲作為授權歌曲尚未決定，且美華公司亦未舉證甲○○於原審所陳之六首歌名即為授權內容，則張清芳專輯中尚有走、忽然、你曾如此愛我、猜火車、如果可以等五首歌曲可作為給付內容，要無所謂不能履行之情形，揆諸前揭判例要旨，即無民法第二百四十九條第三款規定之適用，易言之，現象二公司即無加倍返還定金之必要，至為灼然。 (六)、再美華公司以甲○○、乙○○二人虛設現象二公司，並偽稱擁有張清芳專輯權利，使其陷於錯誤，致伊受騙簽約云云，其所言非實，茲答辯如下：１、查美華公司於八十八年二月，確由職員即證人曾珮貞主動與甲○○即現象二公司代理人，洽談歌手張清芳專輯授權事宜，已經證人曾珮貞於原審證述在卷，足證美華公司指稱甲○○、乙○○二人共同施以詐術，純屬子虛。２、美華公司又以現象二公司登記地址不符、查無財產及未擁有張清芳專輯權利等情，指稱其受騙。惟查現象二公司之發票地址即登記地址台北市○○○路○段一一三巷十一號二樓，原欲與他公司合署辦公，因空間不敷使用，致另設辦事處於台北市○○○路○段一六二號五樓之二，此為一般公司經常遭遇之情形，何有所謂虛設情事；且現象二公司於八十七年十月設立登記始，其實收資本總額為一百萬元，並無其他不動產或汽車等財產，此從美華公司所呈準備書狀上證八公司查詢資料中即有詳細記載，故美華公司向國稅局查詢現象二公司之「財產」當然付之闕如，焉能無中生有。抑有進者，美華公司前往國稅局刻意迴避查詢「營業額」項目，然現象二公司於八十八年度之營業收入總額即有三千三百七十二萬三千九百三十一元，足證美華公司明知該現象二公司並非虛設，故於國稅局刻意迴避查詢「營業額」項目。又美華公司明知現象二公司設立登記時並無不動產或汽車等「財產」，竟甘負違反稅捐稽徵法第三十三條第四項洩漏秘密刑責，將國稅局所提供之資料予以洩漏，其為求勝訴，不擇手段之用心，可見一斑。又依美華公司所呈準備書狀上證八現象二公司股東資料，顯示歌手張清芳亦為該公司股東，透過內部授權，則現象二公司有權與任何人洽談張清芳專輯授權事宜，要屬無庸置疑。職是，美華公司指稱現象二公司未擁有張清芳專輯權利云云，亦為臨訟偽稱之詞。三、證據：除援用原審立證方法外，並聲請訊問證人張清芳。丙、被上訴人乙○○、甲○○方面：一、聲明： (一)、美華公司之上訴駁回。 (二)、第二審訴訟費用由該上訴人負擔。 (三)、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者予以援用外，補稱部分與現象二公司陳述者相同。三、證據：除援用原審立證方法外，補提證物部分與現象二公司所提證物相同。理由一、本件美華公司主張：甲○○與現象二公司法定代理人乙○○佯稱可授權伊銷售現象二公司專輯歌手張清芳營業用單曲伴唱帶版權權利，致伊信以為真，進而與現象二公司簽立授權使用合約，詎事後竟不予履約，並將該專輯之版權授權予訴外人啟航公司發行，造成伊巨大損失，現象二公司因可歸責於己之事由，致契約不能履行，依法自應加倍返還所受之定金，伊已支付現象二公司定金三百萬元，因現象二公司已退回其中二百八十五萬七千一百四十三元，於扣除前開金額後，現象二公司尚應給付伊三百一十四萬二千八百七十元；而甲○○、乙○○既因共同詐欺，致伊受有損害，即應與現象二公司負連帶損害賠償責任，爰求為判命甲○ ○、乙○○與現象二公司應連帶給付伊三百一十四萬二千八百七十元及法定遲延利息之判決 (原審判命現象二公司應給付美華公司三百一十四萬二千八百七十元，而駁回美華公司其餘請求，現象二公司就其敗訴部分上訴，美華公司則就其敗訴部分在三百萬元本息範圍內上訴)。二、甲○○、乙○○及現象二公司則以：甲○○係代表現象二公司與美華公司洽談授權事宜，惟雙方並未達成授權共識，而美華公司之代表曾珮貞所交付之三百萬元，並非定金，現象二公司已將該款項扣除營業稅後，退還美華公司二百八十五萬七千一百四十三元，甲○○與乙○○並未對美華公司施用詐術，美華公司請求甲 ○○、乙○○與現象二公司共負加倍返還定金，即屬無據，是美華公司請求甲○ ○、乙○○與現象二公司連帶給付三百一十四萬二千八百七十元本息，自有未洽等語置辯。三、查美華公司主張現象二公司授權伊銷售張清芳專輯，向伊收取定金三百萬元之事實，業據提出未簽署之合約書、統一發票、支票、收據及傳真文稿等文件為證。現象二公司雖不否認收受支票及開立統一發票之事實，惟否認收受之三百萬元係屬定金，亦否認兩造間有授權契約存在。則本件應予審究者，厥為甲○○與乙○ ○是否施用詐術使美華公司陷於錯誤而交付三百萬元予現象二公司？現象二公司收受美華公司交付之三百萬元是否為定金？其等之間是否有版權之授權契約存在？四、現象二公司上訴部分： (一)、現象二公司與美華公司間業已成立版權授權預約：經查甲○○係現象二公司法定代理人乙○○之特別助理，負責現象二公司之唱片版權業務，自八十八年二月間起即與證人即美華公司之職員曾珮貞洽談擬於八十八年八月發行最後一張張清芳專輯之版權相關事宜，曾於八十八年六月八日以傳真方式，將授權契約之內容傳真予曾珮貞，經曾珮貞修改後，將合約內容再傳真予甲○○，甲○○收受後，即於翌日收受曾佩貞交付之系爭面額三百萬元之支票等情，已據甲○○陳明在卷 (見本院卷第六八頁)，而證人曾珮貞於原審證稱：「向現象二公司購買張清芳專輯版權是我經手的，我在八十八年二月間進入美華公司任職，開始與現象二公司代理人甲○○洽談有關張清芳專輯之授權事宜，當時洽定之權利金是六百六十萬元，甲○○在八十八年六月八日傳真草約內容，後來經過美華公司修改，再傳真給甲○○，甲○○即通知我次日可攜支票，我不知是簽約款還是定金，甲○○說既已談這麼久了，錢就趕快付一付，免得夜長夢多」 (見原審卷第五九頁)、於本院審理中證稱：「八十八年二月二十二日我到美華公司任職後，輾轉得知甲○○也從事單曲版權的交易工作，我先以電話與她聯繫，她告訴我她可以談張清芳的版權事宜，她要我在八十八年三月十六日先提出企劃案，這中間談了很多細節的問題，因為當時張清芳還沒有進錄音室，她預計在暑假時出專輯唱片，一直到六月二十二日甲○○同意先處理張清芳單曲的合約。我把之前在電話中所洽談要修改的合約內容傳真給她，我們約好六月二十三日到甲○○的辦公室把定金三百萬元交給她，六月二十三日下午我去林的辦公室把訂金三百萬元的支票交給她，林當場簽收並蓋上現象二的公司章，她並答應發票後補，但沒說合約何時要交給我，到六月二十八日，三百萬元的支票兌現，美華公司也從現象二公司收到三百萬元的發票，六月三十日甲○○傳真一份文件給我，告訴我過一、二天會把合約給我，原因是為了要安撫啟航公司，七月八日甲○○傳真要求片面解約，七月二十六日我收到甲○○匯來的二百八十五萬一千七百四十三元的款項，就是要把定金退還的意思。我拿定金給甲○○的時候，甲○○沒有對我說草約第一、三點不是她的授權範圍，非她所能決定，她說印章在她手上，她要蓋給誰，就可蓋給誰，決定權在她手上，甲○○說同時有二、三家在搶張清芳的專輯，要我趕快把訂金給她，免得夜長夢多，交付定金給甲○○時，她沒有正面回答合約有無問題，只是先收定金支票。」各等語 (見本院卷第八五、八六頁)，並有支票及統一發票可稽。且甲○○於八十八年六月三十日致證人曾珮貞之傳真函亦載明：「．．．明天 (即七月一日)我會將精神食糧（tape）和發票先寄，以利會計部作帳，合約請再等一兩天再給妳，原因是我要安撫啟航，會比較麻煩．．．」等情，有甲○○所不爭執之該傳真函可證 (見原審卷第一七頁) 。此外，甲○○於原審陳稱：「當時洽談張清芳專輯的歌曲為『只是個孩子、錯不在你、選舉結束、為難自己、冰塊、讓愛決定』等語 (見原審卷第六五頁 ) ，證人曾珮貞於原審證稱：「購買張清芳單曲版權之內容是張清芳暑假推出之專輯，至於專輯名稱為何，我不清楚，因未定．．．」等語 (見原審卷第五九頁反面) ，參互以觀，足證張清芳新專輯為其等洽商之版權授權範圍，堪信甲○○代表現象二公司與美華公司之代表人曾珮貞洽談版權授權之初，確係以張清芳擬於八十八年八月發行之新專輯為標的，至於新專輯之詳細歌曲名稱則非關重要，此觀證人曾珮貞於八十八年六月二十二日傳真甲○○之修正草約僅泛稱七首歌，而未載明七首歌之名稱，足以證之 (見原審卷第一八頁)。本件甲○○既係代表現象二公司與美華公司之代表人曾珮貞洽談張清芳擬於八十八年八月發行之專輯版權授權事宜，且美華公司於八十八年六月二十三日委由曾珮貞交付甲○○之三百萬元支票，已由現象二公司於八十八年六月二十八日兌現，而在該三百萬元支票兌現之前，現象二公司對於曾珮貞於八十八年六月二十二日致甲○○之傳真函，並未有反對之意思表示，足見現象二公司與美華公司間確有以「曾珮貞於八十八年六月二十二日致甲○○之傳真函」內容成立授權契約之合意，其向美華公司收受之三百萬元，即係以訂立該授權契約為目的之立約定金，用以擔保授權契約之成立。換言之，現象二公司於授權契約成立前收受美華公司交付之三百萬元支票，其性質應屬授權契約之立約定金，即訂立授權本約之預約而已，現象二公司與美華公司均負有訂立授權本約之義務。是以現象二公司對美華公司修正後而於八十八年六月二十二日傳真之授權草約內容不予同意，拒不成立授權本約，已足認定。 (二)、現象二公司違反預約，應給付違約金：按立約定金，亦名猶豫定金，係在成立契約以前交付之定金，用以擔保契約之成立。如付定金當事人拒不成立主契約，則受定金當事人得沒收其定金，受定金當事人如不成立主契約，即應加倍返還定金，此與確保契約之履行為目的，而以契約之存在為前提之定金有別 (參見孫森焱著民法債編總論第四九九頁) 。又「訂約當事人之一方由他方受有定金者，其契約視為成立，民法第二百四十八條定有明文。從而原審既認兩造已授受定金十六萬元，依上開法條，似難謂兩造契約未成立。再依兩造所述及交付定金之事實，雙方是否先為買賣預約並交付預約金？嗣後雙方因價金支付方法未能協致而未訂立書面買賣契約？應予究明。如係如此，且依誠信原則，未訂立本約係由於被上訴人不履行時，上訴人似非不得請求另行給付定金十六萬元 (實係民法第二百五十條第一項之違約金性質) 。縱有過高，亦係法院得減至相當數額之問題，尚不能謂上訴人不得依據預約請求給付。」最高法院六十八年度台上字第三六八三號判決意旨足資參照。本件現象二公司於八十八年一月五日獲歌手張清芳將其預定於八十八年八月委由科藝百代股份有限公司（ＥＭＩ）發行之最後一張新專輯所有歌曲視聽著作之專屬授權，已據證人張清芳於本院審理時證述在卷，並有其所立之授權稱在卷可憑 (見本院卷第一二八、一二九、一一二頁)，而張清芳於八十八年八月間委由科藝百代股份有限公司（ＥＭＩ）發行之個人新專輯共有十二首歌，亦有附卷之ＣＤ可證，其中「只是個孩子、錯不在你、選舉結束、為難自己、冰塊、讓愛決定、溫柔是一種膽量」等七首單曲，已由啟航公司發行，復有啟航公司八十八年新歌曲目等廣告文宣在卷可稽 (見原審卷第七四至八一頁) ，足見啟航公司之發行前開單曲係獲現象二公司授權，現象二公司並無不能授權發行單曲情事，卻於收受美華公司交付之預約定金三百萬元後，以授權條件無法獲致共識為由，拒與美華公司訂立授權本約，自係可歸責於現象二公司之事由所致。揆諸前開說明及最高法院判決意旨，並參考民法第二百四十八條、第二百四十九條第三款規定之法理，現象二公司既收受美華公司之立約定金而與之成立授權預約，則其拒與美華公司簽訂授權本約，即應擔負加倍返還此具違約金性質之定金債務。又因此立約定金具有違約金之性質，倘以現象二公司收受之立約定金三百萬元為違約金，則顯然過高，是以本院審酌現象二公司已於八十八年七月十六日退還定金二百八十五萬七千一百四十三元予美華公司，降低美華公司之損害，且美華公司對於現象二公司未與之訂立系爭授權本約，究係生有如何之損害，亦未舉證以實其說，且雙方既僅成立預約而未訂立本約，美華公司自不得逕依預定之本約內容請求損害賠償 (最高法院六十一年度台上字第九六四號判例意旨參照) ，從而美華公司不能以訴外人寶麗金公司與另一歌手鄭中基簽訂授權合約所獲利益，充為其與現象二公司未能訂立系爭授權本約之所失利益，而資為損害之依據，本院認以現象二公司所受定金之五分之一即六十萬元為違約金較為適當。另現象二公司已繳之稅款十四萬二千八百五十七元，係履行公法上之義務，不得扣除，此已繳之稅款自應由現象二公司負擔，現象二公司仍應將原收定金全數返還美華公司，則現象二公司尚欠之十四萬二千八百五十七元，自應返還，以上二者共應給付美華公司七十四萬二千八百五十七元，美華公司對於現象二公司逾此部分之請求，則屬無據。五、美華公司上訴部分：美華公司雖主張甲○○、乙○○共同施用詐術，致其陷於錯誤而交付現象二公司定金三百萬元云云。惟此為甲○○、乙○○所否認，且甲○○係現象二公司法定代理人乙○○之特別助理，自八十八年三月間始代表現象二公司與美華公司之代表曾珮貞洽談張清芳擬於八十八年八月間發行之最後一張新專輯版權授權事宜，已據甲○○陳明在卷 (見本院卷第六八頁)，並經曾珮貞證述在卷 (見原審卷第五九頁及本院卷第八五頁) 。而現象二公司則係八十八年一月五日已獲歌手張清芳將其預定於八十八年八月委由科藝百代股份有限公司（ＥＭＩ）發行之最後一張新專輯所有歌曲視聽著作之專屬授權，亦據張清芳於本院審理時證稱：「卷內陳報狀是我所提出的，內容真正。另授權書所載『預定於八十八年八月，由科藝百代股份有限公司（ＥＭＩ）發行最後一張清芳個人新專輯，所有歌曲之視聽著作中各項權能，專屬授權予現象二音樂企業有限公司。』亦真正，我不知有啟航公司，我只授權給現象二公司，由現象二公司全權處理，歌唱部分是交給ＥＭＩ發行，ＭＴＶ影像視聽部分是授權給現象二公司處理。拍ＭＴＶ的時候，會拍得很長，我不確定ＥＭＩ公司播出時，會播出什麼內容，我忙著唱歌，忙著拍ＭＴＶ，無暇處理發行的事，所以才授權給現象二公司處理。」等語在卷 (見本院卷第一二八、一二九頁)，且有其所立之授權書一紙在卷可考 (見本院卷第一一二頁) 。足見甲○○代表現象二公司與美華公司之代表曾珮貞洽談版權授權事宜時，現象二公司已獲張清芳授權，難謂甲○○、乙○○施用詐術。參以現象二公司於八十八年七月十六日即主動將扣稅後之定金二百八十五萬七千一百四十三元退還美華公司等情觀之，亦難謂甲○○、乙○○有何不法所有之意圖。況美華公司對於甲○○、乙○○在版權洽談過程中，究係如何施用詐術，致其陷於錯誤而為不利於己之意思表示，亦未舉證以實，徒以現象二公司另將系爭歌曲之視聽著作授權他人發行，而未與之訂立授權本約，即主張甲○○、乙○○詐欺，自不足採。是以美華公司依侵權行為損害賠償之法律關係，請求甲○○、乙○○與現象二公司連帶給付三百萬元，即屬無據。六、綜上所述，美華公司請求現象二公司給付七十四萬二千八百五十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年十月八日 (原判決誤載為八十七年十月八日，應予更正) 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許。原審此部分為美華公司勝訴判決，並無違誤，現象二公司上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於對現象二公司逾上開請求，即非正當，原審失察，遽為現象二公司敗訴判決，自有未洽，現象二公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判。另美華公司請求甲○○、乙○○與現象二公司連帶給付三百萬元本息部分，亦非正當，原審為其敗訴判決，並無違誤，美華公司上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦為無理由，應駁回其上訴。據上論結，本件現象二公司上訴為一部有理由、一部無理由，美華公司上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、七十九條但書，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　七　　　月　　二十五　　日民事第八庭審判長法　官　鄭　三　源法　官　郭　松　濤法　官　黃　豐　澤右正本係照原本作成。美華公司如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　七　　　月　　二十七　　日書記官　廖麗蓮附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院八十九年度上字第五○一號

關鍵資訊