八十九年度上字第五０七號｜民事：拆屋還地等｜裁判日期：90 年 05 月 22 日

臺灣高等法院民事判決　八十九年度上字第五０七號上　訴　人　福壽園興業有限公司法定代理人　陸宜芳被　上訴人　甲○○○ 右當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月八日臺灣士林地方法院八十六年度訴字第七七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人與訴外人葛鑽（已於八十七年二月二十四日死亡）係配偶關係，二人均為上訴人公司股東，民國（下同）八十年至八十一年間，葛鑽、被上訴人夫婦二人擬自行於被上訴人所有坐落台北縣金山鄉○○段的水堀小段一二五之十二地號土地上興建納骨堂出售，乃由被上訴人出具土地使用同意書，以葛鑽為起造人申請建築執照，並由葛鑽出面與富鼎營造有限公司（下稱富鼎公司）洽談興建工程事，委由富鼎公司承造，葛鑽與被上訴人為顧及日後方便向銀行申辦建築融資貸款，乃借用福壽園公司名義與富鼎公司簽訂工程合約，至八十一年七月間，納骨堂興建工程地基已全部完成，且第一階層建物已近完成階段（納骨堂依山坡地勢計分五層），葛氏夫婦二人始向上訴人公司負責人陸宜芳表示伊等因資金不足，無力繼續完成興建，希望由公司出資承受該工地繼續興建，上訴人公司負責人陸宜芳同意以每坪一萬元承受該土地，內含已完成地基、第一階層建物及興建納骨塔所使用土地之代價，此外雙方並同意以每坪一萬元之代價由甲○○○另提供台北縣金山鄉○○段大水堀小段三五之三地號土地三千多坪供上訴人公司興建草坪式納骨塔，嗣後上訴人公司將全部土地開發價款依葛氏夫婦之指示陸續存入葛鑽第一銀行仁和分行00000000000帳號及葛鑽所經營之孝行企業有限公司台北區中小企銀社子分行支存六七五一之六帳號內，付清全部價款，因當時雙方均為公司之股東，只有口頭約定，惟此並不影響買賣契約之效力。㈡本件原定興建納骨堂之一二五之十二地號係八十年四月二十三日分割自一二五之一地號，分割當時有請地政事務所之人員到場測量、定界樁，嗣納骨堂工地經台北縣政府核發建造執照，葛鑽會同李仁福、廖瑞榮到現場放樣時，因靠近山脊會增加開挖費用，經葛鑽決定左移以致越界，並非開工、放樣時，地政事務所派員到場指界。故系爭納骨堂於興建之初，即已越界，上訴人公司承受葛氏夫婦之納骨堂工地後，僅承續原建築基地及第一階層往上逐層建築，並未再橫向擴大建築面積。㈢葛鑽與被上訴人係夫妻關係，一二五之一地號係於六十九年二月九日登記在被上訴人名下，依當時民法第一○一六、一○一七條規定。葛鑽實為一二五之一、一二五之十二地號土地所有人。故證人廖瑞榮謂：葛鑽稱土地都是他的等語，並無矛盾之處，又其所提出之委任契約書其上委任人載明為：國榮孝園關係企業負責人葛鑽，且契約上之騎縫章，係以「葛鑽之印」加蓋，且該印章與葛鑽於八十一年一月三十一日出具承諾書與富鼎公司委由富鼎公司承造系爭納骨堂上之印章相同，而該委任書之內容又與常情相符，應屬真正無疑。㈣上訴人承受系爭納骨堂工地時，納骨堂興建至第一階層，上訴人接手後即繼續逐階興建完成，並無橫向擴張建築面積，此經廖瑞榮、李仁福到庭證述綦詳。上訴人既承受葛鑽而來，並不知興建之初即已越界一節，當無可能要求變更建築執照所載之建築地點、地號。被上訴人辯稱伊既同意變更起造人，倘葛鑽或上訴人知悉建物必須移位或越界，焉有不同意變更建造執造所載建築地點、地號之理？又豈有使合法申請建物變成違章建築之理？㈤本件台北縣金山鄉○○段大水堀小段一二五之一、一二五之十二地號土地均屬被上訴人所有，民國八十一年七月間上訴人公司同意支付巨額使用土地價款予葛氏夫婦，承受納骨堂土地，目的無非於原建築基地將納骨堂興建完成以營利，而葛氏夫婦既將自始即已越界之未完工工地收取代價轉予上訴人公司繼續興建，則該工地實際占用之基地，自應解為均係甲○○○同意上訴人公司使用之範圍，而須容忍上訴人公司使用系爭土地。退步言之，縱被上訴人從未同意上訴人使用系爭一二五之一地號上任何範圍之土地，惟興建之初越界者，乃為葛鑽，依當時約定葛鑽負有使上訴人合法使用越界之一二五之一地號土地之義務，今葛鑽既已死亡，由被上訴人繼承其權利義務，被上訴人即負有讓上訴人合法使用一二五之一地號土地之義務，其訴請拆屋還地，殊無理由。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提本院八十七年度重上字第三四八號被上訴人所提之辯論意旨狀、承諾書影本各乙份，並聲請詢問證人李仁福、廖瑞榮。乙、被上訴人方面：一、聲明：上訴駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠查系爭納骨堂建物係由上訴人向訴外人台灣人壽保險股份有限公司（下稱台壽公司）貸款七千零四十萬元後建造，由葛鑽及被上訴人擔任物上保證人，詎上訴人取得貸款後拒償本息，台壽公司催告將拍賣葛鑽及被上訴人所提供之抵押物求償，嗣後葛鑽及被上訴人不得不代上訴人償還貸款本息共計七千一百三十三萬一千七百九十二元後，乃訴請上訴人償還，案經判決上訴人應清償債務確定，足證系爭納骨堂基地及第一層建物並非上訴人以每坪一萬元出資購買。又系爭一二五之十二地號及一二五之一地號土地所有權均屬被上訴人所有，並非訴外人葛鑽所有，故上訴人絕不可能與葛鑽簽訂買賣契約並出資每坪一萬元購買系爭土地上納骨堂之基地及第一層建物，且上訴人亦未提出買賣契約以實其說。㈡查門牌號碼台北縣金山鄉尖山子十八之六號建物係由被上訴人配偶葛鑽申請建造執照後，變更起造人為上訴人，由上訴人續僱工興建，並取得使用執照，又葛鑽申請之建造執照及嗣後上訴人取得之使用執照，其建物建築地點均位於台北縣金山鄉○○段大水堀小段一二五之十二地號，不及於系爭一二五之一地號土地，且上開建物開工前之現場指界、埋設界標，均由工務局建管課之公務人員現場履勘無誤，復經台北縣汐止地政事務所人員親自指界、埋設界標，足證葛鑽並不知界址所在，系爭建物侵占鄰地核與葛鑽無關，葛鑽及被上訴人並無指界時故意越界之情事，上訴人所辯，並無足取，此由上訴人於原審之訴訟代理人於八十六年六月十七日辯論時之陳述亦可推知，至於證人廖瑞榮所為證言，係虛偽陳述，其所提出之委任契約書則係使用偽造證據，並不足採。㈢綜上所言，兩造間既無任何「契約」關係存在，被上訴人從未同意上訴人使用系爭一二五之一地號上任何範圍之土地，且葛鑽及被上訴人並無「指界時故意越界」之情事，則上訴人謂：葛氏夫婦既將自始已越界之未完工工地轉予上訴人公司繼續興建，則該工地實際占用之基地（包括越界占用土地部分）自應解為均係被上訴人同意上訴人公司使用之範圍云云，顯無足取。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提臺北地方法院八十六年度重訴字第一三五 ○號判決、本院八十七年度重上字第三四八號判決及確定證明書影本各乙份，並聲請詢問證人洪立仁。丙、本院依職權調閱臺灣臺北地方法院八十三年度自字第九四○號刑事卷、本院八十四年度上訴字第二七六六號刑事卷、最高法院八十六年度台上字第五六三○號刑事卷、本院八十六年度上更㈠字第九七七號刑事卷、臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度執他字第三九○八號執行卷、臺北縣政府八十金建字第一五三三號建造執照（含使用執照八四金使字第一六五六號）乙宗、台北國際商業銀行葛鑽帳號 0000000000之往來明細帳影本乙份。理　　　由一、被上訴人起訴主張：伊係台北縣金山鄉○○段大水堀小段一二五之一地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，詎上訴人於八十二年間意圖不法之利益，建造門牌號碼台北市金山鄉尖子山十八之六號建物時，未得被上訴人之同意，將建物一部分建於系爭土地如原判決附圖黃色部分所示，無權占有伊之土地，該建物於八十二年五月三十一日竣工，於八十五年六月五日辦理建物登記，致生損害於伊，爰依民法第七百六十七條之規定、不當得利及侵權行為法律關係，請求命上訴人拆除如原判決附圖黃色部分所示面積一三九一平方公尺之建物，將系爭土地交還予被上訴人，並自建物峻工日即八十七年七月一日起至拆除建物交還土地之日止，按月給付被上訴人九千五百八十五元之判決。二、上訴人則以：被上訴人與訴外人葛鑽（已於八十七年二月二十四日死亡）係配偶關係，二人均為上訴人公司股東，八十年至八十一年間，葛鑽、被上訴人夫婦二人擬自行於被上訴人所有坐落台北縣金山鄉○○段的水堀小段一二五之十二地號土地上興建納骨堂出售，乃由被上訴人出具土地使用同意書，以葛鑽為起造人申請建築執照，並由葛鑽出面與富鼎公司洽談興建工程事，委由富鼎公司承造，葛鑽與被上訴人為顧及日後方便向銀行申辦建築融資貸款，乃借用福壽園公司名義與富鼎公司簽訂工程合約，至八十一年七月間，納骨堂興建工程地基已全部完成，且第一階層建物已近完成階段，葛氏夫婦二人始向上訴人公司負責人陸宜芳表示伊等因資金不足，無力繼續完成興建，希望由公司出資承受該工地繼續興建，上訴人公司負責人陸宜芳乃同意以每坪一萬元承受該土地，內含已完成地基、第一階層建物及興建納骨塔所使用土地之代價，此外雙方並同意以每坪一萬元之代價由被上訴人另提供台北縣金山鄉○○段大水堀小段三五之三地號土地三千多坪供上訴人公司興建草坪式納骨塔，嗣後上訴人公司並付清全部價款，因當時雙方均為公司之股東，只有口頭約定，惟此並不影響買賣契約之效力，故系爭土地係上訴人公司所有，暫時信託登記於被上訴人名下，被上訴人無權請求拆屋還地。又本件原定興建納骨堂之一二五之十二地號係八十年四月二十三日分割自一二五之一地號，分割當時有請地政事務所之人員到場測量、定界樁，嗣納骨堂工地經台北縣政府核發建造執照，葛鑽會同李仁福、廖瑞榮到現場放樣時，因靠近山脊會增加開挖費用，經葛鑽決定左移，以致於興建之初即已越界，上訴人公司承受葛氏夫婦之納骨堂工地後，並不知越界之情事，僅承續原建築基地及第一階層往上逐層建築，並未再橫向擴大建築面積，一二五之一、一二五之十二地號土地均屬被上訴人所有，葛氏夫婦既將自始即已越界之未完工工地收取代價轉予上訴人公司繼續興建，則該工地實際占用之基地，自應解為均係被上訴人同意上訴人公司使用之範圍，而須容忍上訴人公司使用系爭土地。退步言之，縱被上訴人從未同意上訴人使用系爭一二五之一地號上任何範圍之土地，惟興建之初越界者，乃為葛鑽，依當時約定葛鑽負有使上訴人合法使用越界之一二五之一地號土地之義務，今葛鑽既已死亡，由被上訴人繼承其權利義務，被上訴人即負有讓上訴人合法使用一二五之一地號土地之義務，其訴請拆屋還地，殊無理由等語，資為抗辯。三、本件被上訴人主張伊為系爭土地所有權人，上訴人所有坐落門牌號碼台北縣金山鄉尖子山十八之六號建物占有系爭土地如原判決附圖黃色部分所示面積一千三百九十一平方公尺之事實，業據提出土地所有權狀（原審卷㈠第九頁）、土地登記謄本（同上卷第一０頁）、建物登記謄本（同上卷第一二頁、第一三頁）、使用執照申請書（同上卷第一一頁）各乙份在卷佐證，並為上訴人所不爭執，且經原審勘驗現場並囑託台灣省地政處土地測量局測量屬實，亦有勘驗筆錄（同上卷第八一頁、第一二０頁）、鑑定書含圖各乙份（同上卷第一二五頁、第一二六頁）在卷可稽，自堪信為真實。四、上訴人雖以前揭情詞置辯。惟查：㈠按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院七十二年度台上字第一五五二號、八十二年度台上字第一四四一號、八十五年度台上字第一一二０號判決參照）。㈡上訴人主張八十一年七月間，納骨堂興建工程地基已全部完成，且第一階層建物亦已幾近完成階段，被上訴人夫婦始向上訴人公司負責人陸宜芳表示伊等資金不足，無力完成繼續興建，希由上訴人公司出資承受該土地，繼續完成興建，上訴人見該工程已取得合法建造執照，並已幾近完成第一階層，乃同意以每坪一萬元承受該工地，內含地基、第一層建物及興建納骨塔使用土地之代價，另同意以每坪一萬元之代價由葛鑽提供台北縣金山鄉○○段大水堀小段三五之三地號土地三千多坪，供上訴人興建草坪式納骨塔云云，無非以其將價款滙入葛鑽於第一銀行仁和分行及葛鑽經營之孝行企業有限公司台北區中小企業銀行（應為台北國際商業銀行）社子分行之存款帳戶內、被上訴人另案所提言詞辯論狀及葛鑽變更起造人同意（理由）書為其證據方法。惟經本院函第一商業銀行及台北國際商業銀行查葛鑽帳號000000000號、孝行企業有限公司帳號0000000000000號自八十一年七月一日至八十二年十一月三十日之往來明細，雖上開銀行以八十九年六月二十一日一仁行字第一一八號函附往來明細帳影本共三十五張、八十九年六月二十三日社字第九一號函附往來明細共四張，而各該明細帳中之借方金額並未顯示係上訴人所滙入，上訴人復未能舉證證明其承受系爭一二五－十二地號土地是多少坪，有無包括前揭無權占有部分，自無從比對各該借方金額與全部使用土地代價是否相符，實不足以證明兩造間有使用系爭土地之約定，遑論是買賣契約。再者，被上訴人雖於本院八十七年度重上字第三四八號清償債務事件中，具狀陳稱：「事實上，該六千萬元之滙款，則係上訴人給付被上訴人提供福壽園公司建造觀音殿納骨塔建地之對價，此因兩造曾約定，由被上訴人（地主）提供自己土地給上訴人負責之福壽園公司建造納骨塔，因上訴人使用被上訴人之土地，不能白白使用，故滙款給被上訴人，作為給付使用土地之對價」，姑不論上開陳述是否屬實，被上訴人當初自系爭一二五－一地號土地分割出一二五－十二號土地面積為六０一三平方公尺，乃專供興建上開納骨塔之用，此為兩造所不爭執，被上訴人且為此而提出土地使用同意書，縱兩造就上開一二五－十二地號土地及三五之三地號土地有成立使用土地之契約，亦不及於系爭被占用之一二五－一地號土地，上訴人自不能執上開一二五－十二既分割自一二五－一地號，其於一二五－十二地號既有使用權，亦得使用系爭一二五－一地號土地為其有正當權源之論據。又葛鑽出具變更起造人同意書中雖載有：「．．．原起造人因資金不足，擬交由新起造人建築．．．」等語，惟工程因資金不足而變更起造人原因多端，不以成立買賣契約為限，即合建者亦比比皆是，上訴人以上開變更起造人之同意書為兩造已就前揭一二五－十二及二三五地號土地已成立買賣契約之立證，殊有未足。末者被上訴人主張其與上訴人間就前揭土地成立買賣契約，無非擬兩造於八十一年七月間成立買賣契約之初，因上開納骨塔已越界建築至幾完成第一階層，上訴人乃概括買受被占用之系爭一二五－一地號土地，惟依建築物勘驗紀錄表所載，地下室於八十一年七月九日完成申報（見原審卷㈠第一四六頁），則兩造果有成立買賣契約，當時上開納骨塔僅完成地下室申報，尚未完成第一階層，亦即未越界建築，上訴人何能概括買受被占用之系爭一二五－一地號土地？從而兩造間就前揭土地無論是否成立買賣契約，均不能免上訴人無權占有之責。㈢系爭一二五－十二地號土地係於八十年四月二十三日自同小段一二五－一地號土地分割而來，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本（同上卷第一一０頁）乙份附卷足稽，系爭一二五－十二地號土地面積為六０一三平方公尺、與前揭觀音納骨塔之使用執照（八十四金使字第一六五六號使用執照附於原審卷㈠第七六頁）上所載建築基地面積六０一二．九四平方公尺對照以觀，足見系爭一二五－十二地號土地分割自同地段一二五－一號土地，且為興建前揭納骨塔之用，倘前揭包括同前小段一二五－一地號土地共十五筆均為上訴人所買受，而信託登記予被上訴人，則被上訴人為上開分割以建納骨塔，上訴人何需再支付價金？益見上訴人上開抗辯不實。又上開使用執照所載納骨塔基地面積與上開一二五－十二地號面積，相差０．０六平方公尺，幾乎相同，可見上訴人之興建納骨塔與被上訴人之分割土地，均一致認為上開一二五－十二地號土地面積足供建納骨塔用，而毋庸以其他土地補其不足。㈣葛鑽申請之建造執照及上訴人嗣申請取得之使用執照，上開納骨塔建築物均位於台北縣金山鄉○○段大水堀小段一二五－十二地號土地，不及於同小段一二五－一地號土地，此為兩造所不爭執，並有台北縣政府工務局八十金建字第一五三三號建造執照（同上卷第五０頁）、台北縣政府工務局八十四金使字第一六五六號使用執照（同上卷第七六頁）各乙份在卷佐證，足見台北縣政府工務局僅對建於上開一二五－十二地號土地上之納骨塔發建造執照及使用執照，上訴人應於該地號土地內興建納骨塔。又門牌號碼台北縣金山鄉尖山子十八之六建物，係由被上訴人之配偶葛鑽申請建造執照，嗣於八十一年八月十一日由葛鑽申請變更起造人，改以上訴人任起造人並續建，此為兩造所不爭執，並有變更起造人同意（理由）書（同上卷第一四七頁）、工程合約（同上卷第五一頁至第六六頁）各乙份附卷足憑。則上開建物並非自始至終以葛鑽為起造人，而於興建中更換起造人，由上訴人為起造人而續建，惟該建物於建至基礎一樓時，何人為起造人，當時逾界建築被上訴人或葛鑽是否知情？查上開建造執照所附建築物勘驗紀錄表欄載明：「地下室於八十一年七月九日完成申報、同年十二月七日第一層完成申報」（同上卷第一七五頁背面），可見該建物第一層完工前，葛鑽早於八十一年八月十一日已申報變更起造人，其未參與該建物第一層之起造甚為明顯，自難指其於該建物基礎層越界明知而為之，上訴人抗辯接手時已越界云云，自不足採。再者，葛鑽於申請建造執照之初，因該建物之基地即前揭一二五－十二地號土地為被上訴人所有，乃由該土地所有權人即被上訴人立土地使用同意書（見建造執照卷第二九頁）送核，嗣變更起造人後，上訴人亦自被上訴人取得土地使用同意書（同上卷第六七頁）送核，上訴人於變更起造人時即知應再取得被上訴人之土地使用同意書，何以於越界時，竟不向被上訴人取得土地使用同意書，寧有是理？又上訴人一再辯以越界均係葛鑽決定為之，則葛鑽於異於建照範圍所載，將建築線向左移時，既為上訴人所明知，則於申報完工時，即應為建築線左移之記載或申請變更，上訴人竟仍申報「均按原核准圖施工」，且任申報起造人及監造人立完工證明（見同上卷第二三七頁），此與建築常規相悖，是其所辯，殊難採信。㈤證人李仁福雖證以：「系爭工程自拿到建造執照至完工均由我承造，放樣時會會同建築師、地主，由他們來決定如何做，施工時無人表示越界，當時葛鑽稱土地是他的，要我怎樣做就怎麼做，有無越界我不知道，因山坡地較難放樣，有放樣好幾次，第一次放樣時發現若如此興建工程款會增加，因山坡地關係會增加擋土牆的工程款，第二次放樣有通知他們來，．．．第三次放樣因發現費用太高，須移動位置，葛鑽稱土地都是他的，就照他意思施工，．．．不知越界之事．．．（本院卷第九四頁），因證人李仁福即本件建物工程承攬人富鼎公司負責人，系爭建物是否越界與其利害相關，所為證言易為偏頗，本難期真正，況其明知系爭土地非葛鑽所有，即使葛鑽使用，尚須取得被上訴人之同意書，何能僅憑葛鑽之口頭指使即任意移動建築線？又系爭建物施工期間基礎層建竣前有變更起造人，而上訴人與被上訴人間又無任何關係，承攬工作人竟不將此移動建築線事實告知上訴人，亦與常情相悖，是其證言，殊難置信。又另一證人廖瑞榮證以：「葛鑽委託我辦理規劃設計、執照申請及工程監督執行等事宜，他還有一百多萬尾款尚未給我，系爭建物是我監造，土地分割後均為葛鑽的土地，要興建納骨塔，因其右邊有山脊，經放樣後，營造廠有提出此部分會加深開挖十公尺，因此有權宜之決定，是要繼續增加費用開挖，還是將其位移？因此營造場會同我及葛鑽會勘，會勘後決定位置左移，我告知葛鑽若左移，會牽涉使用執照越界問題，葛鑽則稱沒有關係，土地都是他的，會勘時未通知土地所有權人，因葛鑽是起造人且為墓園負責人．．．，會勘後向縣政府申報開工前，整個建物是向左移，為了節省經費，．．．剛開始起造就越界，土地是葛鑽的，所以葛鑽稱沒有關係，且內政部有解釋令，若有越界袛要有臨地同意書亦是可以．．．」（同上卷第六八、六九頁），惟查該證人既為建築專業人員，即知建物坐落基地非屬於起造人所有時，應有土地所有人之土地使用同意書，其為系爭建物之規劃設計、執照申請及工程執行監督，對於系爭一二五－十二地號土地非屬葛鑽所有自知之甚詳，且由葛鑽提供被上訴人立具之上開土地使用同意書附卷送核，系爭一二五－一地號土地為被上訴人所有，而非葛鑽所有，該證人竟僅因葛鑽稱左移之土地為其所有即聽從而左移越界，且未要求葛鑽提供系爭土地之使用同意書，此與常情相悖，況葛鑽申請變更起造人後，該證人且促變更後之起造人即本件上訴人另提被上訴人立具系爭一二五－十二號土地使用同意書供有關機關審核，其竟不告知上開越界建築事，使上訴人無從知悉並要求被上訴人提供系爭一二五－一地號土地使用同意書，殊與建造執照、使用執照申請常規相悖。又本件尚乏證據足證葛鑽確指示越界建築，上開證言復不符經驗法則，亦難遽信，自不能執為有利於上訴人之論據。要之，上訴人所提證據並不足以證明系爭建物之越界建築係葛鑽所為，系爭土地所有權人之被上訴人又未同意供上開建築用，無論葛鑽與被上訴人夫妻間採何種財產制，自不能僅憑葛鑽為原始起造人即謂越界建築係其所為，而被上訴人為其配偶亦當然同意上開越界建築，依首揭說明，上訴人前揭占有，自無正當權源，應無疑義。五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還，對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。本件上訴人既有上述無權占有之情事，已如前述，則被上訴人主張上訴人無權占有，本於上開規定，請求上訴人將無權占有被上訴人所有坐落台北縣金山鄉○○段大水堀小段一二五之一地號土地如原判決附圖黃色部分所示之建物拆除，並將土地返還被上訴人，即非無據。六、又按民法第一百七十九條前段規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。上訴人等無法律上之原因及權源卻占用上開土地如原判決附圖所示部分面積使用，消極地減免其應支付使用土地之代價而受有利益，同時亦致使被上訴人受有相當租金之損害，依最高法院六十一年台上字一六九五號判例意旨：「無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念」，並參照土地法第一百零五條基地租用準用同法第九十七條「城市地方房屋之租金以不超過土地及其建物申報總價額年息百分之十為限。」等規定，上訴人即應給付相當於租金之使用土地代價。又所謂土地之總價額，土地法施行法第二十五條規定，依法定地價；而法定地價，依土地法第一百四十八條規定：「土地所有權人依本法所申報之地價為法定地價」。查系爭土地有納骨塔依山坡斜梯而上，現場建物大致已完成，但還未營業使用，業經原審勘驗屬實，並有勘驗筆錄在卷可憑。原審斟酌系爭土地之位置、繁榮程度、上訴人利用該土地之經濟價值及其所受利益，認以上開土地申報地價年息百分之五作為計算損害金之標準為適當。而系爭土地之申報地價，於八十年七月為每平方公尺二百零八元、八十三月七月為每平方公尺三百六十元、八十六年七月為每平方公尺四百四十元，此有台北縣地政事務所八十八年十一月三日八八北縣汐地三字第一一二九八號函（見原審卷㈡第四九頁）在卷可稽，從而被上訴人請求上訴人自上開建築物竣工（八十二年五月三十一日）日至八十六年六月三十日止，及自八十七年七月一日起至返還土地止（原審判決漏載「至返還土地止」）之損害金，計算如原審判決附表所示，自應准許。七、綜上所述，被上訴人本於所有權及不當得利之法律關係，請求上訴人拆除如原判決附圖所示之建物，並交還土地及給付如原審判決附表所示之金額，洵屬正當。原審所命上訴人拆屋還地及給付損害金部分，並為准免假執行之宣告，核無不合，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經審酌均無礙於本院前述認定，無一一論述之必要。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　五　　　月　　二十二　　日臺灣高等法院民事第十七庭審判長法　官　鄭　雅　萍法　官　吳　謀　焰法　官　許　文　章右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　五　　　月　　二十九　　日書記官　陳　明　俐附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院八十九年度上字第五０七號

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