八十九年度上字第六六九號｜民事：不動產所有權移轉登記｜裁判日期：89 年 10 月 17 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度上字第六六九號上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　蕭顯忠律師被上訴人　環泥建設開發股份有限公司設台北市○○○路○段五六○號八樓法定代理人　李嘉明　　　住訴訟代理人　陳建勳律師右當事人間不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十九年三月二十四日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第五一四○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文原判決廢棄，發回臺灣台北地方法院。事實甲、上訴人方面：壹、聲明：一、原判決廢棄。二、被上訴人在第一審之訴駁回。三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、民事訴訟法第一百三十六條第一項規定「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。」可知送達處所非必限於應受送達人之戶籍地，即其居所或營業所皆在可送達之列。二、民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款固規定「對於當事人之送達，有左列各款情形之一者，受訴法院得依聲請，准為公示送達：一、應為送達之處所不明者」，惟「民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款所謂『應為送達之處所不明者』，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言，其『不明』之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之」。亦經八十二年台上字第二七二號判例著明，故若聲請公示送達人明知應受送達人之送達處所而諉為不知，以欺騙法院方式矇騙法院聲請公示送達，而法院就訴訟文書上可查知之送達處所，竟疏未注意遽准為公示送達，則其公示送達程序自屬違法。三、按上訴人於民國八十四年七月間與被上訴人簽約訂購其所興建之青年守則Ａ３棟三樓房地，簽約時已明白告知，上訴人之戶籍地為台北市○○區○○路六巷九弄六十二號五樓，惟因開店之故，實際居住於店址台北市○○路○段三四五巷四弄十六號，故契約上另載明通信地址為上開仁愛路住址，被上訴人亦皆將繳款之通知送達該址，後上訴人將店址遷往台北市○○路三七一號一樓，立即通知被上訴人改按該址送達通知，上訴人亦因之得每期接獲通知繳款，雖上訴人於八十五年十二月二十二日結婚，於八十六年一月九日將戶籍遷入夫家房屋即台北市○○區○○路七巷四十三號五樓，惟實際夫妻二人皆住於莊敬路住址，東湖路房屋則無人居住，而被上訴人始終明知上訴人居住莊敬路，故從未將繳款通知寄至東湖戶籍地，即被上訴人於八十八年九月一日委託陳建勳律師寄發律師函時，亦寄至上訴人之台北市○○路三七一號一樓住址，有該函件（證一號）可以證明，即其提出於原審之二紙雙掛號回執亦皆載明上訴人之住址為莊敬路住址，乃被上訴人竟隱瞞上訴人之實際住址而諉為不知，聲請原審准予公示送達，而原審就被上訴人提出之戶籍謄本明顯可看出上訴人於八十六年即設籍東湖路住址，而被上訴人遲至八十八年九月一日及八十八年十月五日二次律師函之雙掛號回執皆載明上訴人之地址為台北市○○路三七一號一樓，可知上訴人之較新住址為莊敬路住址，乃竟未按該址送達，遽以戶籍地未能送達即准予公示送達，依民事訴訟法規定及判例要旨，原審之送達程序顯然違法。四、民事訴訟法第四百五十一條第一項規定「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。」按如前所述，第一審之公示送達程序違法，其訴訟程序顯有重大瑕疵，致上訴人在原審失去答辯之機會，為維持審級制度，請本院將本件發回原審重新審理，以維法制。五、原審判命上訴人辦理所有權移轉登記係以上訴人未依約給付房地價款，經被上訴人依法解除契約為理由，惟實際上違約者為被上訴人而非上訴人，按上訴人與被上訴人簽約後，即每期按期繳款，至期自備款全部繳清，銀行貸款手續亦辦妥，被上訴人通知上訴人於八十八年六月三十日辦理交屋手續，上訴人因房屋已完工，乃親至現場察看，始發覺工程品質粗劣，瑕疵不勝枚舉，舉其大者即有十六項之多，更嚴重者，被上訴人以廣告及銷售人員之推銷，皆以上訴人所購為標準之樓中樓，完工後竟係違法之夾層屋，上訴人乃於八十八年七月一日以郵局存證信函通知被上訴人（證二號），請求被上訴人應於交屋前修補瑕疵，於被上訴人修補瑕疵前，上訴人應無付款之義務，上訴人並委請禾欣國際有限公司估價，認自行修補瑕疵之費用為二十八萬六千七百五十元（證三號），而被上訴人出售樓中樓，未依約履行而僅能做為違法之夾層屋，房屋之價值約減損九十萬五千元，上訴人乃於存證信函中請求被上訴人是否願自行修補瑕疵或由上訴人修補瑕疵，費用自價款扣除，並扣除房屋減損之金額後將餘款付清，被上訴人始終置之不理，上訴人乃於八十八年七月十五日再次以存證信函（證四號）催促被上訴人，並再度表示願自行修補房屋之瑕疵，扣除修補費用及房屋減少價值之金額後，願將餘款付清，請被上訴人辦理交屋手續，為被上訴人所拒，可知自始至終，違約者為被上訴人，其藉口解除契約顯不合法，為此請求本院判決如上訴之聲明或將本件發回原審重新審理，以保權益。叁、證據：除援用原審提出者外，補提：一、信封影本乙份。二、單價分析表影本乙份。三、存證信函影本二份。四、廣告影本二份。五、報紙影本乙份。六、台北縣政府函影本乙份。乙、被上訴人方面：壹、聲明：一、上訴駁回。添二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。添貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、第一審送達程序並無違法。添二、按「當事人對於訴訟程序規定之違背，得提出異議。但已表示無異議或知其違背或可知其違背，並無異議而為本案辯論者，不在此限」，民事訴訟法第一百九十七條第一項定有明文。經查，本件上訴人既於本院第一次行準備程序時，對於第一審送達程序表示無異議，則依前揭規定，自宜解為已喪失責問權，而不得復為爭執，併此敘明。三、關於上訴人主張系爭房屋「工程品質粗劣，瑕疵不勝枚舉。舉其大者，即有十六項之多，更嚴重者，被上訴人以廣告及銷售人員之推銷，皆以上訴人所購為標準之樓中樓，完工後竟係違法之夾層屋」云云，並不實在，被上訴人鄭重否認，並分別說明如后：㈠對於上訴人八十九年六月二十八日所提證三號單價分析表之形式及實質真正， 被上訴人均予以否認。添㈡對於上訴人八十九年六月二十八日所提證二號、證四號存證信函之形式真正， 被上訴人固不爭執，惟此乃上訴人片面製作之私文書，其所述內容與事實不符 ，被上訴人否認其實質內容之真正。添㈢對於上訴人八十九年七月三十一日所提證一號廣告單之形式真正，不爭執。而 由此兩造所不爭執為真正之廣告單內載「不賣夾層、不賣二次施工」、「中規中矩，以回歸三米一挑高的標準層」等語，明顯可以看出上訴人於買受系爭建物時，買受之系爭建物乃為挑高三米一之標準層，而非有二次施作夾層之樓中樓，並無誤信之虞，至為顯然。從而，上訴人主張「欲購之房屋為樓中樓」云云，並不實在。至於上訴人指稱廣告單中之「圖片顯示三樓為二層房屋」云云，似有誤解，不知上訴人如何由圖片中看出三樓為二層房屋？又如何論斷「三人在三樓之上層」？上訴人應妥為說明、舉證。㈣關於上訴人主張，每坪二十一萬餘元之單價，為樓中樓房屋之價格云云，被上訴人鄭重否認。添㈤對上訴人八十九年七月三十一日所提證三號報紙影本所示「ＹＥＳ世貿預售屋」與本件無涉，自無法比附援引。四、關於上訴人以證四號台北縣政府函主張「系爭青年守則社區內之游泳池係以景觀水池變更之違建」云云，茲說明如后：按游泳池未能以游泳池名義申請，乃礙於法令規定，然實際上均有游泳池之各項功能及設備，不因其所申請之建造執照或相關圖說在形式上未載有「游泳池」文字，即認所為廣告有虛偽不實、引人錯誤，或有買賣瑕疵，此有最高法院八十四年度台上字第一七七一號判決（參被上證一）及行政院公平交易委員會八十四年七月二十日公參字第○五三八二號處分書（參被上證二）足參。經查被上訴人已依約建有游泳池相關設備，符合契約預定效用，亦有現行使用中之照片（參被上證三）可憑，自不得遽指為瑕疵。叁、證據：除援用原審提出者外，補提公平交易委員會公報、照片各影本乙份為證。理　　由一、按「第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。」民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。又「：：因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，原審將第一審關於被上訴人部分之判決廢棄，發回更為審理，於法核無不合。」（最高法院六十九年台上字第三七五二號判例參照）。二、查上訴人於八十四年七月間與被上訴人簽約訂購其所興建之青年守則Ａ３棟三樓房地，簽約時已明白告知，上訴人之戶籍地為台北市○○區○○路六巷九弄六十二號五樓，惟因開店之故，實際居住於店址台北市○○路○段三四五巷四弄十六號，故契約上另載明通信地址為上開仁愛路住址，被上訴人亦皆將繳款之通知送達該址，後上訴人將店址遷往台北市○○路三七一號一樓，立即通知被上訴人改按該址送達通知，上訴人亦因之得每期接獲通知繳款，雖上訴人於八十五年十二月二十二日結婚，於八十六年一月九日將戶籍遷入夫家房屋即台北市○○○○路七巷四十三號五樓，惟實際夫妻二人皆住於莊敬路住址，東湖路房屋則無人居住，而被上訴人始終明知上訴人居住莊敬路，故從未將繳款通知寄至東湖戶籍地，即被上訴人於八十八年九月一日委託陳建勳律師寄發律師函時，亦寄至上訴人之台北市○○路三七一號一樓住址，有該函件（證一號）可以證明，即其提出於原審之二紙雙掛號回執亦皆載明上訴人之住址為莊敬路住址，乃被上訴人竟隱瞞上訴人之實際住址而諉為不知，聲請原審准予公示送達，而原審就被上訴人提出之戶籍謄本明顯可看出上訴人於八十六年即設籍東湖路住址，而被上訴人遲至八十八年九月一日及八十八年十月五日二次律師函之雙掛號回執皆載明上訴人之地址為台北市○○路三七一號一樓，可知上訴人之較新住址為莊敬路住址，乃竟未按該址送達，遽以戶籍地未能送達即准予公示送達，依民事訴訟法規定及判例要旨，原審之送達程序顯然違法。兩造並無明確合意願由本院就該事件為裁判，揆諸前揭法條及最高法院判例意旨，自上訴人於準備程序就受命法官詢以是否由本院審理，僅答：沒關係。但於言詞辯論期日則明示拒絕辯論，聲明廢棄發回更審。自應將原判決廢棄，發回原審更為審理，以維上訴人審級利益。三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　十　　　月　　十七　　日民事第八庭審判長法　官　鄭　三　源法　官　王　淇　梓法　官　郭　松　濤右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　十　　　月　　十八　　日書記官　方　素　珍附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院八十九年度上字第六六九號

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