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臺灣高等法院八十九年度上字第七七四號

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台灣高等法院民事判決　八十九年度上字第七七四號 上　訴　人　甲○○ 被　上訴人　乙○○○ 右當事人間請求返還墊款等事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二十九日臺灣板 橋地方法院八十六年度重訴字第二九○號第一審判決提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過叁佰壹拾陸萬壹仟零肆拾陸元部分，及該部分假執行之 宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十九，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：兩造曾提供系爭土地，共同委任承造人林合盛承造系爭建物，並 由兩造與林合盛簽訂系爭工程合約書，嗣由兩造任起造人，承造人為林合盛，監 造人為建築師邱木城，並約定上訴人應負擔之工程款為新台幣（下同）四百三十 七萬六千七百元。詎因上訴人嗣後拒絕給付工程款，被上訴人委由柯文榮代理， 為上訴人代墊工程款三百十一萬一千五百七十五元、水電管線費一萬七千六百三 十三元、瓦斯管線費三萬三千四百一十九元，合計三百十六萬二千六百二十七元 ，爰依無因管理及不當得利之法律關係，二者選擇合併，訴請上訴人返還上開代 墊款。又本件建物業已於民國（下同）八十三年十二月二十四日峻工，詎上訴人 亦拒不會同辦理使用執照，為此依兩造八十二年八月三日協議同意書之約定，參 酌建築法第七十條規定，請求上訴人應就系爭建物之建築執照，即就台北市政府 工務局所核發八一建字第五八六號建築執照，協同被上訴人向台北市政府工務局 建築管理處辦理使用執照。另本件並無上訴人所指稱違反建築法規之情事等語。 並聲明駁回上訴人之上訴。 二、上訴人則以：兩造固與訴外人生產力營造廠股份有限公司負責人林合盛訂有系爭 工程合約書，惟系爭建物之設計藍圖未得上訴人同意，經建築師邱木城擅自更改 ，影響上訴人土地持分及使用比率，致上訴人損失至鉅。第二次變更後設計藍圖 亦未備送繪製套圖予上訴人，甚且因系爭建物位置遷移變動大，致水電無法裝配 。又系爭建物因已偏移，未建築於原設計基地上，且房屋高度與原建築圖不同， 建材亦有變更，自八十一年申請建築執照，至今已近十年，未能居住管理使用， 上訴人自無受有利益可言。因建商浮濫收費，所提之工程總價款顯不合理，追加 工程款亦未經上訴人同意，上訴人已於八十三年四月二十四日向建商及邱木城建 築師表示終止契約之意，系爭合建契約業因上訴人之終止而告消滅。上訴人支付 建商林合盛之工程款亦已近付清，依民法第五百零六條規定，上訴人自可拒付。 而當時訂立工程合約書時即與建商言明，給付工程款時業主各自單獨與承攬人林 合盛直接行使權利、義務，是上訴人一人終止契約，自屬合法。再上訴人並無與 晉強公司簽約，承造人為林合盛，並非被上訴人，要無需上訴人代墊款項，被上 訴人竟訴請上訴人給付工程款，殊不合理，實乃被上訴人與建商共同詐欺上訴人 。又被上訴人所提之代墊銀行匯款單，已為上訴人否認其真正，且認定書、收據 、協議書係偽造，上訴人並曾告知被上訴人勿代為支付工程款。況系爭建物違反 建築法第五十八條第六款、第七款及同法第三十九規定，可能被拆除，故上訴人 不願請領使用執照。系爭水電管線費亦為被上訴人違規申請，要求上訴人給付代 墊款，顯不合法。再者瓦斯之裝置亦以桶裝較為經濟，上訴人無庸申請瓦斯管線 之裝設。另原判決主文命上訴人給付三百一十六萬二千六百二十七元之部分，該 筆帳款有誤，須俟稅管單位計算後始能釐清等語，資為抗辯。並聲明㈠原判決廢 棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。 三、兩造不爭之事實： ㈠被上訴人主張：兩造曾提供系爭土地，共同委任承造人林合盛承造系爭建物，並 由兩造與林合盛簽訂系爭工程合約書，嗣由兩造任起造人，承造人為林合盛，監 造人為建築師邱木城，並約定上訴人應負擔之工程款為四百三十七萬六千七百元 ，約占工程總價之百分之三二點三等情，業據其提出工程合約書影本為證，復為 上訴人所不爭執。 ㈡系爭建物業已於八十三年十二月二十四日峻工，迄今尚未辦理使用執照等情，為 兩造所不爭執。 四、被上訴人起訴主張其與上訴人曾提供系爭土地，共同委任承造人林合盛承造系爭 建物，並由兩造與林合盛簽訂系爭工程合約書，嗣由被上訴人與上訴人任起造人 ，承造人為林合盛，監造人為建築師邱木城，並約定上訴人應負擔之工程款為四 百三十七萬六千七百元。詎因上訴人嗣後拒絕給付工程款，被上訴人委由柯文榮 代理，為上訴人代墊工程款計三百十一萬一千五百七十五元，並代墊水電管線費 計一萬七千六百三十三元、瓦斯管線費三萬三千四百一十九元，合計三百十六萬 二千六百二十七元。而上訴人拒絕協同辦理使用執照等情，業據其提出工程合約 書影本乙份、承造人林合盛出具之被上訴人代墊「工程代墊款通知」影本乙份、 承造人出具之被上訴人代墊「接水接電及瓦斯申請手續費通知」影本乙份、承造 人出具之被上訴人代墊「大台北瓦斯裝置工程款收據」影本乙份、協議同意書影 本乙份、認定書影本乙份、開工報告書影本乙份、使用執照申請表影本乙份、土 地登記簿謄本乙份、支票影本六紙、台北南海郵局第一八○二號存證信函影本乙 份、台北市工務局書函二份、建築執照影本乙份、台灣電力公司溢收費款退還証 明單影本二份、台北市自來水事業處收據影本乙份、大台北瓦斯公司瓦斯管線收 據影本乙份等為證。被上訴人亦自承上訴人就其代墊費用曾表示反對之意，是本 件所應審酌者為：管理人即被上訴人違反本人即上訴人之意思，代為支出前開費 用，上訴人是否亦得享有因管理所得之利益？上訴人是否負有協同辦理系爭使用 執照之義務？ 五、就系爭代墊款部分： ㈠、按「未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可 得推知之意思，以有利於本人之方法為之」；「管理事務利於本人，並不違 反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或 負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清 償其所負擔之債務，或賠償其損害」，為民法第一百七十二條、第一百七十 六條第一項所明定；又「管理事務不合於前條之規定時，本人仍得享有因管 理所得之利益，而本人所負前條第一項對於管理人之義務，以其所得之利益 為限」，民法第一百七十七條亦定有明文。 ㈡、本件上訴人固辯稱系爭建物未經伊同意即變更設計，影響上訴人土地持分及 使用比率，致上訴人損失至鉅，甚且因系爭建物位置遷移變動大，未建築於 原設計基地上，且房屋高度與原建築圖不同，建材亦有變更，違反建築法第 三十九條規定，無法取得使用執照，上訴人自無受有利益可言。上訴人亦已 於八十三年四月二十四日向建商及邱木城建築師表示終止契約之意，系爭合 建契約業因上訴人之終止而告消滅。上訴人支付建商林合盛之工程款亦已近 付清，依民第五百零六條規定，上訴人自可拒付云云。惟查： １、系爭建物變更設計圖係因於八十二年十月八日經台北市工務局建管處人 員段文龍至現場勘驗，發現水溝位置位於基地內，再於八十二年十二月 一日申請放樣勘驗，勘驗結果因其基地尺寸逾越建築線，需辦理變更設 計而不核准乙節，此有晉強公司會同監造人邱木城於八十二年十二月一 日送件之建築工程勘驗報告書、台北市政府工務局建管處八十二年十二 月六日北市工建施字第五六三五號書函附於台灣士林地方法院檢察署八 十四年度偵字第一○七○號上訴人告訴邱木城偽造文書等罪嫌之偵查卷 內可參，並經原審法院調取該卷核閱屬實，亦有該不起訴處分書附於原 審卷可稽。嗣邱木城依上開書函所示為建物相關位置尺寸後移六十公分 變更設計，並於八十三年四月十八日申請放樣勘驗經核准等情，亦有變 更前後建物第一層平面圖、建築執照變更設計申請書、八十三年四月十 八日建築工程勘驗報書及第一次變更系爭建造執照附表（二）附於上開 偵查卷內可憑。並經證人程純剛即系爭建物工地主任於上開偵查中證稱 ：八十二年十月八日建管處人員段文龍至現場勘驗時，上訴人亦在場； 證人邱于芳於上開偵查中證稱：上訴人同意變更設計並曾洽詢變更費用 問題等語甚明，復參酌上訴人亦於上開偵查中自承曾收到變更圖等情， 堪認上訴人對系爭建物之變更設計確實知情。再查系爭建物之變更設計 ，就上訴人所得分配之部分尚無減少，核係減少兩造對法定空間之使用 權（非所有權），建築線亦僅向後退六十公分，難認對上訴人之利益有 重大之損害，上訴人此部分所辯，即不足採。 ２、卷附認定書上之印文，業據台灣台北地方法院於審理八十六年自字第九 二八號上訴人自訴被上訴人涉犯偽造文書等罪刑事案件時，就卷附認定 書上上訴人之印文送法務部調查局鑑定，其結果核與上訴人於上開刑案 庭呈本人使用印章及委託書、起造人名冊上之印文相同，此有該局八十 七年一月十六日八七陸（二) 00000000號鑑定通知書附上開刑 事卷內可憑，並經原審法院調取上開刑事卷核閱無訛。上訴人認定書上 之簽名，經本院刑事庭（八十七年度上字第一七七六號偽造文書案件） 取得上訴人曾簽名之文書送請法務部調查局鑑定，亦認為認定書上之簽 名，與上訴人簽名之八十二年五月二十八日所立字據及八十二年六月十 八日所書之授權書簽名相同，有該局八十七年七月二十七日（八七）陸 （二）八七○五四三九○號函附於前開刑事卷可證（請見本審卷第九二 頁），足認卷附認定書上之印文及簽名均屬真正，尚非偽造，上訴人此 部分所辯認定書偽造乙節，實不足採。又認定書內容並無不實乙節，亦 經證人邱木城、林合盛於上開刑案審理中證述甚明，拆屋費一百二十九 萬元部分，係上訴人要求被上訴人先行代墊之款項，此部分代墊款項， 亦經上訴人返還被上訴人，該部分與本案無涉，業據被上訴人陳述明確 （請見原審卷第三九頁、第七六頁、第一○六頁），上訴人對業已清償 拆屋費並不爭執（但上訴人係主張清償與林合盛，請見原審卷卷一，第 八○頁、第二四九頁），則上開拆屋費用與本件無關。上訴人復抗辯： 係受脅迫而為云云，然未能舉證以實其說，殊難採信。是上訴人據此為 由終止契約云云，即難認為有理由。拆屋費用與被上訴人主張之本件代 墊款項，亦不相同，尚不足為上訴人無庸給付本件代墊款有利之認定。 ３、上訴人固抗辯：曾於八十三年四月二十三日即終止系爭合建契約云云。 惟此為被上訴人所否認，證人邱木城亦到庭證稱：我是本件建築師，建 照有開工展延及完工展延，開工展延我有辦理，完工展延我有無辦理我 記不清楚，但執照絕無作廢，我記得本件有在竣工期限內將使用執照聲 請掛號，施工過程中上訴人未曾向我表示要停止施工，我還曾告知上訴 人如有困難可提供資金週轉，一直到房屋磁磚已經貼好，才聽聞被上訴 人說有幫上訴人代墊款，當時並未聽聞有糾紛，變更設計的章確實是上 訴人同意用印等語綦詳（見原審法院八十八年十二月八日言詞辯論筆錄 ），堪認被上訴人此部分主張屬實。惟不論上訴人是否曾於八十三年四 月二十三日終止合建契約，抑嗣後以律師函表明終止合建契約。按「第 二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約 者準用之」，「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約 當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之」 。民法第二百六十三條、第二百五十八條第一項、第二項定有明文。系 爭合建契約之定作人既為上訴人與被上訴人二人，有合建契約可證，系 爭房屋係五樓建築，土地共有，其契約性質無從獨立分割，缺一不可， 則終止契約之意思表示自應由兩造全體向承攬人為之，上訴人單方所為 之終止契約意思表示，於法不合，自不生終止之效力。至於契約立約當 事人三方各執一份，核屬一般交易行為所常見，上訴人執此辯稱：契約 性質可分云云，為無理由。 ４、原審法院依職權向台北市工務局函查系爭建物是否曾申請使用執照，如 曾申請，其准駁原因為何？固經該局以八十八年六月四日北市工建施字 第八八六五○八六四○○號函覆稱：「有關系爭建照於八十四年八月二 日申請使用執照，審查結果不符部分計有：「㈠申請書填寫未齊全。㈡ 檢附照片不全。㈢竣工建築圖與核准圖部分未改善。㈣建造執照已逾竣 工期限（執照有效日期八十三年九月二十四日止）。㈤基地環境未整理 完畢。」，有該函可參。惟參酌證人學進隆即台北市工務局人員到庭證 述：「在二、三年前我有看過，系爭使用執照審查表是我填寫，其中申 請書少起造人印章，照片部分可能角度問題仍有不足，此是可補正，竣 工建築圖與核准圖樣部分並未相符，但如果符合建築法第三九條規定， 不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容等 得於竣工時一併報驗，與使用執照一起申請即可，當時我去現場看並沒 有很大差異，在施工管理部分時就建築物及建築線的關係要核對與核准 圖是否與核准圖相符，本件業已通過管理審核，且查驗已授權建築師簽 證，本件業已簽證，本件不符合部分並不影響建物之結構及高度、面積 ，不符部分是建築物外觀及隔間略有不符，至於基地環境未整理是垃圾 未清掉，都可改善，至於建造執照雖已逾竣工期限但本件已於期限內報 備竣工，我們就不認他是逾期。在施工過程中應已查明建物及建築線之 關係，應不會偏離，不明白上訴人所言，在施工管理部分時我們均會丈 量建物與建築線之位置及建物之長、寬、高，如果不影響建築物規格及 面積大小，應可以變更設計或於竣工時一併申請」等語（見原審法院八 十八年九月六日言詞辯論筆錄）；台北市政府工務局八十三年九月二十 一日（八三）北市工建字第五七三一○號書函記載：「八一建第五八六 號建照，申請增加地下層工期乙節，經核尚符本府八十三年一月六日八 三府工建字第八三○○○○五號函規定，准予最後竣工期限展延至八十 三年十二月二十四日」；依台北市政府工務局八十八年十二月四日北市 工建字第八八三五二三三九○○號函所載：「系爭建照工程經查起、承 、監造人業報備完工」；及本院向台北市政府工務局函查本件是否有違 反建築法規，經該局九十年三月十二日以北市工建字第九○四二五五六 八○○號說明：「三、．．．本案經查施工管理卡卷內資料本建築工程 依規定申報放樣勘驗、基礎版勘驗、地下一樓版勘驗、一樓版勘驗、二 樓版勘驗、三釋版勘驗、四樓版勘驗、五樓版勘驗及屋頂版勘驗，其監 造人及承造人暨專任工程人員業已簽証現地報告表，表示現地與圖說相 符、主要結構位置、高度、面積、尺寸與圖說相符、主要構造所使用材 料品質、強度符合規定（如附件三），並無建物偏移、原執照查驗單副 本及相片不全、竣工圖樣與核准圖樣部分未符、基地環境未整妥，另本 建照工程起造人因涉及糾紛，其起造人之一甲○○君並未於使用執照申 請書會章等，尚未補正完成而未核准使用執照（如附件四）。」等語， 有各該函可證（請見原審卷卷三，第八一頁；本審卷第一○六頁至第一 ○七頁），本件既經監造人、承造人及專任工程人員簽証現地報告表， 表示現地與圖說相符，主要結構位置、高度、面積、尺寸與圖說相符， 主要構造所使用材料品質、強度符合規定，並無建物偏移、高度不符與 變更建材等情事，則當然無建築法第五十八條第六款：「主要構造或位 置或面積與核定工程圖樣及說明書不符者」之情形，被上訴人主張上開 「申請書填寫不齊全」乙節，實係上訴人不肯會章所致；另就「檢附照 片不全」、「竣工建築圖與核准圖部分未改善」部分，待上訴人會章後 ，再由建商負責即可補齊；且系爭建物之主要結構、高度、面積等均無 問題，僅須待再申辦使用執照時再行補正即可，系爭建物亦已於最後竣 工期限即八十三年十二月二十四日前完工，並向台北市工務局申請完工 勘驗，尚未逾竣工期限。而就「基地環境未整理完畢」部分，於上訴人 會章後再行改善即可同時進行改善，並無違反建築法之情形。何況至目 前為止，系爭建物亦未因違反建築法而被強制拆除，上訴人此部分所辯 ，亦不足採。 ５、系爭工程合約書第十二條約定：「甲方（即兩造）中如有任何一人未依 約付款時，因此造成工程延誤，乙方（即建商）概不負責，甲方並須賠 償乙方因此造成之損害」；第十六條亦約定：「本件工程與鄰地間如有 任何紛爭發生，概由甲方自行負責，與乙方無涉」，是被上訴人主張其 為顧及鄰地安全，及為避免兩造對建商負損害賠償責任，始代上訴人墊 付工程款及管線費，被上訴人之代墊工程款，使系爭建物得順利完工， 避免兩造均受損害，上訴人亦可分得二、三樓等語屬實，可認上訴人亦 得享有因管理所得之利益。 ６、上訴人另辯稱：上訴人係與建商簽約，工程款應給付予建商，被上訴人 無庸代墊及系爭水電管線費為違規申請，要求上訴人給付為不合法云云 。惟被上訴人既主張以無因管理為請求權基礎，自毋庸與上訴人間有契 約關係存在，上訴人此部分抗辯，容有誤會。上訴人於原審僅爭執不需 被上訴人代墊款項（請見原審卷卷一，第三四頁、第一八○頁），並未 爭執代墊證物之真正，上訴人於本院始爭執代墊工程款部分證物之真正 （請見本審卷第四一頁）。查柯文榮代理被上訴人乙○○○為上訴人代 墊之工程款為三百一十一萬一千五百七十五元，其中：第一期至第六期 工程款一百五十三萬八千六百一十四元（含被上訴人之補貼趕工補助款 二十八萬元，扣除前開款項，則被上訴人共代墊一百二十五萬八千六百 一十四元），被上訴人開立華信商業銀行松山分行八十三年八月二十七 日票號Ａ0000000號支票予建商林合盛；第七期工程款十三萬九 千八百四十六元，被上訴人開立華信商業銀行松山分行票號Ａ0000 000號支票支付予建商林合盛；第八期工程款十三萬九千八百四十六 元，被上訴人開立華信商業銀行松山分行八十三年十月十七日票號Ａ0 000000號支票予建商林合盛；第九期至第十二期工程款四十八萬 九千四百六十一元，被上訴人開立華信商業銀行松山分行八十三年十一 月二十一日票號Ａ0000000號支票予建商林合盛；第十三期至第 十八期工程款九十萬零九千元，被上訴人開立華信商業銀行松山分行八 十四年四月二十九日票號Ａ0000000號支票予建商林合盛；第十 九期工程款十七萬四千八百零八元，被上訴人開立華信商業銀行松山分 行八十四年八月四日票號Ａ0000000號支票予建商林合盛等情， 業據被上訴人陳述明確，亦有工程代墊款通知、收據、支票、存摺影本 可證（請見本審卷第一九二頁至第二二○頁；台灣士林地方法院八十六 年度訴字第一八六號卷第一四頁至第二七頁），復據證人林合盛到庭結 證屬實，足堪信為真實，上訴人所稱已無庸再為給付建商工程款云云， 亦不足採。至於系爭水電、瓦斯管線費，上訴人對被上訴人支出系爭費 用，並不爭執，僅泛稱據相關人員告知不合法，上訴人認為不該繳云云 （請見本審卷第二二五頁）。惟查依工程合約第十五條第二項約定：「 本件工程申請使用執照，接水、接電及瓦斯申請之手續由乙方負責，但 繳交之規費，憑據皆由甲方（即兩造）負擔」，有工程合約書可證；而 水、電、瓦斯係屬民生必需品，被上訴人申請裝置，亦足認對上訴人有 益，依民法第一百七十七條規定，上訴人亦負返還利益之責，其主張無 庸給付及瓦斯之裝置以桶裝較為經濟，上訴人無庸申請設置瓦斯管線云 云，洵屬無據。系爭外管管線既經水、電、瓦斯公司裝妥，亦無不合法 問題（上訴人並未舉證如何不合法）。被上訴人依民法第一百七十七條 規定請求上訴人返還所得利益，為有理由。本件被上訴人係依給付之訴 提起本件訴訟，與是否有即受確認判決之法律上利益無關，上訴人執此 主張被上訴人起訴不合法，亦無理由。 ７、從而，被上訴人依無因管理之法律關係訴請上訴人返還代墊款，其所得 請求之金額，爰臚列如下： ⑴、代墊工程款部分：被上訴人乙○○○為上訴人代墊之工程款計為三 百一十一萬一千五百七十五元，有林合盛出具之工程代墊款通知影 本乙份、收據及支票乙份在卷可參，堪認為真實。 ⑵、水電管線費： 被上訴人共計支出七萬三千八百九十九元，扣除台灣電力公司退回 溢收費款二萬零九百九十九元，計為上訴人代墊其應支付之水電管 線費百分之三十二點三（依工程合約書第二條約定，上訴人應負擔 之比例為百分之三十二點三，而非三分之一），共計一萬七千零八 十七元（即 (00000-00000)×32.3÷100=17087，元以下四捨五入 ）。有承造人林合盛出具之被上訴人代墊「工程代墊款通知」影本 、支付工程款支票、台電公司及台北自來水事業處收據各乙份可佐 。 ⑶、瓦斯管線費部分： 被上訴人計支出十萬零二百五十九元，計代墊上訴人應付百分之三 十二點三之瓦斯管線費計三萬二千三百八十四元（元以下四捨五入 ），有承造人出具之被上訴人代墊「大台北瓦斯裝置工程款收據」 影本、大台北瓦斯公司出具之瓦斯管線收據影本各乙份可按。 ⑷、綜上所述，被上訴人計為上訴人代墊三百一十六萬一千零四十六元 （0000000+17087+32384=0000000）。從而，被上訴人依無因管理 法律關係，請求上訴人應返還被上訴人上開代墊款三百一十六萬一 千零四十六元及自起訴狀繕本送達之翌日（即民國八十六年五月七 日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准 許。逾此部分，為無理由，應予駁回。又無因管理之法律關係與不 當得利之法律關係，係屬選擇合併，被上訴人勝訴部分，不當得利 部分不另論述。被上訴人敗訴部分，不當得利，同前所述，上訴人 亦未獲有利益，被上訴人之請求，亦無理由，應予駁回。上訴人另 抗辯：原判決命上訴人給付三百一十六萬二千六百二十七元之部分 ，該筆帳款有誤，須俟稅管單位計算後始能釐清云云，惟除駁回部 分外，並未證明何筆帳款有誤；且法院有認定事實之職權，不受稅 捐機關認定之拘束，故無等待稅捐機關認定後，再行認定之必要， 上訴人之抗辯，並不可採。 六、就協同辦理使用執照部分： ㈠、查兩造於八十二年八月三日另訂立協議同意書約定：「一、．．．其地下壹 層、地面壹層及第肆層第五層等建物起造人即為乙方（即被上訴人）所有。 第貳層及第參層等建物起造人即為甲方（即上訴人）所有。」；「六、本工 程為配合雙方實質需要，要求承包商林合盛於使用執照核准發照後，將地下 室蓄水池遷移至地下室樓梯下方」，此為上訴人所不爭執。是依上開協議同 意書第一條約定之內容，及參酌建物須先請領使用執照後方能辦理保存登記 乙節，堪認兩造間既經約定各層房屋所有權之歸屬，自須協同申請使用執照 ，始得辦理所有權登記。 ㈡、次就上開協議同意書第六條約定內容以觀，因辦理使用執照須由起造人會同 辦理，兩造既經約定使用執照核准發照後，始將地下室蓄水池遷移至地下室 樓梯下方，上訴人自應協同被上訴人辦理使用執照，始能依約履行。再就協 議同意書第七項約定：「本協議同意書如有未定條款者，即適用有關法令之 規定行之」，從而被上訴人主張起造人之一即上訴人自應會同承造人及監造 人與另一起造人即被上訴人等，適用有關之建築法第七十條規定，申請使用 執照，洵非無據。 ㈢、查系爭建物業已於八十三年十二月二十四日峻工，有上開台北市政府工務局 八十八年十二月四日北市工建字第八八三五二三三九○○號函可證，被上訴 人依兩造上開協議同意書之約定，請求上訴人應就系爭建物之建築執照，即 就台北市政府工務局所核發八一建字第五八六號建築執照，協同被上訴人向 台北市政府工務局建築管理處辦理使用執照，於法即無不合，應予准許。 七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，對判決結果不生影響， 均毋庸再予審酌，附此敘明。 八、綜上所述，被上訴人本於不當得利、無因管理、及契約之法律關係，請求上訴人 應給付被上訴人三百十六萬一千零四十六元及民國八十六年五月七日起至清償日 止按年息百分之五計算之利息。上訴人應協同被上訴人就台北市政府工務局所核 發八一建字第五八六號建築執照，向台北市政府工務局建築管理處辦理使用執照 ，為有理由，應予准許。逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。又，上開金 錢應准許部分，被上訴人聲明願供擔保，請准宣告假執行，經核並無不合。至於 被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應 准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此 部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判 命上訴人給付，並就金錢部分為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分 ，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　十　　　月 二十三　　日 民事第十二庭 審判長法 官　林 丁 寶 法 官　高 鳳 仙 法 官　林 恩 山 右正本係照原本作成。 上訴人甲○○如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表 明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之 人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格 者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一 第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　十　　　月 二十三　　日 書記官 周 淑 靜 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具 有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機 關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人 。