八十九年度上字第九十五號｜民事：返還價金｜裁判日期：89 年 05 月 09 日

臺灣高等法院民事判決　八十九年度上字第九十五號上　訴　人　藍天建設股份有限公司法定代理人　沈柏臣訴訟代理人　賴沈月霞送達代收人　葉海萍律師被　上訴人　甲○○　　　住台北市○○○路○段六十三號訴訟代理人　劉陽明律師謝政達律師陳璧秋律師右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第一一○○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：壹、聲明： 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： 查早在民國（下同）八十六年上半年，各媒體業已廣為報導違法夾層屋之問題，上訴人所售為挑高四米二設計之房屋，購買者為求空間之有效利用，必會涉及增建夾層屋之問題，為求慎重及避免履約糾紛，上訴人乃特別於買賣契約第八條第（三）項明白表示：「依核准之建築圖說，本案均無夾層設計，如買方需增加使用而自行之增建，依目前建築相關法令之規定視為違章，但日後仍依當時建築相關法令規定及主管機關認定為準。」，任何人依該契約規定均可得知夾層屋係屬違章即非法，應無疑義，按買賣契約係雙方履約之最基本依據，上訴人公司業於買賣契約中白紙黑字述明本件建築設計根本無夾層設計，購買者如自行增建，係屬非法，顯自始即絲毫無欺騙消費者之意圖，並未隱瞞夾層係屬違法之訊息，另依被上訴人所提出之廣告文宣觀之，亦無「夾層屋」係屬合法建物之內容，至於「絕版合法挑高四米二」，係指房屋上下空間之高度四米二係屬合法之設計，查該四米二之挑高設計確屬合法，有建築執照及申請書可稽，且此一挑高設計，目前已為建管單位所不准許，上開廣告用語自毫無不實可言，至於樣品屋以夾層屋之建築樣予以展現，屬空間利用方法之參考展示，僅供購買者作其房屋裝潢設計之參考，在買賣契約業已明示夾層屋非屬原始設計，並表明買方如認有必要，須自行增建，性質係屬違章之情況下，購屋者對於夾層屋非屬合法，且屬自行決定應否增建，應無從以該空間設計展示可遽認係施用詐術，自有清楚之認識。惟原審竟以「被上訴人主張因上訴人系爭不動產預售屋廣告圖說及樣品屋夾層實景所惑後，進而與代理上訴人銷售人員洽談，其銷售人員並依該廣告圖及樣品屋向被上訴人等解說。被上訴人等亦因其解說該建物為挑高四米二之建築，只要買一層就可像樓中樓一樣使用二層，買到就賺了一層空間，並可為如樣品屋雙層使用之夾層建造方式後，始簽訂系爭買賣合約。」云云為據，而認「前開廣告圖說已成為兩造間買賣契約之一部分，而非單約要約之引誘等情，自屬可採」，殊有違誤。蓋系爭房屋，上訴人係委由甲山林廣告股份有限公司代銷，被上訴人主張現場銷售人員曾一再表示夾層屋係合法云云，上訴人堅決否認其事，原審就此亦未為任何調查，判決書中就此部分被上訴人究竟已為如何之舉證，而得為採證之基礎全無隻字片語之敘明，採證認事殊有違誤，況上訴人於所有之買賣契約中均已明載：（一）夾層屋非原始設計（二）購買戶如欲為空間利用應自行增建（三）該夾層屋係屬「違章」，已詳如右述，在此情況下，現場銷售人員焉有可能公然違契約內容為客戶作相反之說明？如有其事，而經消費者當場質疑，該銷售人員將以何相對？尤甚者，被上訴人曾擔任預備軍官，有其身分證可稽，渠又係豐田汽車中興營業所所長，顯係高級知識份子，購買系爭房屋，當必會詳讀買賣契約，其所指現場銷售人員如何說明夾層屋為合法，於情於理實殊難置信。 再者，上訴人係於媒體所指「夾層屋風暴」發生約半年後，始向市場推出系爭房屋（依原審證一大成報所載推算，該風暴應係發生於八十六年六月間，被上訴人係於八十六年十二月十日與上訴人簽立買賣契約），上訴人惟恐因夾層屋之合法性與購買戶發生契約糾紛，故於契約條款中特別加入一般買賣契約所無之第八條第（三）項，明確表示「夾層屋」並非上訴人所售房屋設計之一部分，購買戶如自身有需要，須自行增建，並明示其性質屬「違章」，所以釐清責任，絲毫無欺騙消費者之意圖甚明，被上訴人購買之初即明知該自行增建之「夾層屋」係屬違章，其仍願購買，無非係希望以較低之總價買得最大之使用空間，雖夾層部分屬「違章」，惟主管機關應不致於挨家挨戶搜查、拆除而心存僥倖，否則上訴人於系爭工地出售之戶數多達二百一十一戶，就夾層屋是否合法，如確有欺騙消費者之行為，售屋迄今已一年半之久，當早已遭多人提出詐欺之刑事告訴，何至於迄今僅有被上訴人一人提出民事告訴？此外，其他購買戶多人增建夾層屋，均係另行與采邑室內設計工程有限公司簽約，足證上訴人已明白揭示夾層屋違章之性質，被上訴人亦知之甚詳，與其他購買戶並無不同，被上訴人所以提起本訴，實係因經濟不景氣，所購房屋價值下跌之故也，原審竟認契約第八條第三項之規定應屬無效云云，實難令人甘服。 綜右所陳，上訴人出售系爭房屋，並未施用絲毫詐術，亦無被上訴人受詐欺之事實存在，銷售海報內容全無強調「合法夾層屋」之內容，買賣契約更已載明夾層屋係屬「違章」之性質，被上訴人尚且與第三人訂立買賣契約，付費自行增建，足證「得興建合法之夾層屋」根本非買賣契約中屬於上訴人之給付義務，自不生「給付不能」、「不完全給付」之問題，且買賣契約第八條第（三）項業已明定被上訴人如欲自行增建「夾層屋」，係屬違章，則「契約預定效用」中自無合法及無拆除危險之夾層屋可言，被上訴人依民法第一百十四條、一百七十九條、二百二十六條、二百五十六條、三百五十九條之規定而提起本訴，實有不合，原判決實有違誤。 消費者保護法第五十一條係明文規定：「依本法所提之訴訟．．．．消費者得請求．．．．懲罰性賠償金」，被上訴人係依右開民法規定而提起本訴，並未依消費者保護法提起任何訴訟，其訴狀竟請求依該法第五十一條判賠懲罰性賠償金，本無從准許，消費者得依消保法提起訴訟之依據法條，計有該法第七條第三項、第八條第一項、第九條、第二十條第三項、第二十三條第一項、第四十九條、第五十條等，故消保法第五十一條：「依本法所提之訴訟．．．．」，顯然係指依上開消保法規定所提起之訴訟，並不及其他法律規定所提起之訴訟，應洵無疑義，原審認「目前尚乏依據」、「消費訴訟之定義應就其訴訟之屬性觀察」云云，係憑空擅為立法解釋，洵有違誤。 按上訴人業於契約條文中明示「夾層屋」之屬性，上訴人並非僅出售一戶房屋予被上訴人，而係合計售出多達二百一十一戶房屋予社會各方人士，人人均已審閱過契約條文後，始可能簽立買賣契約，如現場銷售人員竟會欺騙購買戶可興建合法夾層屋，此與契約之規定完全相反，勢必會面對甚多購買戶當場之嚴厲質疑，且屬無從解釋。是被上訴人確實明知「夾層屋」係屬「違章」，為貪圖較大之空間利用始購買系爭房屋，嗣因經濟不景氣，房地產價值下跌，心有不甘，始偽為弱勢消費者，提起本訴。乙、被上訴人方面：壹、聲明： 上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： 為衡平買賣雙方優劣地位及避免企業經營者以不實之廣告致侵害消費者權益，故有消費者保護法第二十二條之規定。又廣告為「要約之引誘」，此種法律性質或不因消保法第二十二條之規定而改變，但若消費者與企業經營者訂立契約後，則廣告之內容即成為契約之內容，且消費者保護法第二十二條屬禁止規定，倘於廣告中記載「僅供參考」等字樣，目的在減輕或免除其所負之義務或責任者，依法該「僅供參考」之記載為無效，此乃消保法第二十二條規定之真義。本件上訴人將具有夾層字樣及圖片之廣告文宣置於銷售現場，供消費者參考取閱，並配合工地現場展示作成夾層之樣品屋，由銷售人為被上訴人解說，是以系爭房屋得否作為夾層使用，具交易上之重要性。換言之，被上訴人即係因上訴人之解說，認為系爭房屋得以夾層方式充份利用空間，始與上訴人簽約。即上訴人於廣告文宣所載及樣品屋所顯示之夾層屋特性，已非單純要約引誘，一經兩造意思表示合致，縱未明文訂立於買賣契約之內，亦為買賣契約內容之一部。自不容上訴人率以「樣品屋以夾層之建築之樣式予以展現，屬空間利用方法之參考展式，僅供購買者作其房屋裝潢設計之參考」，脫免其責，否則消保法第二十二條將成具文而無實益。 系爭契約第八條第三款約定屬定型化契約條款，其內容違反平等互惠原則、誠信原則，對消費者顯失公平，應屬無效，上訴人自不得援引該款規定謂被上訴人為知悉違法夾層之人而為免責主張：㈠按「定型化契約：指企業經營者為與不特定多數人定立契約之用而單方預先擬定之契約條款。」、「企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。」、「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者無效。」、「定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。」及「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，該條款不構成契約之內容。」消費者保護法第二條第七款、第十一條第一項、第十二條第一項及第二項第一款及施行細則第十一條第一、二項定有明文。查系爭契約內容為上訴人欲將系爭房地出售與不特定多數之消費者所預先訂立之條款，應屬定型化契約無誤，自應受消費者保護法相關規定之拘束，合先敘明。㈡觀諸上訴人於系爭契約第八條第三款之規定，上訴人無異早已明知有關增加室內居室面積之夾層設計為非法，而由該款遣詞用字之設計，亦可明顯看出上訴人有意藉此為規避責任之伏筆，故上訴人有意施以詐術之情實以甚明。蓋上訴人如出於善意欲明示被上訴人有關系爭房屋目前並無施作夾層之效用，且自行施作夾層即屬違章建築乙事，上訴人應於廣告文宣、樣品屋等亦當為此一貫之堅持。然觀諸上訴人於促銷系爭房屋之廣告文宣載明『絕版合法挑高四米二，空間彈性多變化。』、『十分鐘到台北，總價三百五十萬起可裝璜成四房。』、『台北頭比台北尾，誰能用這麼低的總價買到這麼划算的空間運用』等文字，並附有實景照片，樣品屋亦為夾層設計，現場銷售人員除未告知系爭房屋如施作夾層為違法外，更有甚者竟於現場仲介室內設計工程公司代為夾層施工，並替上訴人支付上開夾層施工契約之訂金（見原證四）。上訴人上開種種實際作為均與契約條款背道而馳，適足以反證上訴人確有施行詐欺之意圖，否則出賣人得任意以虛妄不實之廣告文宣以廣招徠，嗣後再以契約排除文宣所載責任，則其所為顯然已侵害一般消費者對交易安全之信賴，實有違衡平之理。㈢再查被上訴人購買系爭房屋於簽約當時始交由被上訴人瀏覽並當場簽立，前後僅有不到一小時之時間審閱契約，實無從詳察系爭契約第八條第三款真意，與消費者保護法施行細則第十一條應給與消費者合理審閱期間之規定有違。是以，上訴人既於簽約前未就系爭契約予被上訴人事先審閱，參酌首揭法文規定，系爭契約第八條第三款即應不構成為契約之內容，上訴人自不得據此主張免責。 再查上訴人將消保法第五十一條文字所定之「依本法所提之訴訟」（下稱消費訴訟）解為僅在消費者保護團體依同法第四十九、五十條所提起之消費者損害賠償訴訟時始有適用，目前尚乏依據。蓋所謂消費訴訟之定義應就其訴訟之屬性觀察，亦即以所提起訴訟之法律關係為定，故凡係以處理消費者保護法所定之消費者與企業經營者間，就商品或服務所生之爭議之法律關係而向法院起訴者應皆屬消費訴訟，且不論由消費者團體或消費者個人提起，亦均有同法第五十一條之適用，上訴人之主張顯無理由。理　　由一、本件被上訴人起訴主張於八十六年十二月間向上訴人購買坐落台北縣淡水鎮○○ 段三六二、三六二－一、三六二－二、三六三、三六三－二、三六三－三、三六四、三六四－一、三六五、三六五－一、三六六、三六六－一、三六七、三六八、三六九、三七０、三七一、三七一－一、三七二、三七二－一、四二０及四二一等廿二筆地號土地上，由上訴人興建之地上十七層地下三層之大廈，建照號碼為八四淡建字第六六六號，案名為「站前藍波」內編號Ｂ１棟肆樓房地壹戶（以下簡稱系爭不動產）。上訴人推出該預售屋之促銷重點在於強調系爭屋為「合法之夾層屋」，並以此為訴求吸引消費大眾，上訴人明知系爭建物並無施作非法夾層之可能，仍先以此點為促銷手段，誘使被上訴人締約，復再以契約文義排除，係屬施用詐術之故意及手段；而系爭房屋並無申請夾層設計且容積率已大致用罄，承購戶按現行法令無法以變更設計之方式申請補建夾層，已屬給付不能，縱非給付不能，亦屬不完全給付，其瑕疵無法補正，準用給付不能規定，為此本於撤銷系爭買賣契約，及給付不能之規定請求上訴人返還給付價金、定金加倍返還、及懲罰性違約金，求為令上訴人應給付被上訴人新台幣壹佰零柒萬玖仟伍佰元，及自民國八十八年三月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之判決。 (原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人全部上訴) 上訴人則以系爭買賣契約第八條第㈢項已明白表示夾層須買方自行增建，依建築相關法令視為違章，且夾層非本買賣契約中屬於上訴人給付之義務，不生給付不能及不完全給付之問題，且被上訴人購買時曾詳讀買賣契約，而契約第一條亦載明契約簽訂前由被上訴人充分閱讀五天以上時間，是被上訴人所述應負舉證責任。系爭不動產係由甲山林廣告公司代銷，銷售人並未稱合法夾層屋，而本件廣告文宣並無夾層屋係合法建物之內容；再者，消費者保護法第五十一條係依消費者保護法方可為之請求，被上訴人依民法請求，自不得依消費者保護法請求懲罰性之違約金等語，資為抗辯。二、本件被上訴人主張兩造於八十六年十二月間與上訴人簽訂房地預定買賣契約，由被上訴人向上訴人預購系爭不動產房屋及坐落基地應有部分之事實，業據被上訴人提出房屋土地買賣契約書為證，復為上訴人所不爭執，堪信為真。被上訴人本於撤銷系爭買賣契約，及依民法瑕疵擔保及給付不能、不完全給付之規定，解除買賣契約，是本件被上訴人除應證明上訴人有以不實廣告詐欺情事，及系爭房屋有可歸責於出賣人事由所致之瑕疵外，並須以該瑕疵不能補正或上訴人拒絕補正為要件，茲析述如下。三、查上訴人於系爭不動產預售屋之銷售廣告上載有：「絕版合法挑高四米二」「空間彈性多變化」。此有被上訴人提出銷售廣告可憑，上訴人對於曾於銷售系爭建築曾使用上開廣告亦不爭執，又上訴人另自承「樣品屋夾層屋之建築式樣予以展現，係屬空間利用方式之參考展示，僅供購買者作其房屋裝璜設計之參考」等語，復有照片四幀可證。被上訴人據此主張因上訴人系爭不動產預售屋廣告圖說及樣品屋夾層實景所惑後，進而與代理上訴人銷售人員洽談，其銷售人員並依該廣告圖及樣品屋向被上訴人等解說。被上訴人等亦因其解說該建物為挑高四米二之建築，只要買一層就可像樓中樓一樣使用二層，買到就賺了一層空間，並可為如樣品屋雙層使用之夾層建造方式後，始簽訂系爭買賣合約。故前開廣告圖說已成為兩造間買賣契約之一部分，而非單純要約之引誘云云。上訴人則辯稱，「系爭房屋上訴人係委由甲山林廣告公司代銷，被上訴人主張現場銷售人員曾一再表示夾層屋係合法云云，上訴人堅決否認其事，原審就此亦未為任何調查，判決書中就此部分被上訴人究竟已為如何之舉證，而得為採證之基礎全無隻字片語之敘明，採證認事殊有違誤」等語。經查兩造簽約買賣系爭房地時，雙方並未合意將載有「夾層處理」等使用夾層空間之文字作為買賣契約內容之一部分，另系爭房屋土地買賣契約書復無關於被上訴人應提供夾層之約定，而被上訴人提出之契約平面圖內更無夾層裝潢、傢俱或樓層之標示（見一審卷第三七頁），足見兩造並未以契約約明上訴人應提供夾層屋或有建造夾層之義務。非但如此，上訴人因其所售為挑高四米二設計之房屋，購買者為求空間之有效利用，必會涉及增建夾層屋之問題，為求慎重及避免履約糾紛，特別於買賣契約第八條第（三）項明白約定：「依核准之建築圖說，本案均無夾層設計，如買方需增加使用而自行之增建，依目前建築相關法令之規定視為違章，但日後仍依當時建築相關法令規定及主管機關認定為準。」，任何人依該契約規定均可得知夾層屋係屬違章即非法，應無疑義。按買賣契約係雙方履約之最基本依據，上訴人公司業於買賣契約中白紙黑字述明本件建築設計根本無夾層設計，購買者如自行增建，係屬非法，顯自始即絲毫無欺騙消費者之意圖，並未隱瞞夾層係屬違法之訊息。另依被上訴人所提出之廣告文宣觀之，遍查廣告文字及圖片，均未出現「夾層屋」字樣，更無「夾層屋」係屬合法建物之內容，至於「絕版合法挑高四米二」，係指房屋上下空間之高度四米二係屬合法之設計，查該四米二之挑高設計確屬合法，有建築執照及申請書可稽，且此一挑高設計，目前已為建管單位所不准許，上開廣告用語自毫無不實可言，至於樣品屋以夾層屋之建築樣予以展現，屬空間利用方法之參考展示，僅供購買者作其房屋裝潢設計之參考，在買賣契約業已明示夾層屋非屬原始設計，並表明買方如認有必要，須自行增建，性質係屬違章之情況下，購屋者對於夾層屋非屬合法，且屬自行決定應否增建，應無從以該空間設計展示可遽認係施用詐術。至於被上訴人主張現場銷售人員曾一再表示夾層屋係合法云云，為上訴人堅決否認，被上訴人就此亦未能提出任何證據以實其說，自難採信。況上訴人於所有之買賣契約中均已明載：（一）夾層屋非原始設計（二）購買戶如欲為空間利用應自行增建（三）該夾層屋係屬「違章」，已詳如上述，在此情況下，現場銷售人員焉有可能公然違契約內容為客戶作相反之說明？如有其事，而經消費者當場質疑，該銷售人員將以何相對？此外，被上訴人與其他購買戶多人增建夾層屋，均係另行與采邑室內設計工程有限公司簽約訂立「室內裝修工程合約書」，（見一審卷第一一九頁）被上訴人應另給付該公司夾層屋工程款三十二萬五千元，苟夾層屋係屬合法，上訴人大可規劃於建築設計內，增加可售合法坪數，提高售屋之總價後，逕由自己一併出售予被上訴人，焉會由購買戶另與其他工程公司簽約增建？對照買賣契約第八條第（三）項之規定，實足以明確證明上訴人並未施用任何詐術，被上訴人亦根本未陷於錯誤，被上訴人更已明知「夾層屋」根本非屬賣方即上訴人依契約應為之給付，渠如欲增建該建物，不僅性質上係屬「違章」，且應自行另外付出代價予其他工程公司，足證上訴人已明白揭示夾層屋違章之性質，被上訴人亦知之甚詳，與其他購買戶並無不同，上訴人出售系爭房屋，並未施用絲毫詐術，亦無被上訴人受詐欺之事實存在，堪予認定。被上訴人執此主張，並非可採。四、上訴人雖又主張系爭契約第一條、第八條第三款約定屬定型化契約條款，因上訴人所為之廣告圖說及現場樣品屋應構成契約之一部，非僅供參考而已，該項未載於契約內之明文約定即屬非一般條款，契約第八條第㈢項之排除約定應屬無效，上訴人自不得爰此為免責之抗辯云云。按「定型化契約中之一般條款牴觸非一般條款之約定者，其牴觸部份無效。」、「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負義務不得低於廣告之內容。」消費者保護法第十五條、第二十二條固分別定有明文。惟查系爭廣告內容僅載有「絕版合法挑高四米二，空間彈性多變化。」、「總價三百五十萬起可裝璜成四房。」等文字，並無隻文片語提及「夾層屋」字樣，更無「夾層屋」係屬合法建物之內容，至於「絕版合法挑高四米二」，係指房屋上下空間之高度四米二確屬合法之設計，核與建築執照及申請書相符，則上開廣告用語雖應構成契約之一部，然與兩造所訂房屋土地買賣契約書並無任何衝突、牴觸，不生「契約義務低於廣告內容。」而無效之問題。再者，解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。查系爭買賣契約明確約定給付標的之房屋坐落位置與面積，說明如附件四及附件九所示。於附件九平面圖加蓋有被上訴人之印章，而平面圖內並無夾層裝潢、傢俱或樓層之標示（見一審卷第三七頁），遍查兩造買賣契約內容，並無任何隻文片語提及「夾層處理」等使用夾層空間為上訴人之給付義務。則上訴人於買賣契約第八條第（三）項明白約定：「依核准之建築圖說，本案均無夾層設計，如買方需增加使用而自行之增建，依目前建築相關法令之規定視為違章，但日後仍依當時建築相關法令規定及主管機關認定為準。」顯難認係「一般條款牴觸非一般條款之約定」，不能認係無效。況夾層裝潢、傢俱或樓層之增建是否屬違章建築，應依建築相關法令之規定而認定。依「任何人不得因不知法律而免除責任」之法理，被上訴人本應自行瞭解法令之規定，則上訴人於買賣契約明白約定「如買方需增加使用而自行之增建，依目前建築相關法令之規定視為違章」，並明白告知「依核准之建築圖說，本案均無夾層設計」，僅係法令與事實之告知，自不生無效之問題。按買賣契約係雙方履約之最基本依據，上訴人公司業於買賣契約中白紙黑字述明本件建築設計根本無夾層設計，購買者如自行增建，係屬違章，契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求，即不得反捨契約文字而更為曲解。否則無異認廣告用語之「暗示」及樣品屋之參考，效力反高過契約文字，顯然不當。被上訴人執此主張契約第八條第三款無效云云，並非可採。五、上訴人另又主張系爭房屋並無申請夾層設計且容積率已大致用罄，承購戶按現行法令無法以變更設計之方式申請補建夾層，已屬給付不能，縱非給付不能，亦屬不完全給付，其瑕疵無法補正，準用給付不能規定，為此解除買賣契約云云。惟查兩造簽約買賣系爭房地時，雙方並未合意將載有「夾層處理」等使用夾層空間之文字作為買賣契約內容之一部分，另系爭房屋土地買賣契約書復無關於被上訴人應提供夾層之約定，而被上訴人提出之契約平面圖內更無夾層裝潢、傢俱或樓層之標示，足見兩造並未以契約約明上訴人應提供夾層屋或有建造夾層之義務。已如前述，且被上訴人與其他購買戶多人，均係另行與采邑室內設計工程有限公司簽約訂立「室內裝修工程合約書」，被上訴人應另給付該公司夾層屋工程款三十二萬五千元，系爭房屋之買賣價金並未包含夾層施工費用，足見被上訴人係另與其他工程公司簽約，增建夾層屋並非上訴人之給付義務，自無給付不能、不完全給付、瑕疵給付之問題，被上訴人執此主張，亦非可採。六、又按消費者保護法第五十一條係明文規定：「依本法所提之訴訟．．．．消費者得請求．．．．懲罰性賠償金」，查消費者得依消保法提起訴訟之依據法條，計有該法第七條第三項、第八條第一項、第九條、第二十條第三項、第二十三條第一項、第四十九條、第五十條等，故消保法第五十一條：「依本法所提之訴訟．．．．」，顯然係指依上開消保法規定所提起之訴訟，並不及其他法律規定所提起之訴訟，應無疑義，本件被上訴人係依民法規定而提起本訴，並未依消費者保護法提起任何訴訟，其訴狀竟請求依該法第五十一條判賠懲罰性賠償金，應無從准許，原審認「消費訴訟之定義應就其訴訟之屬性觀察」云云，係於法律文字之外擅自擴張解釋，洵有違誤。七、綜上所述，上訴人出售系爭房屋，並未施用絲毫詐術，銷售海報內容全無強調「合法夾層屋」之內容，買賣契約第八條第（三）項業已明定被上訴人如欲自行增建「夾層屋」，係屬違章，被上訴人尚且與第三人訂立買賣契約，付費自行增建，足證被上訴人已明知根本未陷於錯誤，且「興建合法之夾層屋」，並非買賣契約中屬於上訴人之給付義務，自不生「給付不能」、「不完全給付」、「瑕疵給付」之問題，被上訴人依民法第一百十四條、二百二十六條、二百二十七條、二百五十六條、三百五十九條之規定而提起本訴，求為令上訴人應給付被上訴人新台幣壹佰零柒萬玖仟伍佰元，及自民國八十八年三月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之判決，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，核於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　五　　　月　　　九　日臺灣高等法院民事第六庭審判長法官　吳欲君法官　陳博享法官　藍文祥右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　五　　　月　　十六　　日書記官吳鎮鑫附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院八十九年度上字第九十五號

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