八十九年度上更㈢字第一四九號｜民事：損害賠償｜裁判日期：91 年 05 月 14 日

臺灣高等法院民事判決　八十九年度上更㈢字第一四九號上　訴　人　建國工程股份有限公司法定代理人　陳啟德法定代理人　莊博光右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十三年四月六日臺灣桃園地方法院八十二年訴更字第一０號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回，本院判決如左：主　　文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣伍佰伍拾捌萬陸仟捌佰玖拾貳元及自民國八十二年五月十九日起至清償日止按年息百分之五計付利息。其餘上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。本判決所命之給付於上訴人以新台幣壹佰捌拾柒萬元為被上訴人預供擔保後得為假執行，但被上訴人於假執行程序實施前以新台幣伍佰伍拾捌萬陸仟捌佰玖拾元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。事　　實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一千六百五十萬五千二百五十九元及自民國（下同）八十二年五月十九日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：除與原判決與本院前審判沫記載相同者，予以引用外，補稱：㈠兩造曾於八十一年五月二十三日、二十九日協調會議明載就上訴人停工損失部分再補提詳細計算依據等文義，顯見被上訴人已承認上訴人之損害賠償債權存在，時效已因對造承認而中斷自無罹消滅時效之問題。㈡上訴人係依兩造合約第二十六條終止契約，請求賠償損失核其性質係依約應得之報酬或損害賠償之約定，應依各項請求性質，適用不同之時效，非可一概適用民法第五百一十四條第二項。㈢關於模板木料、鷹架及排架之款項、性質係民法第二百六十三條、第二百六十條契約終止後之損害賠償請求權，其請求權應於損害發生後始可行使，而非以契約終止時起算時效。㈣已施工之鋼筋款及進場而尚未施工鋼筋材料款，係上訴人應得報酬其時效應為二年。㈤工程保留款：性質為工程報酬，其時效為二年，應自合約終止日起算。㈥保險費差額部分：性質上係承攬人報酬或墊款，時效期間應為二年。㈦遲延付款之補償部分：依工程合約施工說明書第六款辦法乃關於給付遲延損害賠償之特約，應屬懲罰性之違約金，應依一般契約請求權規定適用十五年時效期間。㈧所失利益部分：兩造契約不完全是承攬，而兼有委任性質，是所失利益非可適用民法第五百十四條一年時效規定，而依一般契約請求權規定，適用十五年時效期間。㈨模板木料賠償除依終止契約之損害賠償請求外另依侵權行為損害賠償請求。而鷹架及排架亦同。且鷹架及排架部分另依不當得利請求被上訴人返還所受利益。三、證據：援用原審及前審立證方法外，補提出：㈠被上訴人函三件，㈡上訴人存證信函一件，㈢投標須知，㈣財政部同業利潤標準一件為證。乙、被上訴人方面：一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。二、陳述：除與原審及前審判決書記載相同者予以引用外，補稱：㈠上訴人未盡協調義務，在施工前與水電承包商巨享公司協調致水電管配置錯誤，且上訴人本身綁紮鋼筋有多處瑕疵，自不得依合約第二十六條終止合約。㈡上訴人起訴時，依民法第五百一十四條規定已罹時效消滅。㈢八十一年五月二十三、二十九日之協調會僅在催促上訴人繼續施工，並未實質處理任何損害賠償之問題，亦非對於上訴人損害賠償請求權有任何承認。㈣兩造工程合約係總包合約，上訴人無就各項模板、鷹架、排架、鋼筋材料另立名目，別事請求之餘地。㈤模板、鷹架、排架、鋼筋材料，被上訴人一再請上訴人搬移取走，並無上訴人所指因無法拆除留置現場等情。㈥已施工而未付之鋼筋款部分：此係因上訴人鋼筋紮配多所瑕疵，經監造單位三門建築事務所催促改善仍未改善，乃依合約施工說明書總則第三十八條第二款扣發。㈦縱認上訴人有終止合約的權利，惟上訴人對於水電配管施工錯誤亦與有過失，被上訴人依民法第二百十七條規定亦免給付義務。㈧縱上訴人得請求損害賠償，被上訴人亦得以因此受有損害七百十五萬七千七百七十五元向上訴人主張抵銷。三、證據：除援用原審及前審立證方法外，補提出：㈠存證信函一件，㈡被上訴人函二件，㈢被上訴人與巨享公司訴訟資料及民事判決三件，㈣鑑定費用單據三紙，㈤模板及廢棄物清運費單據一紙及函一件，㈥銜接工程招標登報費用單據三紙及簽呈一件，㈦工程契約一件，㈧圍籬更新費用一件，㈨請求詢問證人谷萬慶、朱永康、林明成、汪其欣為證。理　　由壹、程序方面：㈠被上訴人之原法定代理人已離職，改由莊博光接任（見本院更㈢卷第二宗第一二八至第一三０頁），其聲請承受訴訟，核無不合，應予准許。㈡上訴人原審起訴請求模板、鷹架、排架費用均依本於終止契約後所生損害賠償請求權，上訴本院後追加主張基於侵權行為損害賠償請求及基於不當得利規定請求返還鷹架、排架部分之利益，雖為被上訴人所不同意，惟此部分之基礎事實與原審起訴主張者無異，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，應為法所不禁。貳、得心證之理由：一、上訴人起訴主張兩造於民國（下同）八十年四月八日簽訂工程合約，約定由伊承攬被上訴人發包之國際機場旅館新建大型會議場所建築工程。工程進行中，因承包水電之廠商巨享國際開發有限公司（下稱巨享公司）管線配置施工錯誤，且拒絕修復，致伊無法續行施工，伊恐遲延受罰，函請同意停工，詎為被上訴人所拒，乃依工程合約所附說明書第四條第五款規定終止工程合約，爰依合約第二十六條規定請求被上訴人賠償一千六百九十萬五千二百五十九元及法定遲延利息。二、被上訴人則以：上訴人承作之系爭工程有諸多瑕疵，經要求改善未果始未同意停工；且巨享公司施工錯誤，上訴人非但事前未盡協調義務，亦未依通知改正，竟逕行搶配第一、二層鋼筋於水電配管上，致錯誤更加嚴重，造成水電配管線改正不易，上訴人應負施工錯誤之責任，何能終止契約。且其損重賠償請求權已罹民法第五百一十四條第二項規定一年時效而消滅，再者上訴人就施工配管錯誤與有過失，伊亦應免負給付義務。況被上訴人因施工錯誤，受有七百十五萬七千七百七十五元之損害，亦得據以與上訴人主張抵銷等語置辯。三、上訴人主張伊承攬之系爭工程因被上訴人另一水電承包廠商配管線錯誤，拒絕修復，而被上訴人亦不同意上訴人停工，有合約第二十六條終止契約之事由等事實，業據上訴人提出兩造對其形式真正所不爭之工程合約書一件、工地說明書一件、施工說明書範本一紙、上訴人函請停工之書一件、被上訴人不同意停工之回函一件及上訴人終止合約之存證信函一件為證（原審訴字卷，下稱原審卷第十一頁至第四十一頁）。次查訴外人巨享公司曾於另案訴訟中起訴主張：伊為配合趕工曾請示被上訴人之監造單位即三門建築事務所派駐現場之鑑造工程師指示施工方法，依其指示方法於八十一年元月二十三日至同年二月十八日間水電配管完工，詎該事務所嗣竟指其配置施工方法有誤，乃依侵權行為請求該事務所與被上訴人負連帶賠償責任（原法院八十一年訴字第三六一號），此訴訟巨享公司雖終遭敗訴判決確定（見本院更㈢字卷第一宗第一七０頁至第二０一頁），惟關於巨享公司水電配管施工錯誤，已為兩造所不爭。查被上訴人與巨享公司及駐工地工程師曾於八十年七月十九日召開工程協調會決議㈣承商任何施工法都需先會同建築師及本館鑑工了解，不可自行施工，尤其施工計劃更需前日告知建築師及本館監工（見原審訴更卷第三十八頁），本於此項決議，巨享公司曾以詢問單請示更改使用「Ｅ五一」管（見同上卷第八十三頁），而獲得駐工地工程師批覆同意。而巨享公司於八十年十二月二十三日復以詢問單請示：為配合營造趕工計劃擬在第一曾筋前配管，交叉管路部分在第一層筋及第二層筋之間配置，敬請核示。此詢問單非惟送請施工單位之鑑工簽名，且經駐地工程師鄧知仁簽認無訛，有詢問單一紙在卷可稽（見原審訴更字卷第三十二頁），該詢問單雖未經鄧知仁批覆任何文字，然巨享公司曾於前揭訴訟中提出作為請求依據，且經被上訴人於該訴訟中辯論，其形式真正應無可疑。又被上訴人曾於八十一年一月二十八日召開工程協調會，巨享公司、駐工地建築師及上訴人均參與。依該次協調結論㈠：依據目前進度計算，建築部分預計本（元）月三十一日完成配筋，但其它承商（水電、空調）因配管而是否能於預定灌漿時間前完成，須請水電、空調承商掌屋施工進度。㈩因二Ｆ水電工程管路數量多，經該承商表示配管須四天，因此無法於農曆年前配置完成（按八十一年二月四日為農曆春節），致使灌漿日將延至二月十三日，但需請水電承商配合於此期間提早上工，於灌漿日前完成配管作業（包括追加部分管路），水電工程承商表示追加工程皆為鐵管，數量龐大．．．，故施工作業時間較長，需增加人力支援，同意依建築師及建國公司協調結果二月十三日灌槳（即二月十二日完成所有應配管路），此有該次協調會議紀錄一件在卷可參（見原審訴更字卷第一０五頁至第一０八頁），按傳統之建築慣例於模板舖設後配置鋼筋未後灌槳（預　混凝土）為建物樓板施工之不移程序，被上訴人於八十一年一月二十八日協調會時既認同上訴人可於同年月三十一日完成配筋，原可隨即灌漿，其所以將灌漿日延至二月十三日顯係出巨享公司之要求無疑，又樓皮中埋管應置於上下鋼筋之間（見原審訴更卷第七一頁），此為建築技術規則第三百六十條所明定，要為被上訴人所委任駐工地建築師，職司營造業之被上訴人及水電工程公司之巨享公司等所不能諉為不知者，且此配管或配筋程序如有錯誤，於灌漿前，並非不能立即發現之瑕疵，參酌兩造及其他廠商暨建築師於八十一年二月二十五日工程協調會議紀錄結論：㈤目前於二樓部分發現水電、空調管路配置於下層鋼筋底，此將影響灌漿。㈧為避免影響工程品質，需請水電、空調承商按規範將管路配置於上、下層鋼筋間。㈨請水電工程將部分上層筋先拆除，再配置新管，後復原上層筋，另原配置於下層筋底之管路務必抽除。有關本工程各承商之施工配合，請各承商再進一步協調彼此之配合。另需請三門建築事務所加強工地督促，並請其駐場監工務必每日到場監造，協助各承商之施工相關問題（見原審訴更字卷第九十四頁至第九十八頁），足見巨享公司確實未將水電管線配置於第一、二層鋼筋之間為施工錯誤，已無庸疑。按正常之施工順序應是模板舖設後，水電先做接線盒子，作短暫配管，然後再做第一層鋼筋，再配管，再做第二層配筋，而巨享公司先做四角接線盒，未做短暫配管及等第一層鋼筋舖設，就把後面的管子全部做完，主要的管子是在第一層和第二層鋼筋之間，巨享公司把管子放在第一層鋼筋和模板之間等情，業經證人林明成（即曾任駐工地建築師）於本院陳證明確（見本院更㈢字卷第一宗第一五四、第一五五頁），是本件配管錯誤係肇因於巨享公司趕工搶先配管至無可疑。四、次查八十一年二月二十五日工程協調會議結論紀錄第十二點記載：有關水電工程管路之修改所需時間，經三門建築師事務所建議擬讀水電承商控制於七日（即三月三日）內為完成目標（見本院更㈠卷第五十二、第五十三頁），屆期巨享公司並修改，此有兩造所不爭之工程日報表一紙在卷為憑（見同上卷第五十七頁），上訴人旋即行文被上訴人請准自三月四日即暫停施工，然為被上訴人所拒絕，亦有兩造彼此來往之函件各一件在卷可佐（見同上卷第五十八頁至第六十一頁），被上訴人所以不同意停工係依據監造單位三門建築師事務所之回函，認為：依兩造工程合約之工地說明書第一條第十款，施工配合與施工進度控制係各該承商之責任，建築模板配筋與水電配管之配合不當，應由各該廠商負責協調解決。不宜以配合不當要求停工等語為據，並執以為訴訟之抗辯（見原審訴更卷第十九頁、第二十一頁，第五十九頁至第六十二頁），惟查兩造工程合約之施工說明書第四條第五項約定：本工程施工期間配合廠商（如水電、空調等）不能配合，使工程進行遲滯有事實根據者，乙方（即上訴人）認為不能如期竣工時，得依合約第十五條（延長工期）第二十六條辦理之，此有形式真正為兩造所不爭之施工說明書一紙在卷足稽（見原審卷第二十八頁），查兩造原約定八十一年二月一日灌漿，嗣因被上訴人召開工程協調會應巨享公司之要求改於二月十三日灌漿，已如前述（見原審訴更卷第一０六頁、第一０八頁），又由八十一年二月二十五日被上訴人所召開各方協調會議決議紀錄第四條明白記載：原預定二月十三日灌漿，但因天候影響，致無法按原計劃進行，但原建築工程之整體施工計劃為二月二十九日灌二Ｆ（即二樓），三月底灌夾層，四月底灌三Ｆ。惟同上記錄第十二條復採用三門建築事務所之建議，同意巨享公司於三月三日前修改施工錯誤之管路。又巨享公司配管錯誤如未修改，必將影響灌漿，為證人鄧知仁陳證明確（見原審訴更卷第一四七頁），證人林明成亦證稱：但巨享公司和上訴人公司任何一方沒有修正就不能灌漿（見本院更三卷第一宗第一五五頁），顯見上訴人因該次工程協調會議結果已讓步而放棄原有施工期限利益，如巨享公司未能如期於三月三日修改完成，則上訴人遲誤工期已勢所難免。又上訴人雖有與巨享公司協調施工之注意義務，其任令巨享公司在第一層鋼筋舖設前先為配管之行為縱有不當（與有過失下詳論），然既經業主即被上訴人召集建築師及上訴人與巨享公司於八十一年二月二十五日之工程協調會謀求改善之道，觀之前揭工地說明書第一條第十項亦載明：遇有施工設備應共用或施工程序上任何糾紛時，應遵照業主或建築師之安排調度，承包商不得異議，否則其所受損失概由各該承包人負責策文義，上訴人既於該次工程協調會不顧自己之施工期限利益，豈非已依約遵照業主及建築師之安排調度？又何能令上訴人與巨享公司私下擅自另引協調成立施工順序或施工時間呢？是被上訴及三門建築師事務所回函略稱：建築模板配筋及水電配管之配合不當，應由各該廠商負責協調解決，不宜以配合不當要求停工等語拒絕上訴停工之要求，顯然誤解工地說明書第一條第十項之意旨。況巨享公司是否遵守該工程協調會之決議、操之在彼非上訴人所可左右，此觀之被上訴人於八十一年三月二十七日以國旅營（八一）字第０一八五號函催請上訴人繼續施工函中說明二之㈡亦記載：現今該公司（指巨享公司）僅完成約三十％更改工作，其餘部分至今仍未見完成，已責成建築師監工辦理繼續更正中等語（見原審訴更卷第一八二、第一八三頁）是計至八十一年四月二日上訴人以存證信函終止合約時，巨享公司未如期修改已錯誤之配管，導致上訴人不能如期施工，應無疑義（照以上訴人提八十一年七月十一日致上訴人函中自稱：今該等管路已全部修正完成等語－原審訴更卷第四十、第四十頁－如巨享公司於七月初始完成應修改之配管，則上訴人可能因此遲誤之工期，非僅二樓樓板、三樓夾層、四樓樓板均將逾期，至為明顯），是上訴人依施工說明書第四條第五項及合約第二十六條規定終止系爭合約，洵屬正當有據。五、被上訴人雖以上訴人自己配筋施工有諸多瑕疵，並據其提出鄧知仁之備忘錄一紙及台北市建築師公會鑑定報告一件為論據（見原審訴更卷第五十八頁，第一二九頁至第一三七頁）替定作人在工作進行中發生瑕疵或預見工作有瑕疵，除定作人依法解除或依約終止契約外，原訂契約仍在，並不能解免承攬人依契約所保留或合意之終止契約權利，而本件被上訴人在上訴終止契約前並未解除契約或終止契約，被上訴人於八十一年十一月十一日始委託律師楊鴻基解除契約，見本院更㈢字卷第二宗第四十五頁）反而係迭次催請上訴人繼續施工，亦有被上訴人八十一年五月二十九日三十日及七月十一日致上訴人函三件在卷可佐（見原審訴更卷第四十、第四十一頁、本院更㈠卷第六十七頁至第七十一頁），自不能妨碍上訴人終止契約權利之行使。又上訴人雖曾參與被上訴人於八十一年五月二十三日、五月二十九日繼續施工協調會議之協議，然各該次協調會中係被上訴人希望上訴人繼續施工，而上訴人則表示希望先將補償問題議決後再作進一步論定等情（見本院更㈠卷第六八頁）顯見上訴人並未因該協調會而放棄終止契約之法律效果。上訴人終止契約後依兩造工程合約第二十六條規定，請求賠償所受損失，要無不人合。六、按兩造工程合約第二十六條約定：乙方（即上訴人終止合約權：甲方有左列情事之一者，乙方得終止本合約，甲方必須賠償所受一切損失。所謂一切損失，依民法第二百一十六條第一、二項雖包含所受損害及所失利益。惟契約終止之效力係自終止之時起嗣後消滅並無溯及效力，是因契約終止而生損害賠償除兩造另有特約外，參照民法第二百六十三條準用第二百六十條規定，自應以終止權人於終止前已生之損害賠償請求權為限（即不因終止權利行使而受影響）並非因契約終止認有新的損害賠償權存在，要為當然之解釋。基此，上訴人主張各項費用應否准許，分述如下：㈠模板木料三百六十萬元部分：上訴人主張此係伊為履行系爭契約模板器具用以施工，因被止訴人遲誤，致伊無法繼續施工，已施作完成之模板因無法拆除而留置現場經長期雨淋暴曬工地，已毀損不堪使用，出租人建鴻企業社要求補償以為放棄所有權之對價，經上訴人於八十一年十二月三十一日所支出費用等語，並據提出協議書一紙及統一發票乙紙（見原審卷第四十一、第四十二頁）及證人呂正城為證（見本院重上卷第九十頁），惟依上訴人自承此等模板木料原係伊承租用以施工；倘系爭契約未終止則租用模板之租金原係由伊自行負擔，且因模板費用係標單之結構體工程費，由被上訴人按月依施工完成之數量計價支付（見本院更㈢字卷第二宗第一０三頁、第一０九頁）可見模板租金原係上訴人之施工成本，茲其所主張之損害實係本件系爭契約終止後所新生者，上訴人亦自承此請求權屬於契約終止後之損害賠償請求權，是請求權必於損害發生後始可請求，而非以終止契約時起算（見本院更㈢字卷第二宗第八九頁）依前揭說明，此項費用自非被上訴人依工程合約第二十六條所應負擔者。㈡鷹架及排架費用二百九十萬二千九百七十元：依上訴人所陳此等器材均係上訴人向他人承租用以施工之器具（與模板木料同），直至八十二年五月間被上訴人始同意拆除因使用超出原訂工期、出租人吉泰企業社索賠上訴人於八十一年十月十四日起陸續賠付二百九十萬餘元，雖據其提出統一發票六紙，及鷹架工程估價單及請款單各一紙，復經證人劉增傑、黃正文結證在卷（見原審卷第四十三頁、第四十四頁，本院重上字卷第九十頁、本院更㈠字卷第一七七頁至第一七九頁、第一八九頁，本院更㈢字卷第二宗第九十頁），雖上訴人亦自陳，鷹架、排枲與模板同為施工材料，於原投標時已列入標單之結構體工程費項下，按月由被上訴人依施工完成數量計價支付，並據其提出標單一紙及第七期工程估驗款為憑（見本院更㈢字卷第二宗第一０三頁、第一０九頁、原審卷第四十五頁）是鷹架、排架之租金費用無論逾期與否（蓋租期原訂期為何、乃上訴人與出租人自行洽訂），均為上訴人施工成本，與被上訴人無涉。㈢承前所述，被上訴人既係於標單內列入模板、鷹架、排架等費用而按月逐次支付，顯見被上訴人係以工程款支付此等費用，是被上訴人使用模板、鷹架、排架初難謂無正當權源或無法律原因，嗣被上訴人雖於八十一年十一月十一日委託律師楊鴻基行文上訴人解除兩造工程合約，徵論其解除契約在上訴人合法終止契約之後，尚不合法，當不生回復原狀之效力，被上訴人於八十二年五月七日亦曾以存證信函通知上訴人拆除模板、鷹架、排架等取回其工作物，有存證信函一件附卷可考（見本院更㈢字卷第一宗第一０六頁至第一一一頁）是被上訴人當無不法占用之主觀意圖，自難謂有侵權行為可言。又上訴人於終止合約後曾於八十一年五月十二日請求拆除模板、鷹架、排架等器材，亦有存證信函一件可憑（見本院更㈢字第一宗第一二八頁至第一三五頁）微論兩造旋於八十一年五月二十三日、五月二十九日二次工程協調會協調繼續由上訴人施工。被上訴人主觀上亦無不法占用之意圖，況且，上訴人係依約終止本件工程合約、終止契約之效力並不溯及既往，已如前述，並不當然使被上訴人原先合法之使用狀態立即失其權源，且兩造就終止工程合約之效力並未特約被上訴人須負回復原狀之義務。是在兩造於八十三年四月二十三日召開協調會雙方同意拆除前，均無侵權行為或不當得利可言（見本院更㈢字卷第一宗第一一二頁至第一一五頁），又該協調會並未就「終止後拆除前」被上訴人使用前開器材應否付費用或損害賠償有何約定，上訴人追加依據侵權行為或不當得利規定請求被上訴人賠付其已支出之模板、鷹架、排架費用，均屬無據。㈣履約保證保險費九萬八千元部分，上訴人支付此項保險費雖據其提保險單及；保費收據各一件為據（見原審卷第四十七頁至第四十九頁），惟此項履約保證保險契約係約定承攬人提保險期間內，不履行保險單所載工程契約，致被保險人受有損失，而承攬人依工程契約應負賠償責任時，由保險公司逕對被保險人負賠償之責。此與兩造工程合約第二十七條：保險：乙方應將工程標的物及工程用材料依甲方（即被上訴人規定投保營造保險，保險費用由甲方列入工程標單內，而標單內所載係「營造綜合保險費」者，有別，參見原審卷第十八頁、第四十八頁、第四十六頁）上訴人雖另稱投保之履約保證保險係基於投標須知第三十二項第二款之規定（見本院更㈢字卷第二宗第一０四頁、第一一二頁），惟依此規定於工程正式驗收合格後可申請退還者係餘剩之保證金，尚非投保履約保證保險之保險費用，是上訴人主張受有此項費用之損害，尚非可採。㈤營造綜合保險費差額三萬九千二百五十元部分，查營造綜合保險係由上訴人投保，而保險費由甲方即被上訴人列入工程標單內，即做為被上訴人應付工程款之一部分，茲該項營造綜合保險費依標單所載係十七萬四千四百一十二元而上訴人已就所投保「營造綜合保險」支付保費十三萬五千一百六十二元（見原審卷第十八頁、第四十六頁、第五０頁至第五七頁），是倘契約未終止，於上訴人履行工程合約完畢，標單所載之十七萬四千四百十二元應如數給付上訴人，則此差額三萬九千二百五十元（即000000-000000=39250元）自屬上訴人所可預期之利益，此利益將因契約終止而喪失，自係上訴人所受損害，上訴人請求此項差額洵屬有據。㈥已施工之鋼筋款一百六十二萬六千九百六十六元，含營業稅共計一百七十萬八千三百十四元部分：上訴人主張此鋼筋款已經被上訴人估驗計價承認在案，惟因被上訴人主張上訴人施工缺失未改善而扣款不發，俟修正合格後即予計價下次計價結付或先行單獨支付（見原審卷第五十八、第五十九頁）。上訴人嗣改稱：被上訴人計價部分並未包含對造所稱：施工有缺失之部分，因上訴人早將該部分扣除予計價範圍，有上訴人申請估驗計價函一件為憑等語（見本院更㈢字卷二宗第一０五頁、第一一０頁）然據三門建築事務所八十一年七月十四致被上訴人函中所稱上訴人於第七次估驗計價函所提鋼筋進場材料部分工程款，該所係依施工說明書總則第三十八條第二款規定暫停估驗計價，並非已計價承認在案（見本院更㈢字卷第一宗第一一六頁第一一七頁），且依兩造工程合約之施工說明書總則第三十八條第二款規定：「工程施工中如有下列情事之一時，監造工程師得暫停估驗，或扣發一部分款項直至原因消滅為止。（Ａ）工程材料有不妥之處或施工不良經監造工程師通知更換或改善，而逕不履行時，．．．（見本院更㈢字卷第二宗第一三三頁），上訴人施工有請多瑕疵，非惟有照片十二帳、及工程日報表三紙，暨三門建築師事務所駐工地工程師鄧知仁催其改正之備忘錄一紙（見原審訴更字卷第四七頁至第五十八頁）且台北市建築師公會鑑定結果一之㈡：亦認為惟第七期請款部分依據附件㈥合約書約定之三十八工程估驗一之㈡規定尚未達到可付款之條件等情（見原審訴更卷第一三０頁）是被上訴人依約暫停估驗計價乃其權利之行使，且此項分期估驗款項，依同上施工說明書總則第三十八條第一項之約定：並不視為已做工程之代價自不能認為已發生之報酬請求權，上訴人認係已發生之承攬報酬，擬勞動契約終止後仍得請求未付之工資據以請求，亦嫌未洽。況此款項暫停估驗計價，其時間雖在上訴人八十一年四月二日終止工程合約之後，然被上訴人於八十一年六月十六日於通知內仍載明「於修正（指鋼筋缺失）合格後，即予計併下次計價內結付或先單獨支付」等語（見原審卷第五十九頁）倘上訴人樂於改善其配筋瑕疵此等鋼筋計價款並未消滅，自難謂因契約終止而生之損害，上訴人此項請求尚屬無據，惟上訴人另主張鋼筋依合約第二十一條第三款一進場檢驗合格，即應依成品單價百分之六十計付款等語（見原審卷第六頁）該材料款以後得自計價款中扣回。自有先為給付義務，且非得以施工瑕疵拒付此等材料款（理由下詳論）是此百分之六十之鋼筋材料款應付而未付，自係契約終止所受損害，君計營業稅後其金額為一百零二萬四千九百八十九元（計算式0000000×0.6×( 1+0.05)=0000000元）上訴人請求於此範圍內核屬有據。㈧未付工程保留款一百七十七萬四千零十二元部分，上訴人主張依工程合約第二十一條第一款規定所有工程估驗計算價款均由被上訴人保留百分之十，而上訴人已向被上訴人請領工程款一千六百八十九萬五千三百五十二元，有第六期計價明細表可稽，此部分被保留之工程款一百六十八萬九千五百三十五元（含稅為一百七十七萬四千零十二元）原係上訴人可得利益將因契約終止而喪失，自屬伊所受損害等語，業據其提出第六期計價明細表（原審卷第六十五頁）核與工程契約第二十一條第一款規定相符，此項請求，亦屬有據。㈨遲延付款之罰款二百萬元部分，上訴人主張依工程合約之附件即施工說明書第六條付款辦法第二款約定：由於業主之責任未能按上述條款規定之期限內支付，每逾期一天，需補償工程總價千分之一辦理之，甲方不得異議，並放棄告訴抗辯權，此係懲罰性之違約金約定（見本院更㈢字卷第二條第一一七頁）而被上訴人依契約第二十一條約定原應將前述已進場之鋼筋材料款於當月底支付上訴人，而此項施工完成之工程材料即鋼筋於八十一年元月初即檢驗合格．由上訴人施工，是前揭已進場施工之鋼筋被上訴人至遲應予八十一年三月底支付鋼筋款（按鋼筋係成品，得依單價百分之六十計付，又第七次估驗計價，乃指八十一年一、二月所施工者）詎被上訴人迄未支付。又第七次估驗款項，被上訴人於八十一年七月份始給付部分款項，顯已遲延自八十一年四月一日起至八十二年二月二十八日，共計遲延三三四天，每逾一天罰款六萬七千三百五十元，共計二千二百四十九萬四千九百元，上訴人僅先請求二百萬元，其餘請求權保留等語，被上訴人則以施工說明書第六條第二款係損害賠償預定之違約金，且上訴人鋼筋施作瑕疵即可依施工說明書總則第三十八條第二款扣款等語為辯。經查上訴人主張被上訴人遲延給付款項之事由無外有二，㈠已估驗第七次款遲至八十一年七月份始發放，㈡鋼筋進場檢驗合格即應按成品單價百分之六十計價給付，（見本院更㈢字卷第二宗第九十二、九十三頁）關於後者依契約第二十一條第三款規定：成品經檢驗合格後，按成品單價百分之六十付款，以後自計價款扣回。條文既明示：「以後自計價款扣回」。自不得以嗣後鋼筋施作有瑕疵，未經改善而拒付應付之百分之六十鋼筋材料款。而此等鋼筋材料既已於八十一年一、二月施工，自可推知於進場時已檢驗合格，是上訴人主張至遲於八十一年三月底應付此百分之六十鋼筋款，即無不合，至於前者即第七次估驗計價款之係指八十一年一至二月間施工完成之數量（見本院更㈢字卷第二宗第一一０頁函）依工程合約第二十一條第一款付款辦法之約定精神應於該月底估驗計價，查第七次估驗款除有缺失部分外，其餘款項業經被上訴人於八十一年六月十六日以國旅營八十一字第０四一五號函通知上訴人辦理領款，該函說明㈠即敘明依上訴人八十一年五月二十五日榮建工字第一八０號函辦理估驗計價。（見原審卷第五十八、第五十九頁）而上訴人此函意旨乃在陳明修正部分與實際不符項目及鋼筋施工缺失部分扣除不予列計估驗，而此均係依三門建築師事務所函辦理（見本院更㈢字第二宗第一一０頁）微論被上訴人於八十一年六月十六日通知發款與上訴人以八十一年五月二十五日榮建工字第一八０號函申請辦理第七次估驗計價，作業時間為時約二十天，此間尚須會請三門建築師事務所估驗，難謂不相當而有遲誤之處，至五月二十五日以前未通知發款係肇因上訴人計價項目與實際不符，亦非可歸於被上訴人。尚與施工說明書第六條第二款規定須基於被上訴人（即業主）之責任，始有違約情事不合。次查工程合約第二十四條約定：甲方有按期付款之義務；如每期付款超過上開各條規定十五日以上，致乙方遭受損失，乙方得向甲方請求補價之。按工程款乃金錢之給付，其遲延給付，本有法定遲延利息，茲於遲延利息外，則事約定。顯係就遲延給付工程期款所致損害賠償之特別約定，又施工說明書第六條第二款所謂，上述條款規定之期限既包括工程合約第二十四條，顯然該施工說明書第六條第二款之違約金係損害賠償以外之特約，應屬懲罰性之違約金，否則同時規定二項損害賠償顯無意義。此懲罰性之違約金既出於兩造依法之特別約定，為法所不禁，則一發生違約情事，其違約金債權即已存在，並不因契約終止而消滅。是上訴人據以請求違約罰款即非無據，惟依此違約金約定每期之工程款仍以工程總價千分之一計罰，顯然忽略分期估驗計價之本質，蓋債權人分期估驗計價之所得享受一切利益，與總工程款截然不同，依此計算顯然過高，本院斟酌兩造就遲延給付工程期款原已有損害賠償之特約，可資填補上訴人之損害，而營造業界亦不令以一定工程款之特定比例按日計罰之慣例，惟按日以千分之一比例計算仍超過法定最高利益上限，等綜合一般客觀事實、社會經濟狀及被害人可能受之損害等一切情事，認為應以該期工程款（就已施工鋼筋款應以單價百分之六十計算）按日以萬分之五計罰，方為允洽，爰依法按職權酌減。準此上訴人得請求之遲延罰款為十七萬一千一百七十三元（計算式為：0000000×0.6 ×(1+0.5)=0000000元，0000000元×5／10000×334天=171173元）其餘請求非法所許。㈩所失利益四百十五萬六千七百五十二元：上訴人主張依工程合約所附標單總表，上訴人可得本工程利潤為五百八十一萬一千三百四十一元，而上訴人因履行本合約已領取利潤為一百六十五萬四千五百八十九元，若合約未終止，由上訴人履行完畢，上訴人尚可獲得利潤餘額為四百十五萬六千七百五十二元，此係因契約終止所受損害等語，業據其標單一紙及第七期估驗計價表一紙暨財政部頒八十、八十一年營利事業同業利潤表二紙在卷可佐（見原審卷第四十六頁、第六十六頁，本院更㈢字卷第二宗第一一三、第一一四頁）依財政部八十一年之前開同業利潤表中土木工程業中房屋建築營造類之純利潤為百分之十二，而本件契約預計之利潤尚不及百分之十（利潤總額僅五百八十一萬餘元，而工程總價為六千七百三十五萬元）尚屬合理，此既係依已定之計劃所可得之利益，將因契約終止而受損害，上訴人據以請求洵屬正當有據。七、被上訴人雖以上訴人於八十二年四月二十八日起訴，早於罹民法第五百十四條第二項規定一年消滅時效之期限等語為辯；上訴人則以被上訴人曾於協調會「承認」損害賠償，時效因而中斷並未罹時效而消滅執詞爭執。經查上訴人前開諸項請求中，遲延付款之罰款其性質為違約金為兩造所不爭，此項違約金債權應適用一般債權十五年時效規定而未逾期，應無疑義。次查兩造曾於八十一年五月二十三日召開繼續施工協調會，其結論略為：被上訴人希望上訴人儘快繼續施工，有關延誤損失及有關受物價波動影響損失補價問題，請上訴人儘快提出估算資料，於五月二十九日再行會商。而五月二十九日兩造依約繼續施工第二次協調會議，其結論略為：㈠上訴人所提出「停工損失明細表」及「復工成本分析表」該二表所使用之「停工」及「復工」名稱宜重新研議認定，㈡就上訴人所提停工損失部分，希能於三日內補充詳細計算資料或詳盡說明，以助瞭解及研處，㈢有關「復工成本」，被上訴人希望依合約精神辦理．．．㈥下次會商另行擇期舉等情，有兩造所不爭之協調會議紀錄二件在卷可考（見原審訴更字卷第九十九頁至第一０三頁及本院更㈠字卷第六十七頁至第七十一頁）綜觀此二次協調會議顯見被上訴人對上訴人主張「延誤損失」或「停工損失」等項損失並不否認，且同意就「補價問題」繼續協商。雖就損害賠償之金額未具體同意，然就上訴人損害賠償債權存在已然承認。按民法第一百二十九條第一項第二款之「承認」為觀念通知，勿須對造同意。本件債務人即時效消滅之利益人既於上開協調會中「承認」損害賠償債權存在，自生「中斷」效力，而兩造嗣後並未另行訂期協商，此觀之八十一年七月十一日被上訴人承請上訴人繼續施工函中說明二仍記載：有關未能施工期間之成本增加等問題將另行協商等語可知（見原審訴更卷第四十、第四十一頁）顯見兩造對立狀應迄未改變，是因「承認」即時效中斷之事由於同年五月二十九日即已終止，應於次日重行起算時效（民法第一百三十七條第一項）依此時計算至上訴人八十二年四月二十七日提起本件訴訟時，迄未逾一年期限。被上訴人抗辯時效消滅，尚非可採。八、被上訴人另以上訴人工程遲滯、恣意停工，被上訴人乃依約委託律師楊鴻基於八十一年十一月十一日行文終止系爭合約，另行發包他人續行施工，因而支出鑑定費十五萬元、發包費十一萬四千二百六十元及增加工程費一百十五萬九千零八十五元，且上訴人未按期完工，致被上訴人受有客房營運損失五百十九萬零五百三十元，合計六百六十一萬三千八百七十五元，此等損害賠償請求權自得據以與上訴人請求權為抵銷之抗辯等語（見本院更㈢字卷第二宗第四十頁至第四十二頁）惟查上訴人於八十一年四月二日終止系爭工程合約，為被上訴人所不爭之事實（見本院更㈢字卷第一宗第五十七頁），則系爭工程合約已因終止而消滅，何能復於八十一年十一月十一日由被上訴人以恣意停工為由再行終止呢？（按八十一年十一月十一日楊鴻基律師函稱解除契約，見本院更㈢字卷第二宗第四十五頁）況被上訴人所支出之前揭鑑定費、發包費、增扣之工程款等費用，均係在上訴人合法終止系爭工程合約之後，與上訴人無涉，又上訴人既已終止系爭契約，則就工地之圍蘺之防護責任即隨而解免（參見工地說明書第一條第九款，第四條施工安全措施第一款規定）被上訴人以八十三年九月間更新圍籬之費用三十三萬六千元主張抵銷，洵非有據，（見本院更三卷第一宗第二五三頁）再者被上訴人於八十三年七月支出之模板及廢棄物清運費二十萬七千九百元，為上訴人所否認，上訴人亦未委託之，且被上訴人係為值提姻颱風來襲，顧及機場旅客安全所為（見本院更三卷第一宗第二三九頁至第二四一頁），被上訴人執以為抵銷之抗辯，均非有據。九、被上訴人復以系爭工程二樓模板上水電配管及鋼筋鋪設，上訴人亦有可歸責事由，為與有過失，被上訴人得免給付義務等語為辯。經查巨享公司為趕工搶先於第一層鋼筋下模板上配置水電管路致施工錯誤已如前述，當時監造單位派駐工地之工程師發現施工錯誤後曾立即向現場水電工提出糾正，但原告（即上訴人）並未將配管錯誤情事告知駐現場建築師等情，亦據證人鄧知仁（即當時駐現場建築師）陳證明確（見原審訴更卷第一四七頁）林明成復證稱：鄧知仁告訴我他有口頭告知巨享公司要他更正，但在水電尚未更正時，上訴人就把後續的鋼筋鋪上了等語（見本院更㈢字卷第一宗第一五五頁）核與八十一年二月二十五日工程協調會紀錄所載相符。按上訴人之配筋施工順序須與巨享公司配管順序交互配合施工，已如證人林明成所陳，則巨享公司配管錯誤在先之情事，上訴人自難諉稱不知，此情亦經證人朱永康（工程師）證述無異，（見本院更㈢卷第一宗第一五六頁）且依兩造工程合約附件即施工說明書總則第十二條：．．．為使整個工程互相配合如期完成，本工程承包商應負責協調其他承包商之工作，並密切合作，以配合全部工程之順利進行。諸如水電部分埋置隱藏之線管，預置錨釘、栓座及洞孔等，應於事前協調辦妥。．．．。（見原審訴更卷第六十三頁）上訴人尚負有協調施工之契約義務，況無論配筋錯誤或配管錯誤，均足以影響下一階段之施工即灌漿，（此亦為上訴人之施工範圍）詎上訴人既未告知駐現場之監造單位建築師，亦未與巨享公司協調施工順序，逕自鋪設第二層鋼筋（按被上訴人雖提出巨享公司法定代理人林育祥所簽意見書記載：水電部分管路配置於下層鋼筋與模板間，係配合營建趕工計劃，在協調下之結果等語，然此係林育祥應被上訴人之要求而簽署，非上訴人要求等情，業據證人林育祥於本院陳述明確，見本院更㈠卷第二二二頁及原審訴更卷第六十七頁，足見非出於上訴人之協調），此舉無異令原先之配管錯誤雪上加霜，此情參酌八十一年二月二十五日協調會紀錄第九項：水電工程須部分上層筋先拆除，再配管新管，後復原上層筋等情，至為明顯。殊難謂上訴人對於水電配管錯誤，無任何原因力之加入，被上訴人抗辯與有過失，洵屬有據（與有過失比例部分詳下論）再者巨享公司曾於八十年十二月二十三日以詢問單請示：在第一層筋前配管等情且經駐地工程師鄧知仁簽名，已如前述。且經證人林育祥證稱：當時機場旅館派駐監工鄧先生要求我們趕工，並非建國工程公司要求我們的，所以我們寫了一個備忘錄請鄧先生簽名等語（見本院更㈠卷第二二一頁背）足見駐地監造建築師鄧知仁對於巨享公司之配管錯誤施工方法已預知預見，又據林明成所證述：鄧知仁固曾告知伊曾要求巨享更正一節，然林明成亦證述：我不記得他（鄧）有沒有告訴我原審訴更卷第三十二頁詢問單為何沒有答覆，如果像巨享公司那樣施工不當，應該要在工程日報表內記載等語（見本院更㈢字卷第一五五頁），而工程日報表自八十一年二月十九日至同年二月二十一日期間雖曾記載此施工不當之情事，（見本院訴更㈢字卷第一宗第二一五頁、第二一七頁），鄧知仁既為被上訴人委託監造單位三門建築事務所駐工地之工程師，對於應如何配置水電管線如何配筋，自屬知之甚稔，其預知預見巨享公司將搶先在第一層鋼筋前配管之錯誤方法，既未予抵駁糾正在前（本於監造人之義務理當如此）竟未置一詞，任令巨享公司施工錯誤，且於知悉巨享錯誤後，未防免上訴人繼續配筋之施工，亦難謂其就受任監督施工之責任已善盡注意義務，（參照建築法第六十一條、第五十八條，建築師法第十八、第十九條）參照八十一年二月二十五日工程協調會議第十五項仍重申請三門建築事務所加強工地之督促等文義，實可提出被上訴人亦認為三門建築事務所當時駐工地之工程師，未善盡監督之注意義務。查監造單位駐工地工程師係受被上訴人委任監督建物之設計及施工品質（見原審訴更卷第六十二頁）自係被上訴人之使用人，而巨享公司係水電工程承包商，其於灌漿前之配管與上訴人之配筋施工須交互進行，無異於被上訴人之協力義務。茲巨享公司搶先於第一層鋼筋下模板上配管，固屬施工錯誤之主因，惟監造單位於未發生前未及時詢問單糾正及知錯誤後未防免上訴人繼續施工；並上訴人與巨享公司施工順序欠缺連繫協調，即率然配置第二層鋼筋，益加深施工錯誤，令巨享公司回復原狀增加困難，無異擴大損害。均為施工錯誤之可歸責之原因力，本院綜合勘酌上情，認為上訴人之原因力應占全部之四分之一，爰依民法第二百十七條規定按此比例減輕被上訴人之賠償金額。又上訴人所請求賠償中，其中遲延付款之罰款本質為單方面可歸責於被上訴人之違約金，與巨享公益司或上訴人施工錯誤責任無涉，自不在減免賠償金額之列，準此減輕賠償金額，後之金額為五百五十八萬六千八百九十二元〔計算式：39250元+0000000元+225955 元+0000000元+0000000元）×（1-1/4）+171173元=0000000元〕。十、綜合上述，上訴人依約請求被上訴人給付五百五十八萬六千八百九十二元及自八十二年五月十九日起（即起訴狀繕本送達翌日）算法定遲延利息即屬正當，原應准許。逾此部分非法所許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴判決，即有未合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由，其餘部分原審為上訴人敗訴判決仍無不合，上訴人仍執前詞指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由。又上訴人勝訴部分兩造陳明願供擔保聲請假執行、免假執行，均無不合，爰分別酌定相當擔保金額均准予宣告之。 、兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，本院斟酌後，認為與本判決結果已不生影響，爰不一一論述。 、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百九十條第一項、第三百九十二條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　九十一　　年　　　　五　　　月　　　十四　　　日民　事　第　十　七　庭審判長法　官　鄭　雅　萍法　官　許　文　章法　官　吳　謀　焰右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　九十一　　年　　　　五　　　月　　　二十三　　　日書記官　黃　瑞　芬附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院八十九年度上更㈢字第一四九號

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