八十九年度上更㈡字第一八○號｜民事：給付工程款等｜裁判日期：91 年 08 月 27 日

臺灣高等法院民事判決　八十九年度上更㈡字第一八○號上　訴　人　　　世達營造有限公司法定代理人　　　尚安富上　訴　人　　　甲○○ 右當事人間，因給付工程款等事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月二十九日臺灣臺北地方法院八十三年度訴字第二六二四號第一審判決，提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：主文原判決關於命上訴人甲○○給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。右開廢棄部分，世達營造有限公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。世達營造有限公司之上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用(除確定部分外)由上訴人世達營造有限公司負擔。事實甲、上訴人世達營造有限公司 (下稱世達公司) 方面：壹、上訴聲明：一、原判決除確定部分外，不利上訴人部分廢棄。二、右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣 (下同) 二百三十六萬七千三百二十五元，及自八十三年八月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、前項聲明上訴人願供擔保請准宣告假執行。四、歷審之訴訟費用由被上訴人負擔。貳、答辯聲明：一、上訴駁回。二、歷審訴訟費用由上訴人負擔。叁、陳述：除與原判決、前審判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：一、系爭水源路之工程，確實有預 (溢) 付款： (一)被上訴人一再辯稱，依合約書第五條第一項約定，並無預付款，且依同條第二款約定，係核實支付工程款等語云云。然查：是否有預付工程款，應就具體事實予以認定，且本件工程係以階段付款之方式支付工程款，故可能工程已至某一階段，然尚有部分週邊工程未完工。此由階段付款明細附表之付款別，均係以每一工程階段為付款之時間，而非以工程之明細為付款之依據，即可得證。所以，事後另以契約所附之估價單結算已完成工程之工程款究竟多少？同時確認未完成之項目尚有那些？此由兩造所訂工程合約第五條第二款所約定之付款辦法：「簽約後依每階段實際工程進度核實支付工程款」，並註明「階段付款明細如後附表」，及第三條約定工程範圍「詳估價單、圖說及負責完工交屋」，即可知悉，階段付款明細附表所示之「付款別」，僅係作為請款日期之依據而已，實際是否施作仍應依估價單所示項目為認定之依據。此由水源路工程合約所附估價單第一項「舊有房舍拆除及清運工程」，載金額九萬元，然階段附款明細付款別卻載付款金額四十萬元，亦可得證依階段付款方式支付工程款，確實有預付工程款之事實。 (二)證人唐雄強於第一審證稱：「世達公司將系爭房屋交給我們時，尚有說明書所列工程尚未做好，是我們於八十三年二月間通知世達公司不要做了」，於前審行準備程序時到場證稱：「我是銘祥公司負責人，本件光復南路與水源路工程是我們公司做的，原先我們與合庫建設公司簽約，再轉包給世達公司，後因公司財務發生問題，工程沒有完工，經我們與合庫建設公司結算解除契約後－－－」；「( 銘祥公司與合庫建設結清時，還有多少工程未完成？) 當時有做一份清單，－－－」。證人金夢明於前審亦證稱：「我是合庫建設公司工地主任，本件工程原是銘祥公司負責，因銘祥公司財務發生問題，與我們終止契約，公司才派我去做，我接時是世達公司在做，世達公司找甲○○做，甲○○也未完成工程，未完成之工程由我們合庫建設自己完成」。由上開證人唐雄強、金夢明之供述，可知系爭水源路之工程，於被上訴人八十三年三月間停工後，確實有如合庫公司與銘祥公司終止合約結算時所列清單之工程未完成，洵堪認定。準此而觀，上訴人根據上開清單所示未完成項目，於八十三年五月七日出具已完工、未完工部分之估價單，自屬兩造終止工程合約時之施工狀態，則上訴人根據上開估價單主張系爭工程被上訴人並未完工，確實有溢領工程款之事實，要非無據。(三)證人唐雄強於原審雖到場證稱：「－－－我是銘祥公司董事長，我們沒有施工，完全轉包給世達公司，與合庫公司約定按工程進度支付工程款，沒有預付款，－－－」，觀其語意，唐某所指沒有預付款，應係指銘祥公司承包合庫公司之工程部分，而此事實，亦經最高法院八十六年度台上字第一五三四號民事判決發回意旨予以肯認。故，尚難以唐某上開供述，執以認定本件無預付款，殆無疑義。二、上訴人依據工程合約第二十二條第三項約定，請求被上訴人返還水源路工程溢領之工程款二百三十六萬七千三百二十五元，並非無據。 (一)此部分工程，被上訴人已領工程款一千一百零二萬五千元，此為雙方所不爭執，合先陳明。 (二)然，被上訴人實際施工完成之部分，其工程款核計為八百六十五萬七千六百七十五元，此事實有證人即銘祥公司之負責人唐雄強於原審八十四年二月十七日審理時，證述在卷，並有其提出之證明書，及上訴人八十三年五月十七日出具部分完工之估價單，可資證明。 (三)根據上開 (一) 、 (二) 所述，被上訴人顯已溢領工程款二百三十六萬七千三百二十五元，理應由被上訴人返還之。三、對被上訴人之抗辯，爰說明如下： (一)被上訴人抗辯光復南路之工程係其完工，並非實在。被上訴人稱此部分工程係由其完成，上訴人否認之，而證人陳文典雖到場證稱系爭工程已完工，然系爭工程之工地主任係甲○○而非陳文典，且其與被上訴人係兄弟，所為之證述，難免偏頗，自難採信。被上訴人提出竣工申請書，用以證明系爭工程已完工，然該申請書並未經銘祥公司蓋章用印，且比對上訴人提出之竣工申請書，可知被上訴人將原申請書內載「尚未完工」，竄改為「業完工」，企圖矇混，該申請書應無證明力可言，自不得為被上訴人有利之認定。況，被上訴人所提出之竣工申請書，經向台北市政府工務局建築管理處（下稱建管處）函調八十一年建字第一六八號建造執照、八十三年使字第三七九號使用執照正本各乙宗，並未存卷，此有卷附建管處八十六年十月十六日北市工建資字第八六六九六一六五ＯＯ號函、八十六年十一月十四日北市工建資字第八六七Ｏ五二四二ＯＯ號函、八十七年一月七日北市工建施字第八六七二四五Ｏ一ＯＯ號函可稽。故被上訴人以上開竣工申請書做為完工之證明，自屬無據。矧，之所以申請竣工申請書，係因根據建築法第五十三條第二項規定：「前項建築期限，承造人因故未能如期完工時，得申請展期，但以二次為限，每次不得超過六個月，逾期執照作廢」。而承造人在房屋竣工期限內尚未完工，又未在竣工期限內依建築法第五十三條之規定申請竣工展期，而在逾竣工期限後再申請展期，如在第一次申請展期之六個月期限內者，可依同法第八十七條之規定處五百銀元以下罰鍰後，勒令補辦展期手續，否則執照作廢。經查：光復南路之工程其竣工期限係八十二年三月三十日，因屆期無法竣工，先後兩次申請展期，故至遲應於八十三年三月三十日之前竣工，否則，依上說明建造執照應予作廢。然，期限之前無法完工，但主結構、外飾已完成，鷹架已拆除，門窗已按裝，則可先向建管處申請竣工申請書，並由起造人、監造人、承造人會同建管處勘驗，若符合上述條件，則建造執照不予作廢，待全部完工後再申請使用執照。故由此可知，竣工申請書並非可證明系爭工程已完工，應屬事理之然也。再者，證人唐雄強於原審證稱：「－－－世達公司將系爭房屋交給我們時，尚有說明書所列工程尚未做好 (該說明書如八十三年十月十一日原告訴代所提相同) ，－－－」，並參照上訴人所提之估價單 (即原證十號) 所示之項目，在在可證該工程並非被上訴人完工，要無可疑。證人於上開言詞辯論時，雖又證稱：「系爭房屋係合庫公司與兩位業主訂約後，合庫公司再轉包給我們，我們在轉包給世達公司，光復南路已經申請使用執照，－－－」。然，其所謂之已經申請執照應係指出庭作證當時而言，非可謂光復南路之工程係由被上訴人完工，此參諸原證十號之估價單所示未完成項目，係於八十三年五月七日製表，即可得證。且上開事實，亦為最高法院前開判決發回意旨所肯認。被上訴人另以系爭光復南路之工程，由使用執照所示之竣工日期為八十三年三月二十六日，而其受停工之通知係八十三年三月間，由此時間點可明其受停工通知時，即已完成大部分之工程，云云。然查：被上訴人雖為上開舉證，然其亦自承系爭工程並非其完工，且由其於準備程序中所提之使用執照存根所示，竣工日期雖載八十三年三月二十六日，而核發使用執照日期係八十三年八月二十二日，期間相差達五個月，且依建築法第七十條第一項及第七十條之一之規定，建築工程完竣後，其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照。故，取得使用執照之後，並非表示其全部工程已完工。故，被上訴人執上開抗辯，主張系爭工程係由其完工，尚非可採。本院向建管處函調八十三年使字第三七九號使用執照全卷，經核閱全卷後，仍無法證明系爭光復南路之工程係由被上訴人完工。蓋：根據卷內使用執照申請書所載，竣工日期雖為八十三年三月二十六日，然其於八十三年五月六日第一次提出申請後，因有審查不符項目，故遭退件。之後於同年五月二十日再申請，因仍未修正，再被退件。最後，於八十五年七月二十五日再申請，並於八十三年八月二十二日經核發取得使用執照。由上開申請使用執照之過程，可知申請書所載之竣工日期距離第一次申請使照，相差一個多月，距離第三次申請使照，相差四個月。此外，再根據卷附相片所示之拍照日期八十三年七月二十七日，亦與竣工日期相差達四個月。故，由使用執照之核發過程來看，被上訴人稱系爭光復南路之工程於八十三年三月間即已由其完工，顯與事實不符。根據建管處八十七年一月七日北市工建施字第八六七二四五Ｏ一ＯＯ號函，並不能證明光復南路之工程係由被上訴人完工。蓋：建管處前開函示，僅載「外飾已完成、鷹架已拆除、門窗已安裝完成」，此與被上訴人所提之竣工申請書內載：「內部設備業已完工來不及申請使照，且外部已拆架、外牆磁磚、門窗、綠化、電梯均已完工」不符。由此可知，被上訴人稱內部設備業已完工，顯與事實未盡相符。若內部設備已完成，則直接申請使用執照即可，何必為竣工之申請呢？由此益加可證被上訴人辯稱光復南路之工程係其完工，自非可採。又，銘祥公司雖切結承建八十一建字第一六八號建造工程，業已施工完竣，並於八十三年二月向　貴處申請使用執照，茲切結自申請使用執照掛號日起至領得使用執照後三個月之期限內，如於本執照基地範圍內有違章建築情事者，概由本公司 (營造廠) 負責，除願接受營造業管理規則之懲處外，並依有關規定處理，絕無異議。然，由該切結書內未明確記載申請使用執照之日期及收文號，即可判明上開切結之目的在於不得有違規建築之情形，故亦不能以此做為完工之證明，應屬必然。 (二)被上訴人抗辯光復南路之工程有追加項目，並非事實。查：被上訴人以在原審所提出之估價單，及前審所提出之會議記錄，暨證人廖本程於前審之證述，做為本件有追加工程之證明。然查：被上訴人所提出之估價單、會議紀錄均屬私文書，且未經上訴人之簽名確認。故，上訴人否認其真正。再者，被上訴人主張本件有追加工程，應由其盡舉證之責任。否則，應為其不利之認定。根據被上訴人所提之估價單，並未載明追加工程之項目，且該份估價單係銘祥公司之張冠德先生與被上訴人簽訂，被上訴人竟張冠李戴執之為追加工程之證明，顯失所據。會議記錄討論事項第一項雖載：「樓梯因設計問題必須辦理加寬尺寸，追加款已確定請開始加寬施工，以鑽孔植筋方式」，第七項載：「當初追加工程有協議過，以八月一日開始二個半月完成所有工程，現進度稍有落後，請儘快趕工」，而上開會議記錄之真意據證人廖本程證稱：「－－－，當時我在合庫建設任監工工程師，開會是談論工程問題，我代表甲方 (即合庫建設) ，將工程不合規格部分告訴乙方 (即世達公司)，有無追加工程部分，因時間已久我忘了」；「－－－，如有追加工程會另有一份追加工程表」。此外，被上訴人就追加工程確有協議之事實迄未舉證，而其所提估價單亦不能為證明，已如前述。從而，被上訴人主張本件有追加工程，洵屬片面之詞，不足採信。被上訴人另以上訴人於原審所提之「已領金額明細表」內載：「以上不包含追加減工程金額」，及八十三年十月之準備書狀內載：「查訴外人駿碩工程有限公司向被告承攬台北市○○○路四一九巷五樓新建工程 (即系爭工程) 中之水電工程，該工程契約工程款九十二萬元，另追加工程款八萬九千四百五十元，－－－」等語，而謂本件有追加工程云云。然查：上開明細表旨在說明被上訴人已領金額之數目，而準備書狀所示水電工程款係指駿碩工程有限公司與大稻埕工程有限公司間尚有部分工程款未結，此均與兩造之間是否有工程追加無關，被上訴人不察，比附援引，殊屬不當，自非可採。另，被上訴人於更㈠審準備程序中所提之證六號，亦不能證明有追加款之事實。蓋：證六號第一至第六頁估價單所示之追加減工程，完全與上訴人無關，此由首頁之估價單內載簽約人係甲○○及銘祥公司代表張冠德，即可證明。此外，由第六頁之備註第九項載：「經　貴公司黃副總指示，鋁窗變更塑鋼窗事前所付訂金，可提出補貼」，及第七頁之備註第三項載：「上述追加工程，依合庫建設黃副總指示列表報價，請　貴公司確認後，再行施工」，亦可判斷第一至六頁所示工程之追加減，係依合庫公司之指示辦理，完全與上訴人無關。第七頁估價單所示之追加帳並無兩造之簽名，僅有新茂工程行及其負責人之簽章，故可知此部分之追加帳，完全與上訴人無關。第八頁正面由合庫公司傳真予張經理之傳真函，並不能證明兩造間有追加工程之約定。第八頁反面由張冠德傳真甲○○之傳真函，亦無法看出或瞭解兩造間確有追加工程之約定。第九、十一頁工程估預算表，並無兩造之簽名，亦不能證明兩造間有追加工程之約定。第十頁之估價單雖有上訴人法定代理人之簽字，然非兩造間之約定，而第十二頁之請款單，係上訴人向銘祥公司之請款，亦與被上訴人無關，不應混淆。第十三頁之便函係銘祥公司致合庫公司之傳真函，亦不能證明兩造間有追加工程之約定。有關光復南路之工程是否有增加，被上訴人聲請傳喚證人張冠德到場瞭解，惟據其到場陳述：「－－－，系爭工程直接由甲○○與業主在處理，工程有無追加項目之事，皆由業主與甲○○他們自行處理與世達無關，－－－」；「我是代表公司與甲○○製作的，估價單上之備忘錄，其上簽名是我簽的，至於估價單上金額、付款方式及是何人所寫均不記得，其上簽名應是備忘錄之性質，有關變更施工之材質與材料都要先寫一份交予業主過目，決定權在業主」；「在工程進行中我們是針對銘祥，有關工程處理都是由銘祥出名，因為工程是銘祥向業主承包，我在八十四年二、三月離開公司，離開時工地都沒完工，是業主收回去收尾的」，「備忘錄是我與甲○○間的協議，但要經過世達的主管核准才生效，後來是否有經公司主管及業主同意我已忘記了，我在世達是業務經理，其上是總經理」。對於證人張冠德上開陳述，應予說明者有五：本件工程係由銘祥公司向合庫公司承攬，再由銘祥公司轉包世達公司，而世達公司再轉包甲○○，此為兩造所不爭執之事實，故證人張冠德稱是否有追加工程，最後決定權在於業主，應屬可採。被上訴人所提估價單第一頁雖有張冠德之簽名，然當時其並未在上訴人公司任職，故其係代表銘祥公司而非世達公司具名，此由其簽名「銘祥：張冠德」及稱「有關工程處理都是由銘祥出名」，即可得證。估價單必須經世達公司主管及業主同意才生效，此事實參諸被上訴人於更㈠審所提證六號估價單第七頁備註第三點載：「上述追加工程，依合庫建設黃副總指示列表報價，請　貴公司確認後，再行施工」，應可得證。本件被上訴人既不能證明追加工程有得上訴人之同意，則其空言主張有追加工程之事實，洵屬無據。系爭工程係由業主收回完工，並非被上訴人完成。有關估價單上之金額、付款方式及何人所寫均不記得，是否有追加及追加細目多少，其亦不清楚。由上所陳，證人張冠德明確證稱系爭工程並非被上訴人完工，參諸證人唐雄強、金夢明於前審之供述，應屬可採。另，其證稱是否有追加工程不清楚，亦不能為被上訴人甲○○有利之證明，自不待言。若依被上訴人之主張，兩造間有追加工程，且依其於更㈠審所提證六號第一頁所示，追加工程款二百七十萬元，分三期支付，鋁窗安裝完成支付第一期款六十萬元，於外牆磁磚完成支付第二期款六十萬元，領取使用執照支付第三期款五十萬元。此外，被上訴人亦自承已領取第一、二期款。然，參諸卷附八十二年十一月二十日及十二月五日之估驗計價單，於「外牆磁磚完成」時，被上訴人請款金額五十五萬元，於「窗玻璃安裝完成」時，請款四十萬元，似均未包括上開追加工程款，則被上訴人所稱已領取追加工程之第一、二期款，核與事實不符。再者，既有追加工程，則工程總價應已非原約定之八百萬元，而係九百七十萬元。然，上開工程估驗計價單仍記載合約金額、承包總價八百萬元。是此，足以證明二造之間就光復南路之工程確實無追加之約定，要無可疑。又，被上訴人所提追加工程估價單所載工程，亦與更㈠審向建管處所調取八十三年使字第三七九號使用執照卷宗內附修改竣工圖申請書所載變更事項不同，是此亦可證明被上訴人所稱追加工程，純係其片面之詞，不足採信。 (三)被上訴人抗辯系爭水源路工程已施工至鋁窗安裝之階段，依階段付款明細表應支付工程款一千二百五十五萬元，然上訴人僅支付一千一百零二萬五千元，尚積欠一百五十二萬五千元云云。然查：若系爭水源路工程係由被上訴人完工，上訴人理應依階段付款明細表按期支付工程款。然，系爭工程並非被上訴人完工，已如前述。故，應核實計算工程款，而非謂已施工至鋁窗，即可依階段付款明細表請領工程款，此為事理之明。系爭工程係由合庫建設公司收回自行完工，此亦據證人唐雄強、金夢明結證在卷，並有上訴人於原審提出之說明書可稽。準此，被上訴人主張依階段付款明細表上訴人尚積欠其一百五十二萬五千元，洵屬無稽，自非可採。四、綜上，就系爭水源路之工程被上訴人既溢領工程款二百三十六萬七千三百二十五元，自應返還。而其抗辯系爭光復南路之工程係由其完工，暨對上訴人尚有追加工程款五十萬元之請求權，並無理由，均已如前述。五、被上訴人向上訴人公司借款七十萬元，此有借據二紙可稽，且被上訴人對於五十萬借據之簽名亦不否認真正。此外，為交付上開借款而由上訴人交付之支票，亦已由被上訴人提示兌現在案，此有支票二張，及上訴人簽收領據可稽。是此，足資證明上訴人確實有向上訴人公司借貸七十萬元，堪可認定。六、而二十萬元之借據，之所以蓋印大稻埕有限公司及負責人之印章，係為增加保障，此業據上訴人公司負責人尚安富於原審八十四年八月八日審理時，供述在卷。七、被上訴人辯稱，上開支票係用以支付工程款，並非借款，云云。然查：被上訴人簽收支票之日期，與書立借據日期相同，若謂上開支票係用以支付工程款，豈有再立借據之理？再者，被上訴人提出統一發票影本四紙，其所載金額及日期亦與上開借款及書立借據之日期均不符，已難證明其所言為真。矧，上訴人公司亦否認有收受上開發票四紙。故，被上訴人所辯上開支票係用以支付工程款，洵屬片面之詞，不足採信。八、被上訴人稱受領五十萬元，係工程款而非借款，云云。然查： (一)該筆款項若係工程款，則被上訴人所交付之發票應足額，蓋：上訴人公司負責人均於估驗計價單內載明：「領款時，付清發票」，然被上訴人提出之發票三張，其所示面額並非五十萬元。且其發票日期亦與借據所載日期不符，顯見該筆款項並非工程款而係借款，要無可疑。 (二)上訴人公司負責人尚安富雖於前開編號００五之估驗計價單內載：「甲○○提供之憑證，請注意提醒①時間②項目③若多出之憑證可先交公司統計先給銘祥]，然所謂之憑證並非指發票，被上訴人明知竟誤為援引，意在誤導判斷。況，上開記載亦與兩造是否有借貸並無關聯，上訴人引以否認借款之事實，洵屬無稽。 (三)另，被上訴人於所提之請款單，各請款四十萬元、一百五十萬元，上訴人僅支付二十萬元、一百三十萬元，並於其上表明扣除預支二十萬元、三十萬元，而謂上訴人對被上訴人並無五十萬元之債權，云云。然查：根據被上訴人所引之請款單，其請款日期分別為八十三年一月二十六日、八十二年四月二十七日，而本件借款日期係八十三年二月二十六日。由此時間點，應可判斷上開扣除借款並非清償本件借貸，應無可疑。 (四)由上所述，可知被上訴人辯稱該筆款項係工程款，暨事後已由工程款中扣抵已不存在，洵非事實，自不足採信。九、被上訴人否認八十三年二月八日借款二十萬元，並非有理。蓋：借據載明：「本人向貴公司商借二十萬元正，願於工程款中扣除」，立據人：「甲○○」，並由其蓋章於借據上。該筆借款若非甲○○借貸，何來「本人」，且系爭工程均係由甲○○向上訴人承包，若非其借貸，何來「於工程款中扣除」。由此在在可證明，上開二十萬元係上訴人所借貸，完全與大稻埕工程有限公司無關，委無可疑。十、綜上所陳，可知原審法院判令上訴人應清償上開借款，認事用法，均無違誤，乃上訴人猶執陳詞上訴，殊無理由。乙、上訴人甲○○方面：壹、上訴聲明：一、原判決不利於上訴人部分廢棄。二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。貳、答辯聲明：一、上訴人之上訴駁回。二、訴訟費用由上訴人負擔。三、如受不利判決，被上訴人願供現金或同額之第一商業銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。叁、陳述：除與原判決、前審判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：一、本件之爭點： (一)系爭工程是否有預付工程款二百三十八萬二百九十三元？ (二)兩造間是否存有七十萬元之消費借貸法律關係？ (三)本案是否有追加工程之情事？二、本件無工程預付款： (一)系爭工程合約書第五條第一項即明白表示：「本工程無預付款」。同條第二項亦約定：「約後依每階段實際工程進度核實支付工程款」，故上訴人只領有依實際施工進度所完成部分經被上訴人審核通過所應領取之工程款，並無預付情事。 (二)被上訴人舉證人唐雄強及銘祥限公司出具之證明書用證本件系爭工程應由上訴人完成而未完成部分，經核算後上訴人有溢領工程款之情事。(三)惟查，銘祥公司所出具之證明書為私文書，上訴人否認其為真正。又證人唐雄強所言不實在，蓋系爭工程均由上訴人施工，銘祥公司根本未參與，其又如何知悉上訴人未完成之工程為何？而此亦有證人張冠德之證述，再證諸合庫建設股份有限公司職員金盟明於前審到場證述，因銘祥公司財務困難，故後來與被上訴人簽約，被上訴人再予上訴人施作，後再回由合庫建設股份有限公司接回，其間銘祥公司皆未參與，其又如何能證明上訴人就系爭工程有未完工之情？因而證人唐雄強所言，顯不足採。 (四)被上訴人除唐雄強之證述及銘祥公司之證明書外，並無其他舉證足證本案上訴人領有預付工程款情事，故被上訴人此部分之請求無理。 (五)再由系爭工程之使用執照上所表明該工程之竣工日期為八十三年三月二十六日，且由前審函調建管處使用執照之八十三年四月二十二日會勘記錄表載：「現場外飾已完成，鷹架已拆除，門窗已安裝完成」，而上訴人乃在八十三年三月間受停工之通知，故由此時間點證可明，上訴人於受停工通知之時，即已完成大部分之工程，更可明顯證明被上訴人所言上訴人有未完工之情為不實在。三、兩造間無七十萬元之消費借貸法律關係存在： (一)所謂消費借貸，須因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第四百七十五條定有明文。 (二)系爭八十三年二月八日借款二十萬元，借用人並非上訴人甲○○，蓋上開八十三年二月八日借據上蓋用大稻埕工程有限公司大小章，與八十三年二月二十六日五十萬元借據載有甲○○個人之簽名有所不同，因而該借款人非上訴人，被上訴人不得本於消費借貸之法律關係請求上訴人返還。 (三)系爭八十三年二月二十六日借款五十萬元部分： 被上訴人於八十三年二月二十六日交付上訴人五十萬元支票一紙，然上訴人係以領取工程款而非系爭借款之意思收受，此有上訴人當日交付發票三紙可稽，並有被上訴人公司會計李雅慧小姐簽收發票明細表可按。雖被上訴人主張上開發票三紙之買受人均載為「銘祥公司」，而非被上訴人公司，顯與系爭借款無涉，惟上訴人交付予被上訴人系爭工程款發票，乃應被上訴人要求而將其上買受人填載被上訴人「銘祥營造有限公司」，此有被上訴人法定代理人尚安富於其所提上訴人領款收據上所親載「甲○○提供之憑證請注意提醒：時間、項目、若多出之憑證可先交公司統計先給銘祥可稽。」。 再證諸被上訴人所提上訴人請款單，上訴人各請款四十萬元、一百五十萬元，被上訴人僅支付二十萬元、一百三十萬元，並於其上表明扣除借支二十萬元、三十萬元，故由此可得被上訴人對上訴人亦無此五十萬元之債權存在。四、本件確有追加工程情事存在： (一)按原告所提之上訴人請款單證明欄表明：「以上不包含追加減工程金額」職是，若本案無追加工程存在，則被上訴人何須在上開單據做如此陳述。 (二)次按原告八十三年十月所提之準備書狀言：「查訴外人駿碩工程有限公司向被告承攬台北市○○○路四一九巷五樓新建工程（即系爭工程）中之水電工程，該工程契約工程款九十二萬元，另追加工程款八萬九千四百五十元－－－」等語，即明本件有追加工程之存在，故被上訴人之小包，才有追加工程款之存在。 (三)再則證人廖本程於前審證述八十二年十月六日確曾名開系爭工程進度協調會，該記錄為伊所製，故依該會議記錄討論事項第一項、第七項即明有追加工程之存在，因而被上訴人雖予否認，然由上開之證物即可明確認定被上訴人主張，不足採信。 (四)關於追加工程款部分：系爭光復南路追加工程，係由被上訴人甲○○與上訴人工務經理張冠德所簽訂，工程款為一百七十萬元。而此之簽名為真正，並經張冠德結證在卷。該追加工程已全部完工，然上訴人卻僅給付一百二十萬元，尚餘五十萬元未付。 而證人張冠德為上訴人之經理，按公司法第八條第二項、民法第五百五十三條、第五百五十四條、第五百五十七條規定兩造間有追加工程之合意，上訴人此部分有付款義務，上訴人內部關係，不得對抗被上訴人。五、被上訴人依兩造合約所附「階段付款明細表」，尚可向上訴人請領工程款二百零二萬五千元。 (一)光復南路工程部份：按系爭合約係由上訴人於八十三年五月片面毀約終止，然依終止前，被上訴人對光復南路工程已施工至「申請使用執照」完成階段。依系爭工程合約所附階段付款明細表所載，被上訴人除領取使用執照及工程尾款兩項外，其餘部分均可請求上訴人給付（對地磚已告完成），計七百四十五萬元；惟上訴人僅給付被上訴人六百九十五萬元，尚積欠新台幣五十萬元未予給付。 (二)水源路工程部份：按水源路工程於上訴人八十三年五月片面毀約終止前，被上訴人已施工至鋁窗安裝完成階段。依兩造水源路工程合約所附階段付款明細表所載，上訴人自應給付被上訴人一千二百五十五萬元之工程款；惟上訴人僅給付被上訴人一千一百零二萬五千元，尚積欠新台幣一百五十二萬五千元未付。六、綜上所陳，本案無工程溢付款存在。而若認兩造間有消費借貸之法律關係存在，則上訴人亦得本於上開之給付工程款、損害賠償請求權之法律關係與被上訴人之請求金額範圍內予抵銷，故被上訴人之請求無理由。理由一、世達公司起訴主張：甲○○於民國八十一年八月間分別以八百萬元、一千七百萬元承包世達公司向合庫公司承攬台北市○○○路四一九巷、水源路一三五號五樓住宅新建工程中之地下一層地上五層、地下二層地上五層ＲＣ住宅建築、水電、消防工程 (下稱光復南路工程、水源路工程) ，而分別簽訂工程合約，由於陳文任意停工，經世達公司為終止合約之意思表示，兩造間之承攬關係業已終止；甲 ○○於光復南路之工程，實際已完工之工程款金額應為六百九十五萬二千七百八十二元，甲○○已領工程款為六百九十五萬元，世達公司應再支付二千七百八十二元工程款，惟該工程進行中，世達公司曾為其代墊「大陰井」之工程款一萬五千七百五十元，甲○○尚應返還一萬二千九百六十八元。於水源路工程實際已完工之工程款金額僅為八百六十五萬七千六百七十五元，惟甲○○已領工程款一千一百零二萬五千元，甲○○尚應返還世達公司二百三十六萬七千三百二十五元。又：甲○○先後於八十三年二月八日、二十六日向世達公司借款二十萬元、五十萬元，迄未清償；為此，爰本於承攬及消費借貸之法律關係，求為命甲○○應給付世達公司三百零八萬零二百九十三元本息之判決（其中關於「大陰井」工程款一萬五千七百五十元部分，業經最高法院判決世達公司敗訴確定）。二、甲○○則以：世達公司於八十一年八月間將前揭工程轉包予甲○○施作，其中光復南路工程已取得使用執照，甲○○實際已完工、應領之工程款為七百四十五萬元，但僅領得六百九十五萬元；而水源路工程已施工至鋁窗安裝階段，實際已完工、應領之工程款為一千二百五十五萬元，但僅領得一千一百零二萬五千元；又光復南路工程部分，世達公司另追加一百七十萬元之工程款，亦僅支付一百二十萬元，尚有五十萬元迄未支付；總計世達公司尚應支付甲○○之工程款為二百五十二萬五千元。上開工程係因世達公司之通知而停工，並非甲○○任意停工，由於世達公司片面通知停工、終止合約，使甲○○受有五百萬元之損害，甲○○亦得請求賠償；至於世達公司所謂借款七十萬元，其中二十萬元實非甲○○所借，其餘五十萬元為工程款；從而，即使甲○○應給付世達公司三百零八萬零二百九十三元，甲○○亦得以尚未領取之工程款二五十二萬五千元及五百萬元之損害賠償金予以抵銷，世達公司之請求自非有據等語，資為抗辯。三、世達公司主張甲○○於民國八十一年八月間分別以八百萬元、一千七百萬元承包世達公司向合庫公司承攬光復南路工程、水源路工程，而分別簽訂工程合約，經世達公司為終止合約之意思表示，兩造間之承攬關係業已終止；甲○○於光復南路之工程，已領工程款為六百九十五萬元；於水源路工程已領工程款一千一百零二萬五千元等事實，為甲○○所不爭執，且有工程合約影本、甲○○已領金額明細表、估驗計價單影本等為憑；世達公司主張之上開事實，應堪信為真實。四、世達公司主張甲○○於八十三年二月八日、二十六日分別向世達公司借款二十萬元、五十萬元合計七十萬元，尚未清償之事實，雖為甲○○所否認並以其中五十萬元係工程款，另二十萬元為大稻埕公司所借等語為辯；世達公司主張甲○○借款七十萬元之事實，業據提出甲○○不爭執真正之「本人向貴公司商借貳拾萬元 (伍拾萬元)正，願於工程款中扣除，立據人：甲○○」之借據二紙影本、及指名支付予甲○○之支票影本二紙 (原審卷第一六五頁) ，甲○○對於收受該二紙支票並已獲付款之事實，亦不爭執。經查甲○○於原審首次以為取得工程款而書立五十萬元之借據抗辯，嗣又以雖書立五十萬元借據，但未取得借款抗辯，及至本院前審又改以領取工程款之意思收受五十萬元之支票，並有交付統一發票，請款單上已表明扣除二十萬元、三十萬元，已無五十萬元之債務存在為辯 (本院上更一卷第二五頁) ，前後之抗辯不僅不一致，且由其所提出請款單之日期分別為八十三年一月二十六日、八十二年四月二十七日 (同上卷第三○、三一頁) ，而五十萬元借據之期日為八十三年二月二十六日，豈有先扣款、再借款？足徵請款單上之扣款，非本件五十萬元之借款；甲○○以五十萬元為工程款之抗辯，殊非足取；甲○○迄未舉證證明已清償七十萬元之借款，世達公司所為甲○○積欠其借款七十萬元之事實，尚堪採信。五、查甲○○承攬系爭工程，業經世達公司以訴外人銘祥營造公司經營不善，多項工程款無法給付為由，解除與甲○○間之系爭工程合約，並已停工，世達公司對於光復南路之工程，尚有二千七百八十二元之工程款迄未支付予甲○○之事實，為世達公司所不爭執，有世達公司致函甲○○之便函影本、及世達公司所製作之光復南路工程結算表足憑；且依世達松不爭執真正之光復南路之系爭工程合約第五條第一款有「本工程無預付款」之約定，足徵世達公司對於光復南路之工程款無工程預付款之情事。至於世達公司主張甲○○承攬系爭水源路工程，實際完成之工程款為八百六十五萬七千六百七十五元，而甲○○已領一千一百零二萬五千元之工程款，世達公司預付二百三十六萬七千三百二十五元，甲○○應予返還；提出訴外人銘祥營造公司所出具之說明書 (本院上更一卷第五四至六一頁) 、世達公司所提出之已完工、未完工部分之估價單為憑；並主張依系爭水源路工程合約第五條第二款之「簽約後依每階段實際工程進度核實支付工程款」約定為付款方式，可能工程款已支付至某階段，因週邊工程尚未完工，而發生預付工程款之情事等語。經查世達公司主張之上開事實，為甲○○所否認，世達公司對於主張上開有利於己之事實，自應負舉證責任；惟依世達公司不爭執真正之系爭水源路工程合約第五條第一款已有「本工程無預付款」之約定，且依世達公司所提出工程估驗計價單上，就工程各階段完工狀態記載明確，未完工部分則於「附記」欄加以註明，有世達公司所提出甲○○各次請款之估驗計價單在卷為憑；雖世達公司提出銘祥營造公司所出具之前揭說明書，證明有預付款情事；惟查世達公司將系爭工程轉保予甲○○承作之前，係由訴外人銘祥營造公司承作，因銘祥營造公司發生財務問題，而與合庫建設公司終止契約，由合庫建設公司將未完成之工程轉包予世達公司，再由世達公司轉包予甲○○承作等事實，業據證人唐雄強於本院前審到場結證稱：「我是銘祥營造公司負責人，本件光復南路與水源路工程是我們公司做的，原先我們與合庫建設公司簽約，再轉包給世達公司，後因公司財務發生問題，工程沒有完工，經我們與合庫建設公司結算解除契約後，合庫建設公司將未完工之工程轉給世達公司做」、「當時有做一份清單，清單明細記不清楚了 (銘祥公司與合庫建設結清時還有多少工程未完成？)」、「就是這一份清單。(是否就是這份清單原審卷第三九頁至第四六頁)」，及證人金夢明亦到場結證稱：「我是合庫建設公司工地主任，本件工程原是銘祥公司負責，因銘祥公司財務發生問題與我們終止契約，公司才派我去做，我接時是世達公司在做，世達公司找甲○○做，甲○○也未完成工程，未完成之工程由我們合庫建設自己完成」等語 (見本院上字卷第六四頁至六五頁背面) 足憑；銘祥營造公司既已於世達公司轉包予甲○○承作之前，與合庫建設公司間終止契約，甲○○施工、及完工狀態，與之無涉，又何以知悉？其所出具之說明書及附件之未完成工程表，非無疑義，不足以證明甲○○未完工之狀態；矧世達公司於光復南路之系爭工程與水源路之系爭工程，均為相同之約定，應為相同之估驗計價，而光復南路之系爭工程並無預付款情事，已如前述，於水源路之系爭工程為相同之估驗計價，竟發生預付款情事，實難以置信；從而，世達公司主張有預付款之事實，即無可採。六、甲○○雖以：系爭光復南路工程已施工至「申請使用執照」完工階段，依工程合約所附階段付款明細表，除「領取使用執照」及「工程尾款」兩項外，其餘部分均可請求，合計為七百四十五萬元，世達公司僅支付六百九十五萬元，尚欠五十萬元未付；系爭水源路工程施工至「鋁窗安裝完成」階段，依合約應付工程款為一千二百五十五萬元，世達公司僅支付一千一百零二萬五千元，尚欠一百五十二萬五千元未付等語為抗辯。惟查甲○○所施作之光復南路工程，原為訴外人銘祥營造公司所施作，於銘祥營造公司與合庫建設公司解約後，合庫建設公司找世達公司施作，世達公司則仍找甲○○施作，但甲○○並未完成工程，未完成之工程是由合庫建設公司自己完成之事實，業據証人即合庫建設公司職員金夢明於本院前審到場証述在卷，已如前述；甲○○抗辯已至完工階段，顯不足取。至於甲○ ○所提出之光復南路竣工申請書（見原審卷第九八頁），並未據其提出原本以供調查，且欠缺起造人鄭余畿、莊美榮，申請人銘祥營造公司，監造人劉佳鑫建築師事務所蓋章用印，且與世達公司所提出之竣工申請書（見原審卷第一一二頁）之內容，有所不符 (前者稱因內部設備業已完工，後者稱因內部設備尚未完工) ，復經本院前審向台北市政府工務局建築管理處 (下稱建管處) 函調八十一年建字第一六八號建造執照、八十三年使字第三七九號使用執照卷宗各一宗及八十三年二月二十六日北市工建施字第二四四三四號申請影印卷宗，查無甲○○所提出之竣工申請書，此亦有卷附建管處八十六年十月十六日北市工建資字第八六六九六一六五○○號、八十六年十一月十四日北市工建資字第八六七○五二四二○○ 號函及八十七年一月七日北市工建施字第八六七二四五○一○○號函可稽（見本院上更一字卷第六三頁、第七五頁、第一○四頁），再依建管處前開八十七年一月七日北市工建施字第八六七二四五○一○○號函所檢送之會勘記錄表，僅記載「外飾已完成、鷹架已拆除、門窗已安裝完工」，亦與甲○○所提出之竣工申請書內載「．．．內部設備業已完工，來不及申請使照，且外部已拆架、外牆磁磚、門窗、綠化、電梯均已完工．．．」不符。復參以建築法第五十三條第二項規定「前項建築期限，承造人因故未能如期完工時，得申請展期，但以二次為限，每次不得超過六個月，逾期執照作廢」，經查系爭光復南路工程之竣工期限係八十二年三月三十日，因屆期未完工，兩次申請展期，至遲亦應於八十三年三月三十日前竣工（見八十三年使字第三七九號使用執照卷內之建照執照），否則依前揭法條規定建照執照應予作廢。本院參酌甲○○於八十三年三月三十日應竣工前之同月二十五日僅提出竣工申請書，並僅以外飾已完成，鷹架已拆除，門窗已安裝完成為由，向建管處申請竣工，並由起造人、監造人、承造人會同建管處勘驗，認符合上述條件（見本院卷第一○五頁、一○六頁），嗣後至同年五月六日始提出使用執照之第一次申請，嗣因審查不符遭退件，直至同年七月二十五日再行提出申請，始經核准而於同年八月二十二日核使用執照（參見八十三年使字第三七九號使用執照卷），足見甲○○提出竣工申請書，仍不足以證明系爭光復南路之工程業已完工。其提出申請使用執照之時間，竟在世達公司終止兩造間之承攬契約之後，甲○○抗辯系爭光復南路工程是由其完工申請使用執照，顯與事實不符。證人唐雄強在原審雖證稱光復南路已經申請使用執照，然其業已證明世達公司將系爭房屋 (應稱工程) 交還時尚未做好（見原審卷第九二頁），顯然其所指光復南路工地已申請使用執照應係指合庫建設公司自行完工之後而言，尚難據為有利於甲○○之證明。甲○○此部分之抗辯，即屬不能證明而不足取。至於水源路工程部分，甲○○對於其尚未完工一節，並不爭執，而其施工進度已至鋁窗安裝階段，亦有世達公司所提出之工程估驗計價單可稽（見原審外放証物），並經證人陳文典於原審到場証述在卷（見原審第七十頁），自屬可取，世達公司以訴外人銘祥營造公司與合庫建設公司間解除契約時之結算清單明細表，持以為證明甲○○並未施工至鋁窗安裝階段，亦不足取，是甲○○就水源路工程施工部分，抗辯世達公司尚積欠其一百五十二萬五千元之工程款未付，應屬可取。七、甲○○另以系爭光復南路工程，另行追加工程款一百七十萬元，世達公司尚有五十萬元未付為抗辯，提出八十二年七月二十七日光復南路工程追加工程估價單一紙為憑。世達公司雖否認有追加工程，然查證人即世達公司業務經理張冠德在本院前審業已到場證述有在前揭估價單上簽名，其雖表示該估價單只是其與甲○○ 二人間所作成之備忘錄，決定權仍在業主，且須經過世達公司之主管核准才生效（見本院上更一字卷第一三四頁），以證人張冠德為世達公司之業務經理，係代表世達公司與甲○○製作估價單上之備忘錄，雖其在估價單上係以銘祥之名義簽名，然張冠德又證稱：「在工程進行中，我們是針對銘祥，有關工程處理都是由銘祥出名，因為工成是銘祥向業主承包．．．」等語，於本院九十年九月十二日準備程序期日亦到場證稱：「．．．理論上我是在世達做，但祥與合庫承攬之後，我們是代表銘祥去做，我是領世達翟薪水但因為是銘祥向合庫承包，銘祥又轉包給世達，我是代表世達。」、「．．．我只是在世達上班而已，公司叫我去工地看，當時是銘祥向合庫承包，世達是向銘祥承包，所以我們做的時候是代表銘祥做的．．．」等語在卷，綜合張冠德之上開證言，甲○○所施作之系爭工程，係向世達公司所承包，世達公司係向銘祥營造公司所承包，而銘祥公司又向合庫建設公司承包，於系爭工程進行中，世達公司係以銘祥營造公司名義，施作合庫建設公司所發包之系爭工程，同時又代表世達公司發包予甲○○施作系爭工程，上開張冠德所簽之估價單，應係代表世達公司而簽，方符當事人之真意；從而，兩造間就系爭光復南路工程確有追加工程之情事，殊堪認定；另證人即合庫建設公司員工廖本程雖於本院前審到場證稱會議記錄所記載之「追加」是指樓梯部分，惟又另證稱有無追加工程，因時間久遠，已忘記了，但要求工程依進度趕工，如有追加工程會另有一份追加工程表等語（見本院上字卷第七一頁、第七五頁、第七六頁），經核與甲○○所持有追加減工程估價單之情節尚屬相符。復參之本院前審向建管處所調取之八十三年使字第三七九號使用執照卷內附有修改竣工圖申請書，內載有變更事項，足證甲○○抗辯有上開追加工程之事實為真實。至於證人唐雄強在原審所證稱水源路有追加工程七十餘萬元，光復南路沒有追加工程云云（見原審卷第九一頁反面），既與事實不符，自不足採。兩造間既有追加工程一百七十萬元，且依其所載付款辦法係分別於「鋁窗安裝完成」時付六十萬元，「外牆磁磚完成」付六十萬元，「領取使用執照」時付五十萬元，而「鋁窗安裝完成」及「外牆磁磚完成」已分別於八十二年十一月二十日及同年十二月五日提出估驗計價單請款（見原審外放証物），而甲○○復對於已領得一百二十萬元部分並不爭執，是其抗辯光復南路追加工程，世達公司尚有五十萬元工程款未付，非無可信。八、承前所述，世達公司尚應給付甲○○工程款為二百零二萬七千七百八十二元（其計算方式為2782+0000000+500000=0000000）。九、綜上所述，世達公司對於甲○○並無工程預付款之情事；甲○○對於世達公司尚有工程款一百五十二萬七千七百八十二萬元及追加工程款五十萬元之債權，雖甲 ○○對於世達公司負有借款七十萬元之債務，然甲○○既已主張以前開工程款及追加工程款之債權與該項借款債務相抵銷，則世達公司對於甲○○已無債權可資請求。從而，世達公司本於消費借貸及承攬之法律關係，請求甲○○給付三百零八萬零二百九十三元本息，於法尚非有據，不應准許。原法院判命甲○○應給付世達公司六十九萬七千二百十八元本息，容有未恰；甲○○上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第二項所示；原法院為世達公司部分敗訴之判決，並駁回此部分假執行之聲請，經核於法尚無違誤；世達公司上訴意旨仍持陳詞，指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未援用之證據，經斟酌後認不足以影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。據上論結，本件甲○○之上訴為有理由，世達公司之上訴為無理由，爰判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　八　　　月　　二十七　日民事第十二庭審判長法　官　林　丁　寶法　官　高　鳳　仙法官　陳博享右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　八　　　月　　二十八　　日書記官鄭靜如附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院八十九年度上更㈡字第一八○號

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