臺灣高等法院八十九年度上更㈡字第三十一號

臺灣高等法院民事判決　八十九年度上更㈡字第三十一號

上訴人

僑昱工程企業有限公司

法定代理人

李曼麗

訴訟代理人

尤英夫律師

訴訟代理人

楊明廣律師

訴訟代理人

鄭仁哲律師

被上訴人

樹德工程股份有限公司 設台北市○○路○段一０六巷十六號

法定代理人

陳坤言

訴訟代理人

陳榮宗律師

複代理人

周志雯律師

　　　　　　　　　　林慶苗律師

右當事人間給付報酬事件，上訴人對於中華民國八十五年七月十五日臺灣臺北地方法

院八十五年度訴字第一四五九號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，

本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二十六萬一千四百九十元整及自八十五年四月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠、系爭工程係兩造在地下停車場工程完工後，於八十三年十二月二十一日重新議價簽訂協議書，由上訴人負責承包施作，並無簽訂「保結書」或「工程保證書」予被上訴人，而上訴人所請領之系爭工程估驗款，每項工程項目之單價，百分之二十之保留款，均與「施工縫止漏工程」之工程單價及百分之十之保留款不相同，足見系爭工程與前述二項工程係分別發包之工程，兩造並無適用前述「保結書」之合意，是以，系爭工程非「保結書」之保證範圍，被上訴人自不得依「保結書」第五條之約定，沒收上訴人之工程保留款。

㈡、上訴人於八十四年一月十二日就系爭工程已完成之部分（即總工程數量之百分之五十左右），向被上訴人請領工程估驗款一百三十萬七千四百四十九元，經被上訴人估驗合格後，同意如數給付，並依一般工程慣例保留百分之二十之工程款後，給付上訴人一百零四萬五千九百五十九元，顯見上訴人完成之工程項目，並無瑕疵，上訴人亦無無法勝任系爭工程施作之情事。至於上訴人未繼續施作系爭工程，係因兩造法定代理人意見不同，經協商合意終止系爭工程，上訴人才退場，由被上訴人繼續施作未完成之工程，被上訴人自不得依保結書之約定沒收上訴人之工程保留款。

㈢、縱認被上訴人得依保結書第五條之約定，沒收上訴人之工程保留款，依該保結書之約定，被上訴人僅可沒收一成保留款，至於另外一成工程款即十三萬零七百四十五元，被上訴人仍須退還。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：駁回上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠、兩造就系爭工程僅簽訂協議書，惟系爭工程乃上訴人於施作「施工縫止漏工程」工程期間追加之工程，雙方就系爭工程權利義務之履行，自應適用「施工縫止漏工程」合約書之約定。依該合約書約定之付款方式，十五天按實做工程數量估驗付款百分之九十，亦即保留款為百分之十，惟被上訴人於上訴人完成部分系爭工程後，於八十四年一月十二日會同上訴人辦理第一次估驗計價時，發現施工品質不良，被上訴人恐修補需費過鉅，乃徵得上訴人同意，保留百分之二十款項，即二十六萬一千四百九十元，載明於「工程估驗請款單」內，上訴人並具領保留款後之餘額一百零四萬五千九百五十九元，足證系爭工程確有「施工縫止漏工程」合約書及當時簽立保結書之適用。

㈡、依保結書第五條約定：「施工期間若發現工人無法達到施工標準，應遵照工地人員指示即刻更換，倘無法改善達到水準，本公司視為不能勝任，另覓包商施工，其所保留一成款，無條件放棄充作補修之用」。查上訴人並未完成全部系爭工程，其完成部分系爭工程後，即擅自停工且由工地退場，致被上訴人需承作本工程，依上開保結書第五條約定，上訴人應無條件放棄保留款。又前開關於上訴人放棄保留款充作修補費用之約定，係指放棄全部保留款，本件兩造既已合意將保留款由一成提高為二成，自應全部予以沒收，非僅得沒收一成。

理由

一、上訴人起訴主張：被上訴人承攬台北市政府地下停車場工程（設於台北市○○路○段二二三號），於八十三年五月、八月間將其中地下停車場之「伸縮縫填縫膠工程」、「施工縫止漏工程」轉交由上訴人承作，施工期間中，被上訴人另發現該地下停車場第一層之施工縫一處、中間柱一七三處、立柱五處、預留孔七十處，第二層之中間柱一三七處、立柱二處、同撐溝一處（下稱系爭工程），均有漏水現象，乃要求上訴人另承攬系爭工程，雙方並於八十三年十二月二十一日重新議定工程款為二百六十萬元（不含稅，加計稅款為二百七十三萬元），八十四年一月十二日上訴人請領工程款一百三十萬七千四百四十九元，被上訴人僅支付其中一百零四萬五千九百五十九元，保留二十六萬一千四百九十元，且拒付其餘工程款等情，爰本於承攬之法律關係，求為命被上訴人給付一百六十八萬四千零四十一元及加付法定遲延利息之判決。（除上開保留款外，上訴人請求被上訴人給付一百四十二萬二千五百五十一元本息部分業經三審判決上訴人敗訴確定）

二、被上訴人則以：兩造就系爭工程雖未簽訂合約書，惟系爭工程乃上訴人於承攬「施工縫止漏工程」期間所追加之工程，系爭工程權利義務之履行，自應適用「施工縫止漏工程」合約書及「保結書」之約定。上訴人僅完成系爭工程一部分後，即擅自停工並退出工地，致由被上訴人續為完工，依保結書第五條約定，上訴人應無條件放棄保留款，自無權請求被上訴人為給付等語，資為抗辯。

三、上訴人主張其向被上訴人承攬「伸縮縫填縫膠」「施工縫止漏工程」及系爭工程，被上訴人尚未給付伊系爭工程之保留款二十六萬一千四百九十元之事實，業據其提出工程合約書、協議書及工程估驗請款單為證，且為被上訴人所不爭執，固堪認為真實。惟被上訴人以前揭情詞置辯，上訴人則主張兩造就系爭工程並無適用保結書之合意，且兩造協商合意終止系爭工程，上訴人並無遲延或所完工部分工程有何瑕疵之情形，被上訴人自不得依保結書之約定，沒收工程保留款云云。是則，本件應審究之重點在於，系爭工程是否為兩造間「施工縫止漏工程」之追加工程，而有上開合約書及保結書約定之適用；被上訴人可否以上訴人不能勝任工作為由，拒付本件工程保留款。經查：

㈠、兩造就系爭工程雖未簽訂正式工程合約書以規範雙方之權利義務，惟系爭工程乃上訴人於承作「伸縮縫填縫膠」「施工縫止漏工程」二項工程期間，發現同屬施工縫性質之中間柱孔等亦有部分漏水之情形，始再約定由上訴人承作系爭工程，兩造固僅就施作之項目、單價為協議，簽立含稅總價二百七十三萬元之協議書，惟該協議書下方第二項載明：「本議價結算奉核定後再據以辦理追加計價手續」(見原審卷第六頁) ，已可見系爭工程應屬原工程之追加工程甚明。又上訴人完成系爭工程一部分，於八十四年一月十二日會同被上訴人辦理第一次估驗計價，經上訴人同意保留百分之二十款項，即二十六萬一千四百九十元，並具領扣除保留款後之餘額一百零四萬五千九百五十九元，該估驗請款單記載之工程名稱亦載為：原合約A0000-000追加，即「施工縫止漏工程」合約之追加工程 (見原審卷第四二頁) ，益證兩造關於系爭工程除施作項目及工程總價外，其餘雙方應履行之權利義務，合意適用原「施工縫止漏工程」合約書及保結書，故未再另行簽訂有關系爭工程之合約書及保結書。上訴人所為兩造就系爭工程無適用保結書之合意，系爭工程不在保結書之保證範圍內之主張，洵非可採。

㈡、按「保結書」第五條係約定：「施工期間若發現工人無法達到施工標準，應遵照工地人員指示即刻更換，倘無法改善達到水準，本公司視為不能勝任，另覓包商施工，其所保留一成款，無條件放棄充作補修之用」（本院卷第一○○頁）。經查，上訴人並不否認未完成系爭全部工程之施作，雖主張此係經兩造協議，上訴人退場，由被上訴人繼續施作未完成工程之部分云云；但為被上訴人所否認，上訴人之受僱人黃適時在原審固證稱：「：：後來工程未施作，因雙方老板有意見，我們就退場未做：：」（見原審卷八十五年七月五日言詞辯論筆錄），但僅泛稱係因兩造負責人有意見，並未能證明被上訴人有同意上訴人先行退場之事實。而被上訴人之現場監詹文忠則證稱：「：：在我八十四年三、四月間離開樹德時，工程尚未完工，該項工程我未驗收：：」（見本院上更㈠卷八十七年四月三十日準備程序筆錄），證人吳其然亦證稱：「追加部分只做一小部分，：：未做完部分用我們自己引進的泰勞二十餘人來做，：：兩造於八十三年十、十一月間議價完開始做，八十四年一月二十日左右即農曆年前停工就已做工程請款計價，過完年至農曆十五他們未繼續做，我們無法等，經找他們經理鍾希澤先生來談，他們同意退場，由我們自己的泰勞接下去做」等語（見同上卷八十七年八月二十日準備程序筆錄），足證上訴人確因無法勝任系爭工程之施作，故擅自停工並退出系爭工程之土地，致被上訴人需自行繼續完成工程。被上訴人主張依上開保結書第五條約定，上訴人應無條件放棄保留款，即非無據。惟查，關於系爭工程，上訴人雖同意保留二成工程款，然此係為保證其依約履行及承作工程之品質而預扣，尚難憑認上訴人同意將其依保結書所保留之一成工程款提高為二成。茲被上訴人既係依前開保結書第五條約定主張上訴人應放棄保留款充作修補費用，此約定之無條件放棄一成保留款，乃指上訴人若有該違約情形，被上訴人在保留之一成款範圍內，無需就其實際支出之修補費用為任何證明，均得拒絕給付者而言。是則，除非被上訴人能舉證證明上訴人已施作之工程，其瑕疵修補費用有超過工程款一成以上之情形外，自僅可沒收該約定之一成保留款，如此始符合兩造之真意。被上訴人所為兩造已合意提高保留款為二成，上訴人應放棄全部保留款之抗辯，殊違衡平，自不足為取。

四、綜上所述，上訴人僅完成系爭追加工程之部分工程，即逕行退場，被上訴人主張依保結書第五條約定，得沒收之工程保留款以一成為限，另外一成工程款即十三萬零七百四十五元，被上訴人仍負有給付之義務。從而，上訴人本於承攬之法律關係，請求被上訴人給付工程保留款二十六萬一千四百九十元及法定遲延利息，僅其中請求十三萬零七百四十五元，及自本件起訴狀繕本之翌日即八十五年四月十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即屬無據，應與其假執行之聲請併予駁回。原法院就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原法院為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。

民事第三庭