八十九年度重上字第四四二號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：90 年 07 月 24 日

臺灣高等法院民事判決　八十九年度重上字第四四二號上　訴　人　甲○○ 被　上訴人　丙○○ 乙○○ 黃宗成被　上訴人　丁○○ 右當事人間因請求損害賠償事件，上訴人對中華民國八十九年七月十七日臺灣板橋地方法院八十九年重訴字第三十一號民事判決提起上訴，本院判決如左：主　　　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事　　　實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）一千三百十二萬三千三百二十二元及自民國（下同）八十九年二月一日起至清償日止，按年息百分之五計付利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：㈠上訴人並未無條件同意丁○○繼續居住祖厝，丁○○雖曾要求繼續居住，此係兩造契約簽訂後，丁○○請求其應有部分保留不賣而欲交換土地時所協商之條件，並非無條件同意其繼續居住，惟嗣後協議並未成立。㈡否認曾同意丁○○得延展塗銷民富興公司抵押權登記之期限。㈢上訴人已陸續支付安泰銀行貸款八百五十六萬一千六百九十七元，惟因無力繳納擴張上訴聲明之裁判費，故損害賠償僅請求四百五十六萬一千六百二十五元，合計與原審聲明同額。三、證據：除援用原審立證方法外，並提出㈠安泰銀行利息收據十一紙。㈡協議書二件。㈢拍賣通知函一件。㈣請求詢問證人吳聲煌為證。乙、被上訴人丁○○、乙○○、丙○○、黃宗成：一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決願供擔保請准宣告免假執行。二、陳述：均與原判決記載相同，茲引用之。三、證據：除援用立證方法外，並補提出協議中價差計算稿紙二紙及本院刑事判決一件為證。丙、本院依職權調取臺灣板橋地方法院檢察署八十八年偵字第二六一七五號偵查卷（含自訴及歷審卷宗）。理　　　由一、上訴人原審起訴時雖僅主張被上訴人有詐欺違約遲延事由進而解除契約，嗣於原審審理中追加以給付不能為由，依民法第二百五十六條解除契約（見原審卷第六十頁、第一０二頁），且此部分業經被上訴人乙○○三人在原審辯論在案（見原審卷第九十五頁、第九十六頁），則給付不能之訴訟標的在第一審已合法系屬，上訴人於本院續予主張並無追加問題，自無須得對造同意。又上訴人在原審係請求解除契約後回復原狀即退還已付價金六百五十六萬一千六百六十元及加付同額損害金，於本院則聲明退還已付價金八百五十六萬一千六百九十七元及加付損害金四百五十六萬一千六百二十五元（總金額不變），係不變訴訟標的而為聲明之擴張與減縮，亦不須對造同意，附此敘明。二、上訴人起訴主張，被上訴人等於八十七年十一月十八日設局詐騙，以貸款銀行即原審共同被告安泰銀行（此部分業經撤回上訴）查封拍賣在即，以總價三千八百萬元緊急出售彼四人共有坐落台北縣泰山鄉○○○段第一五三之十五、十六號土地二筆（下稱系爭土地），除先付定金二百三十萬元外，前揭貸款銀行之餘欠一千四百萬元本息由上訴人代繳抵償買賣價金，詎簽約後，上訴人依約代繳數期銀行貸款本息，被上訴人丁○○仍遲未依約於簽約後一個月內塗銷系爭土地由訴外人民富興實業股份有限公司（下稱民富興公司）所設定之抵押權登記，亦遲未將系爭第一五三之十五號土地（即祖厝）交付上訴人，迭經催請仍不置理，且系爭土地業經原法院查封拍賣在案，被上訴人依約應移轉所有權登記之義務，已陷給付不能，上訴人自得依民法第二百五十四條、第二百五十六條解除契約，爰依民法第二百五十九條及買賣契約第十條請求被上訴人連帶給付一千三百一十二萬三千三百二十二元及加付法定遲延利息。三、被上訴人丁○○則以上訴人於買賣契約簽訂前即已同意伊之應有部分不賣，故未塗銷民富興公司之抵押權登記，且第一五三之十五土地即祖厝部分土地亦係上訴人同意繼續居住，並未違約等語資為抗辯。被上訴人乙○○等三人則以伊既無何詐欺行為，亦無違約情事，且系爭土地遭安泰銀行查封拍賣，係因上訴人致函安泰銀行表示拒繳貸款本息所致，亦非可歸責被上訴人，自無解除契約事由等語置辯。四、上訴人主張被上訴人詐欺違約之事實，無非以其提出兩造所簽立不動產買賣契約書一件、土地登記謄本二件、代償利息收據及明細表各一件、及履約催告函、解除契約存證信函各一件為論據（見原審卷第九頁至第三十頁），惟查：㈠上訴人於原審起訴時自承買賣系爭土地之前。被上訴人已明白告知系爭土地早向安泰銀行設定抵押權告貸在先，因積欠本息查封拍賣在即等語（起訴狀第一段），且被上訴人並將系爭土地提供由上訴人設定價值一千五百萬元之抵押權登記在案，復由上訴人辦妥預告登記在案（見原審卷第二十四頁、第六十三頁至第七十頁），殊難謂有何詐欺行為，況上訴人以被上訴人四人涉嫌詐欺提起自訴，亦經本院刑事庭判決維持第一審無罪判決，駁回上訴確定在案，有本院刑事判決一件附卷可稽（見本院卷第一四八頁至第一五一頁），復經本院調閱無訛。上訴人所陳詐欺情事，顯屬無據。㈡被上訴人丁○○所占用系爭第一五三之十五號祖厝迄未點交一節，為其所不否認，被上訴人丁○○雖辯稱：上訴人私下同意其持分不賣，故同意其繼續居住等語，然查兩造契約明定丁○○應有部分與其他被上訴人一併出售，並未保留其應有部分，此有契約書附卷可憑。參佐證人吳聲煌即代書於本院所證述：契約當時，丁○○並沒說不賣，丁○○簽約以後，亦將權狀、印鑑證明交予我（即代書）等語（見本院卷第五十七頁、第六十頁），丁○○所辯其原意其應有部分不賣一節，顯無足取。是丁○○依契約書仍有點交祖厝義務，丁○○雖援用證人吳聲煌於刑庭證稱：買方有同意賣方可以暫時使用祖厝到土地過戶前等語（見原審卷第一一五頁所附刑事筆錄），然證人吳聲煌於本院證稱：這是簽約後，兩造有糾紛，買方在電話中告訴我的等語，且稱：簽約之後，買方希望將第一五三之十五全部買下，而丁○○有四分之一持分，丁○○說要以第一五三之十五之公告價值換算第一五三之十六價值再換算他所持分面積保留給他，兩個地號價值不同，當初是因為這樣子協議，買方才會讓丁○○繼續住祖厝，之後協議有無結果不知道等語（見本院卷第五十七頁、第五十八頁）。本院刑事庭審理時，自訴人（即本件上訴人）代理人黃世芳律師聲請受命法官詢問證人吳聲煌：「應該是談判交換土地時，才答應讓他繼續使用祖厝，現在土地沒有交換，是否祖厝讓他繼續使用的條件就不存在了呢？」，證人吳聲煌亦證稱：「這是他們討論的內容，當時還在算祖厝那塊地要如何換另外那塊地，後來沒達成協議，所以土地沒有交換等語，及證述丁○○有時說要保留祖厝，有時說要保留鐵皮屋等語屬實（見本院八十九年上易字第二０二八號刑事卷第八十四頁、第七十七頁），且有兩造契約簽訂後，另行協議而未簽名之協議書二件、計算價差之稿紙二紙附卷可參（見本院卷第一一一頁至第一一三頁、第二０八頁、第二０九頁），足見繼續使用祖厝僅係被上訴人丁○○與上訴人協議換土地之條件而已，並非無條件同意其使用，茲雙方關於換地之協議既未成立，自應遵循原來買賣契約之約定。至證人蔡元煌依其在原法院刑庭審理時所證：並不清楚祖厝部分簽約後有無再協商等情（見原法院八十九年自字第四十七號卷八十九年三月二十三日辯論筆錄），自不足為有利於被上訴人丁○○之認定。㈢系爭土地買賣契約書明文約定：丁○○與民富興公司抵押權登記應於一個月內辦理塗銷登記，被上訴人丁○○亦不否認未塗銷，雖其辯稱：因上訴人同意其應有部分不賣，即同意可以繼續貸款，所以沒有塗銷云云。惟查據上訴人所陳：丁○○雖曾於契約簽訂前表示想買回，但因須繳納增值稅而改變主意，商談是否可以不賣，上訴人附有條件同意，即上訴人向銀行繳納貸款部分丁○○須退還款項，而丁○○並未退款等語（見本院卷第二０二頁），是兩造不賣之協議並未成立。參酌證人吳聲煌所證：抵押權塗銷部分丁○○有委託我辦，可是提不出清償證明無法辦等語（見本院卷第五十七頁）及證人吳聲煌於本院刑庭所證述：簽約時說好一個月辦理塗銷登記，簽完約後就沒有再談。（法官問：後來有無協議變更？）（見本院同上刑事卷第七十八頁），被上訴人丁○○所辯自屬無據。㈣承前所述，被上訴人丁○○迄未依買賣契約履行塗銷民富興公司抵押權登記與祖厝點交之義務，要無疑義。惟按契約當事人一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行，始得解除契約，此觀之民法第二百五十四條規定至為明顯。且債權人須定相當期限催告，而仍未履行，始得解除契約，如未定相當期限，逕自解除契約即不合法，亦經最高法院著有判例可參（見三十一年上字第二八四０號判例），本件上訴人於起訴前雖曾於八十八年五月十四日致函被上訴人四人略稱：前揭抵押權登記塗銷及祖厝點交之義務尚未履行，此後一切損失均由台端等負責等語，並未定相當期限催告被上訴人丁○○履行，此有其所提出蘆洲郵局第五０一號存證信函附卷可稽（見原審卷第二十七頁、二十八頁）。上訴人嗣於八十八年十月十三日致被上訴人存證信函所稱：諸君經前存證信函通知仍不照約履行應盡義務，本人權利已遭受損，故本人將依買賣契約第十條依法提出解約及加倍賠償損失之要求等語（見原審卷第二十九、三十頁，同上郵局第一一三七號存證信函），上訴人既未曾定相當期限催告債務人履行，其逕自解除契約，揆諸首揭規定及判例，顯然不合法，尚不能發生解約之效力。至系爭契約書第十條：．．．如乙方（即出賣人四人）不賣或不照約履行應盡義務時，亦應將已收價款如數退還與甲方（即上訴人）外，另加倍賠償所收價款同額之損害金與甲方後，本約方得解除，各無異議（見原審卷第十八頁）。顯係關於賣方行使解除權之代價之特約，亦即賣方如欲解約，須退還已收價金及賠償同額損害後，契約效力始歸消滅。至於如果賣方違約，買方是否得請求加倍損害契約並無明白約定，此經證人吳聲煌證述在卷（見本院卷第五十八頁），是上訴人憑前揭二存證信函請求被上訴人退還已收價金及同額損害金，顯有未合。為法所不許。五、上訴人另主張被上訴人所有系爭土地已因查封拍賣陷於給付不能等情，為被上訴人所否認，惟查上訴人於買受系爭不動產之前已知被上訴人以系爭土地向安泰銀行抵押貸款，且積欠本息六個月，查封拍賣在即之情事，並於買賣契約明載被上訴人向安泰銀行貸款債務由上訴人承受繳納以抵付買賣價款（見起訴狀及契約書第二條第三款），故上訴人依約原有繳納貸款本息之義務，且為上訴人所明知者，而被上訴人所有系爭土地所以經安泰銀行查封拍賣，係因上訴人停止支付其應代繳之銀行貸款本息所致，此有上訴人致安泰銀行之存證信函及安泰銀行之回函各一件，暨上訴人預付銀行貸款本息之支票九紙附卷可佐（見原審卷第二十一頁至第二十三頁、第三十一頁至第三十三頁、第三十八頁），是系爭土地縱有給付不能情事，亦係上訴人明知且故意促成，自係可歸責於上訴人所致，核與民法第二百五十六條、第二百二十六條解除契約須可歸責於債務人之事由致給付不能者，尚屬有間，上訴人主張依民法第二百五十六條解除契約，顯有未合，況上訴人迄本院言詞辯論終結前，未曾有依民法第二百五十六條規定解除契約之事由，行使解除權之意思表示通知對造，上訴人主張解除契約，亦非有據。六、綜上所述，上訴人主張解除契約，均非合法，其依契約第十條請求同額之損害金，亦有未合（理由已詳如前述），從而上訴人請求被上訴人連帶給付一千三百一十二萬三千三百二十二元本息，即非正當，原審就此部分為上訴人敗訴判決並駁回假執行之聲請，即無不合，上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。七、兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，經審酌後，認為與本判決結果已不生影響，爰不一一論述。八、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　七　　　月　　二十四　　日民事第十七庭審判長法　官　鄭　雅　萍法　官　呂　太　郎法　官　吳　謀　焰右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　七　　　月　　二十六　　日書記官　黃　瑞　芬附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院八十九年度重上字第四四二號

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