八十九年度重上字第九六號｜民事：返還工程款｜裁判日期：90 年 03 月 06 日

台灣高等法院民事判決　八十九年度重上字第九六號上　訴　人　　碩建營造工程有限公司法定代理人　　蘇清利　　　　　　　　　　　　住台北市○○路○段二一二號訴訟代理人　　林坤賢律師複代理人　　　邱華南律師被上訴人　　　金泰建設開發事業股份有限公司　設台北市○○路六十五巷二十法定代理人　　簡盛義　　　　　　　　　　　住台北市○○路○段二三二號訴訟代理人　　吳誠修律師複　代理人　　張淑貞律師右當事人間返還工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月十七日臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第一四七九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠依兩造於八十六年十二月六日訂立之「基隆儷京森林集合住宅第二、六期新建工程」（以下簡稱系爭工程）第十八條約定，雙方係合意被上訴人得依同條第一、二款解除契約，第三款為上訴人有權解除契約之原因，第四款則係在一定之情形下，雙方得解除契約，惟均未明定解除契約後，其損害賠償之方法，是以上訴人自得依民法第二百二十七條或類推適用民法第五百十一條之規定請求被上訴人賠償因契約解除所生之損害。㈡上訴人從未捨棄前開損害賠償之權利。㈢上訴人已給付之預付款項目及金額為：⑴水電部分：包商為皇娟有限公司（以下簡稱皇娟公司），已付總價之百分之二十即為新台幣（下同）一千一百三十二萬一千七百元⑵模板部分：包商為伍隆工程有限公司（以下簡稱伍隆公司），已付總價之百分之二十即八百九十五萬一千七百五十七元⑶鋼筋部分：包商為力光工程行，已付總價之百分之十即一百一十六萬一千九百二十元⑷泥作部分：包商為世建家有限公司（以下簡稱世建公司），已付總價之百分之二十即一千四百七十七萬九千四百七十五元。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提給付預付款票據、預付款請款書、要求退還預付款工程款函等資料、玉山銀行存款往來帳單、模板工程單價明細表及工程款請求書，並聲請訊問證人呂碧娟、黃俊傑、陳世文、林獻堂。乙、被上訴人方面：一、聲明：駁回上訴。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠系爭合約第十八條第一款就解約後，已有核實給付之約定，故本件無損害賠償之問題，即應排除民法第五百十一條規定之適用。㈡被上訴人依系爭合約第十八條第一款，本有解除契約之權利，被上訴人依約解除契約，並無可歸責之事由，更無不為給付或不完全給付之問題，自無民法第二百二十七條之適用。㈢上訴人所列預付表即附表第十七、十八項之中央票券利息、手續費及大安台中票貼利息支出，均非上訴人為準備工程所支出之費用，且於系爭合約內，亦無利息支出之約定，故其此項請求，為無理由。㈣上訴人所列預付表第二十、二十一、二十二、二十三項之小包工程預付款，因系爭工程開工時再找小包，必有多人競爭，根本不須先與小包訂約及支付預付款，且上訴人列表中記載其所簽發與各該小包之預付款支票之日期均在八十七年九、十月間，亦即其與小包之合約已滿六個月，而自被上訴人解除契約時，其與下包所訂工程合約均已達八個月以上均未開工，上訴人自可依合約與小包解除契約，終止各該小包之預付款，縱上訴人提出工程契約、支票、統一發票，亦係臨訟制作，均不足以證明確有該預付款之支出，且上訴人根本未進場施工，自不可能預付工程款達三千六百多萬元。㈤依系爭合約第十條第三項約定，所有設備材料，上訴人於採購或製造前須經建築師審查合格，方可進行，惟本件工程因故不予開發，上訴人從未進場施工，各工程圖樣並未完成，顯不能進行預購及發包之事宜，被上訴人亦未核可購買等事宜，上訴人提出水電、模板及泥作小包商之函文，顯屬虛構。㈥上訴人提出之支票、小包廠商工程請款書及銀行往來存款對帳明細，因支票並無小包之背書，仍不足證明該支票係經小包兌領或經小包背書轉讓他人兌領。縱認上訴人有給付預付款，該款亦不在核實給付之範圍內。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提被上訴人公司第十六次董事會議議事錄為證。丙、本院依職權函玉山銀行儲蓄部。理由一、本件被上訴人之法定代理人已由金紀玖更換為簡盛義，此有被上訴人提出之第十六次董事會議議事錄在卷可稽（見本院卷第五六至五九頁），其依民事訴訟法第一百七十五條第一項規定聲明承受訴訟，應予准許。二、被上訴人主張上訴人於八十六年十二月六日承攬系爭工程，約定總價為四億一千九百五十萬元（含加值型營業稅），於簽約後被上訴人即依約給付百分之十五之工程預付款六千二百九十二萬五千元。嗣因整體進度無法順利進行，被上訴人即依系爭合約第十八條第一款約定，於八十七年十二月十四日通知上訴人解除契約之全部並請求退還所有工程預付款。惟經被上訴人計算上訴人為籌備施工所支出之費用，應核實給付上訴人之金額為七百二十三萬四千六百三十三元，則上訴人自應返還其餘預付款五千五百六十九萬零三百六十七元，然上訴人僅交付面額二千三百二十六萬五千四百六十五元客票，其餘三千三百三十二萬四千九百零二元迄未返還。被上訴人已於八十八年三月二十五日催告上訴人應於文到七日內返還上開預付款，該催告函已於八十八年三月二十七日送達，然上訴人迄未返還，自應於八十八年四月四日起負給付遲延責任。爰依民法第一百七十九條或第二百五十九條第二款規定，請求上訴人返還三千三百三十二萬四千九百零二元及自八十八年四月四日起之法定遲延利息。上訴人則以系爭工程合約第十八條第一款所稱之「解除契約」，實係指「終止契約」，是被上訴人不得依民法第二百五十九條第二款規定請求返還預付工程款；又系爭合約係屬承攬契約性質，茲被上訴人因未能取得土地等可歸責於己之事由而終止系爭合約，被上訴人自應依民法第五百十一條或第二百二十七條之規定負損害賠償責任。上訴人為準備系爭工程已支出四千五百十三萬七千八百六十五元（含利息損失）之工程預付款，詳如附表所示，且被上訴人業已就上訴人所供擔保之二千三百二十六萬五千四百六十五元之客票取償，故抵銷後被上訴人尚應賠償上訴人五百四十七萬八千三百三十元等語，資為抗辯。三、被上訴人主張上訴人承攬系爭工程，約定承攬工程款總價四億一千九百五十萬元；依系爭合約第十八條第一款約定，被上訴人如認為工程有終止之必要時，得解除契約之全部或一部，一經通知上訴人應立即停工，上訴人已施作之部分，被上訴人應核實給付；被上訴人於簽約後依約給付百分之十五之工程預付款計六千二百九十二萬五千元予上訴人。嗣被上訴人於八十七年十二月十四日以（八七）金發字第一四四號函通知上訴人解除系爭工程合約；被上訴人同意核實給價七百二十三萬四千六百三十三元，乃於八十八年三月二十五日催告上訴人於文到七日內返還預付款三千三百三十二萬四千九百零二元，該催告函已於八十八年三月二十七日送達上訴人等情，業據提出工程合約書、工程預付款支票、被上訴人八十七年十二月十四日（八七）金發字第一四四號函、被上訴人八十八年三月二十五日催告函（附回執）為證（見原審卷九至二三頁），且為上訴人所不爭執，堪信被上訴人上開主張為真。四、核閱系爭合約第十八條記載：「解除契約一、甲方（按係被上訴人，下同）認為工程有終止必要時，得解除合約之全部或一部份，一經通知乙方（按係上訴人，下同）應立即停工，其已完成工程，由甲方核實給價由甲方接收本工程」，該契約文義雖記載被上訴人有「終止」契約必要時，得「解除」合約，惟其後段另約定已完成工程，由上訴人核實給價，並未約定兩造工程合約溯及失其效力，而係約定合約向後失其效力，則該「解除」文意應係「終止」之意思，且兩造對合約第十八條第一款約定之解除契約之本意，應係「終止合約」並不爭執，此有該筆錄附卷可考（見本院卷第一七二頁），是系爭合約第十八條第一款應係終止系爭合約之約定至明。即被上訴人於八十七年十二月十四日依系爭合約第十八條第一款約定函知上訴人解除契約，此有被上訴人提出律師函乙件附卷可考（見原審卷第二二、二三頁），應係終止系爭合約之意思表示。是則被上訴人因系爭工程合約給付上訴人六千二百九十二萬五千元，扣除被上訴人估計應核實給付上訴人七百二十三萬四千六百三十三元（即附表自編號一至十六、十九、編號十七、十八部分為五十二萬五千五百四十五元），及上訴人已償還二千三百二十六萬五千四百六十五元部分，其餘三千三百三十二萬四千九百零二元，係被上訴人終止系爭合約後，上訴人已無法律上原因受有之利益，被上訴人依民法第一百七十九條規定請求上訴人返還，自屬有據。五、上訴人抗辯被上訴人終止契約，上訴人得依民法第二百二十七條、第五百十一條規定請求損害賠償云云。惟查：㈠被上訴人係依系爭合約第十八條第一款規定終止承攬契約，已如前所述，而依合約第十八條第一款係約定，兩造終止契約後，上訴人已完成之工程，由被上訴人核實給付，惟系爭工程尚未開工，此為兩造所不爭執，核無合約第十八條第一款所謂「已完成工程」之問題，即無由被上訴人核實給價，被上訴人主張應依合約第十八條規定核實給價云云，顯無所據。㈡又遍閱系爭合約，兩造均未另行約定承攬人在未開工前，兩造即終止合約後之法律關係，足見兩造顯無排除民法有關承攬契約規定之適用。按民法第五百十一條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」則上訴人依前開規定請求被上訴人其因契約終止所生之損害固屬有據。惟本件係上訴人承攬被上訴人系爭工程，則承攬契約應施作工程（完成工作）之債務人顯為上訴人，被上訴人係給付報酬之債務人，茲系爭工程尚未開工，亦即負完成工作責任之債務人（上訴人）尚未為任何給付，被上訴人尚無給付報酬義務，殊無民法第二百二十七條係規定因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付情形之可言，上訴人據此法條規定請求被上訴人於終止契約後負損害賠償之責，要有所誤，不足為採。㈢上訴人主張被上訴人應賠償四千五百十三萬七千八百六十五元，即如附表編號自一至二三部分，惟其中編號一至十六、十九全部（編號十五部分，上訴人已同意不予扣抵，此部分不予論列，下同），十七、十八號部分核給五十二萬五千五百四十五元，共計七百二十三萬四千六百三十三元，被上訴人已同意扣減，此為上訴人於原審所自認（見原審卷第一六四、一六五頁），上開部分已非上訴人所受損害，不予論列外，其餘上訴人主張所受損害為： ⑴水電部分：包商為皇娟公司，已付總價之百分之二十即為一千一百三十二萬一千七百元，即附表編號二０。⑵模板部分：包商為伍隆公司，已付總價之百分之二十即八百九十五萬一千七百五十七元，即附表編號二一。⑶鋼筋部分：包商為力光工程行，已付總價之百分之十即一百一十六萬一千九百二十元，即附表編號二二。⑷泥作部分：包商為世建家有限公司，已付總價之百分之二十即一千四百七十七萬九千四百七十五元，即附表編號二三。⑸利息損失，即附表編號十七、十八，共計三百二十七萬八千九百四十八元（此部分被上訴人已同意扣減五十二萬五千五百四十五元），固據提出工程請款書、工程承攬契約書、工程單價明細表、支票、往來函文為證（見原審卷第四九至一一一頁、本院卷七九至八六頁），惟為被上訴人否認，茲上訴人主張是否有理由，其分述如后：１、上訴人主張其與包商皇娟公司、力光工程行、世建家公司就系爭工程訂立承攬契約，已預付工程款（即⑴⑶⑷部分）云云，固據提出上開工程承攬契約書、工程單價明細表、支票、往來函文為證，被上訴人已否認該工程合約書之真正，則上訴人自應就該私文書之真正，負舉證之責。上訴人雖曾聲請訊問證人呂碧娟、黃俊傑、陳世文據以證明該承攬契約之真正，惟經本院通知該等證人均未到場，上訴人已捨棄訊問該等證人（見本院卷第一六二頁），而上訴人迄本院辯論終結前，猶未能就該承攬契約之真正，舉證以明其實，且詳閱上訴人提出之上開承攬契約書，均未記載兩造訂約之日期，核與一般工程訂約之慣例不符，上訴人主張其與皇娟公司、力光工程行、世建家公司就系爭工程訂有承攬契約云云，顯不足採。又上訴人主張其開立與皇娟公司、力光工程行、世建家公司之工程款支票，業經各該公司提示兌現，固有玉山商業銀行儲蓄部八十九年十一月二十四日玉儲（存）字第八九００六八四號函附支票影本在卷可考（見本院卷第一二二至一四０頁），惟其僅能證明上訴人開立與各該公司之支票業經提示兌領，其給付之原因關係，上訴人既不能證明係為系爭工程款預付，斷難徒憑上訴人有給付皇娟公司、力光工程行、世建家公司上開支票款，遽以推定其為上訴人因終止系爭合約所生之損害。至上訴人雖提出被上訴人公司八十七年四月二日會議紀錄，記載上訴人最遲應於四月十日前完成「地工發包工程」（見原審卷第一八一頁），惟系爭工程均尚在籌設未進場施作，此觀上訴人提出八十七年三月十九日之會議紀錄第二項記載：「請於3/13答覆金泰之工務所何時完成及工程人員何時進駐」、第十八項記載：「有關工務局來函，要求提報復工改善處理計劃乙案，請營造廠先至工務局瞭解撰寫題要後，開始進行準備復工計劃書，待工聯地工圖說設計完成時，一併報工務局憑核。」、第二十一項記載：「地錨長度伸入鄰地範圍部份，嘉騏尚有五戶未取得鄰地使用同意書，請儘速取得」，結論１記載：「若土地過戶及承造人變更順利，本工程預計4/15可正式動工」、四月二日會議結論記載：「二、中聯於設計擋土牆時，按原建照圖原則設計。三、請中聯於4/9完成地工施工圖說」（見原審卷第一七０、一七一、一七六、一八一頁），則上訴人主張被上訴人所示上開「地工發包工程」應係指基地及整地工程部分，其與上訴人主張上開水電、鋼筋、泥作部分工程，是否相關，上訴人亦未能舉證以明其實，是依上開會議紀錄記載，顯難證明上訴人提出之承攬契約為真正，是故上訴人主張⑴⑶⑷部分為被上訴人終止系爭工程合約，因而受之工程預付款損害，不足為採。２、又上訴人主張其與伍隆公司訂立承攬契約部分（即⑵部分），亦據提出工程承攬契約書、工程單價明細表、支票為證，且經證人即伍隆公司負責人林獻堂到庭證明該契約之真正，並已兌領七百多萬元支票款，但證人林獻堂另證稱：「工程承攬價為四千四百多萬元，我向碩建公司『預借』了工程款的二成計七百多萬元，是開支票給我，後來這工程沒有做，所借的款項我是要還，但因為與其先有訂約，我不敢再接其他的工程，致我受有損失，至於我損失多少？我未計算。」、「我向公司『借款』，他就開這樣的票給我。」（見本院卷第一四八頁），是依林獻堂之證言，前開款項係其向上訴人『預借』之工程款，且該借款尚須與上訴人會算損害後，核實退還，詎上訴人迄今仍未與伍隆公司會算，上訴人遽以請求伍隆公司之預借款項為其所受損害，難謂有據。３、另債權讓與係以移轉債權為標的之諾成、不要式契約，其既為契約即須經雙方當事人之合意，始生效力。本件上訴人主張將其對皇娟公司、力光工程行、世建公司、伍隆公司之債權讓與被上訴人，茲以抵銷應返還工程款云云，然已為被上訴人拒絕，則債權讓與契約並不生效力，上訴人主張抵銷云云，亦無足可取。４、至上訴人主張抵銷利息損失部分（即⑸部分）：上訴人因系爭合約終止後所生損害即被上訴人同意抵扣部分，詳如編號一至十六、十九部分，共計六百七十萬九千零八十八元，此部分被上訴人已同意抵扣十個月按週年利率百分之九點四計算之利息即五十二萬五百四十五元，此為上訴人所自認（見原審一六五頁），應屬合理。上訴人抗辯稱此部分利息損失，應再加上開⑴⑵⑶⑷預付工程款共計三千六百二十一萬四千八百五十二元部分之利息云云。惟上訴人主張上開⑴⑵⑶⑷預付皇娟公司、伍隆公司、力光工程行、世建家公司預付工程款，既非屬上訴人因終止系爭合約所受損害，不應抵扣，如前所述，則上訴人就該金額所生遲延利息再主張予以扣抵，亦無所據，此部分不應准許。５、綜上，上訴人抗辯其因系爭合約終止後，受有⑴⑵⑶⑷⑸之損害，據以請求被上訴人賠償，為無理由，不應准許。六、綜上所述，被上訴人主張其因系爭工程溢付工程款三千三百三十二萬四千九百零二元，為可採信，上訴人抗辯因被上訴人終止系爭合約後，受有理由五㈢⑴⑵⑶ ⑷⑸之損害，並主張抵銷上開工程溢付款，均無可取。則兩造於終止系爭合約後，上訴人既無法律上原因，受有上開工程溢付款利益，致被上訴人受有損害，被上訴人依民法第一百七十九條不當得利返還請求權，請求上訴人如數給付，並自八十八年四月四日即被上訴人催告屆滿時起之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判准如數給付，並准、免假執行之聲請，其理由雖與本院不同，惟結論並無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，仍應認為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。中華民國九十年三月六日民事第十四庭審判長法　官　張　劍　男法　官　蔡　芳　齡法　官　蘇　芹　英右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　　九十　　年　　　三　　　月　　　九　　　日書記官黃　　　愛附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院八十九年度重上字第九六號

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