臺灣高等法院八十九年度重上更㈠字第一七九號

台灣高等法院民事判決　八十九年度重上更㈠字第一七九號

上訴人

榮獅汽車股份有限公司

法定代理人

何榮庭

被上訴人

甲○○

右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月二十七日臺灣新竹地

方法院八十五年度重訴字第八八號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審

，被上訴人並於本院為訴之追加，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。本件被上訴人主張兩造存有租賃關係，並於本院追加訴請上訴人返還押租金新台幣（下同）六十萬元，與原起訴基於終止租賃契約後，請求上訴人負債務不履行損害賠償之責，其請求之基礎事實均本於同一租賃契約，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款請求之基礎事實同一規定，揆諸前開說明，應予准許，合先敘明。

二、被上訴人於八十五年五月二十二日起訴請求上訴人給付七百二十九萬元本息（其中六十萬元本息部分，已判決被上訴人敗訴確定），係主張被上訴人個人與上訴人間存有租賃關係，嗣於八十五年八月五日主張被上訴人與訴外人范玉燕、廖信和三人間有合夥關係，合夥財產應屬公同共有，乃變更訴之聲明為上訴人應給付合夥事業即被上訴人、范玉燕、廖信和七百二十九萬元本息（此部分詳如理由三所述），此有被上訴人提出八十五年八月五日準備書⑵狀附卷可稽（見原審卷第

六五、六六頁），甚且於本院前審復陳明被上訴人為合夥業務之執行人（見本院重上卷第一０八頁），然被上訴人既係本於合夥業務執行人身分提起本訴，請求上訴人給付合夥團體七百二十九萬元本息，則依被上訴人前述主張真意，其聲明應為上訴人應給付被上訴人七百二十九萬元本息，核非給付被上訴人、范玉燕、廖信和各二百四十三萬元本息共七百二十九萬元本息，是被上訴人變更起訴主體之聲明，雖與原起訴之聲明同一，惟其請求權之主體既已自被上訴人個人，變為合夥事業，訴訟標的顯已變更而有變更其訴之情事，原審認其為聲明之變更，縱或不當，但結論仍屬訴之變更，原審並認其訴之變更無礙訴訟終結，依修正前民事訴訟法第二百五十五條第一項規定，准予被上訴人訴之變更，則依修正前同法第二百五十八條規定，上訴人就原審准予變更裁定不得聲明不服，按諸同法第四百三十八條規定，縱如該訴之變更牽涉原審終局判決，亦不受本院之審判，上訴人復於本院陳明不同意被上訴人為訴之變更云云，洵屬無據，不足為採。

三、復按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額，民法第六百六十七條定有明文，故合夥非要式行為，除當事人間有以作成書據為成立要件之約定外，苟二人以上已為互相出資以經營共同事業之約定，雖未訂立書據，其合夥亦屬成立（最高法院二十二年度上字第一四四二號、三十二年度上字第四七一八號判例意旨參照）。按合夥財產為合夥人全體所公同共有，故合夥非有獨立之人格，其因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人始為適格。換言之，合夥事務業經委任有執行業務之合夥人者，其代表合夥為原告或被告，即為適格之當事人。本件被上訴人於原審及本院前審業經陳明其與范玉燕、廖信和三人成立合夥事業，被上訴人代表經營合夥事業，范玉燕負責會計及租地，廖信和負責建屋（見原審卷第五十頁及本院上字卷第九六至一○一頁），是甲○○既負責合夥之經營管理並代表合夥，則其代表合夥起訴，揆諸前開說明，應屬適格之當事人，上訴人抗辯被上訴人當事人不適格，即無可取。又范玉燕、廖信和於原審出具選定當事人證明書，記載合意選定被上訴人為合夥全體起訴，此有選定當事人證明書乙件附卷可考（見原審卷第六七頁），惟合夥為非法人團體，既已組成團體，依法得以該團體名義參與訴訟，並無選定當事人必要，固而前開范玉燕、廖信和出具之選定當事人證明書，僅係范玉燕、廖信和同意被上訴人就合夥公同共有財產起訴之書面證明文件，上訴人據以指摘被上訴人起訴當事人不適格云云，要無足取。

四、被上訴人主張其與訴外人廖信和、范玉燕於八十四年一月間，因合夥經營傢俱事業，向上訴人公司承租新竹市○○段一四四號土地（以下簡稱系爭土地）建築廠房，由范玉燕與上訴人公司新竹區經理何宗儒議定每月租金二十萬元，每三個月一期，每期租金預付三個月，押金六十萬元，租期自開工日起算五年。范玉燕於八十四年二月十一日交付由廖信和簽發付款人為彰化商業銀新竹分行、票載發票日為八十四年二月十一日、票號為七八二二七八號、票面金額為六十萬元、指名上訴人為受款人之支票（以下簡稱系爭支票）乙紙予上訴人後，被上訴人旋即由廖信和代表合夥與訴外人李和傑簽訂建築鐵架結構房屋工程契約，在系爭土地上搭建廠房，迨工程於八十四年四月五日完工，被上訴人已支付李和傑承攬報酬六百六十九萬元後，被上訴人始知悉系爭土地乃上訴人向台灣新光實業股份有限公司（以下簡稱新光公司）承租，新光公司並拒絕轉租，致被上訴人承租系爭土地販賣傢俱目的，自始不能實現，上訴人未於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，被上訴人以九十年一月三日提出補陳上訴理由狀送達上訴人為終止租賃契約之意思表示，被上訴人因上訴人債務不履行致受有六百六十九萬元、六十萬元（押租金）合計七百二十九萬元損害，爰依民法二百二十六條第一項規定請求上訴人賠償七百二十九萬元及自起訴狀繕本送達（八十五年六月六日）翌日即八十五年六月七日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息。原審判決上訴人應給付被上訴人六百六十九萬元本息，駁回被上訴人請求給付六十萬元本息部分。被上訴人雖就其敗訴部分上訴，亦分經本院前審及最高法院決上訴駁回確定。爰聲明就上訴人敗訴部分上訴為上訴駁回，並於本院追加聲明請求上訴人應返還六十萬元押租金。

五、上訴人公司則以其與被上訴人合夥或與范玉燕間並無租賃關係，且不認識被上訴人個人，上訴人從未與被上訴人個人有任何接觸，亦未曾與被上訴人個人洽談租地事宜。范玉燕向其要求承租土地時，於交涉過程中以迄交付支票時，從未提及承租人為被上訴人或與其他任何人合夥，且范玉燕係經由吳東昇介紹而向其要求承租，系爭土地屬新光公司，不屬上訴人公司，范玉燕早已知悉，而上訴人與新光公司間之租約確有禁止轉租之約定，上訴人絕不敢任意轉租，也從未聲稱已獲新光公司承諾轉租，實因范玉燕堅持要租並聲稱會請吳東昇幫忙使新光公司同意轉租，由范玉燕負責解決新光公司部分問題，上訴人乃要求范玉燕給付六十萬為押金（即擔保金），用以確保若新光公司不同意轉租時，范玉燕需履行回復原狀之義務，是故范玉燕明知土地為新光所有，且新光尚未同意轉租，對可能之後果、風險，自應由被上訴人自行承擔等語，資為抗辯。並聲明㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢追加之訴駁回。

六、被上訴人主張前揭事實，固據提出系爭支票及其存根、鐵屋建造工程契約書、照片十五禎為證（見原審卷第六、八至十二、二七、五七至六二頁），惟上訴人否認兩造曾訂立租賃契約，則本件首應審酌者厥為被上訴人合夥事業與上訴人間就系爭土地，是否訂立租賃契約，經查：

㈠按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。而租賃契約，係以當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金而成立。被上訴人主張兩造就系爭土地有租賃關係存在，既為上訴人所否認，則被上訴人即應就兩造曾約定，上訴人以系爭土地租與被上訴人使用收益，被上訴人支付租金之事實，負舉證責任。

㈡被上訴人主張其合夥事業委由范玉燕向上訴人承租系爭土地，固舉證人范玉燕為證。然查，證人范玉燕於原審固證稱：「當初有說要（租金）二十二萬五千元，但我們認為太貴，最後以一期三個月，每月二十萬元，押金六十萬元，租期五年」（見原審卷第三八頁），但范玉燕復陳證稱：「我把支票（按係系爭支票）給榮獅公司副理何宗儒，本來要訂契約，後來他父親出國沒有回來，要等他回來，要等他回來再訂約。」（見原審卷第三七頁反面）甚且於本院前審復陳證稱：「租賃關係『沒有談好』，因為他說要出國，一直拖延，所以『沒有達成租賃合約』」（見本院重上卷九一頁反面），是范玉燕雖與何宗儒洽談租賃契約內容，但雙方就成立租賃契約既未合致，已經范玉燕陳證在卷，被上訴人主張其與上訴人之租賃契約已成立云云，不足為採。

㈢又契約當事人約定其契約須用一定之方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，固為民法第一百六十六條所明定。但當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，同條不過就當事人意思不明之情形設此推定而已，若當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用同條規定之餘地（最高法院二十八年度滬上字第一一０號判例意旨參照）。本件被上訴人主張其與上訴人成立租賃契約，租賃期間約定為五年，固據范玉燕初於原審時陳證在卷（見原審卷第三八頁）。惟按不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者，視為不定期限之租賃，民法第四百二十二條定有明文。本件范玉燕與何宗儒洽談租賃契約時，原擬租賃期間為五年，揆諸前開規定，即應以字據訂立之，且范玉燕與何宗儒約定該字據須待何宗儒父親回國再訂立契約，已如前范玉燕陳證（見原審卷第三七頁反面），是雙方顯已約定租賃契約須以法定書面方式為之，核非僅係保全契約之證據為目的，該書面之訂立顯為契約成立要件，則嗣後范玉燕與被上訴人既未與上訴人完成法定書面方式，兩造間之租賃契約尚未成立，至為明確。參以范玉燕復明確證稱雙方沒有達成租賃合約，益證兩造間之租賃契約確未成立。

㈣被上訴人雖主張上訴人已收受押租金六十萬元，且上訴人容忍被上訴人在系爭土地上搭建廠房已近二月，均未出面阻止，足見兩造已成立租賃契約云云。上訴人則抗辯稱系爭土地為上訴人向所有人新光公司承租，新光公司並禁止上訴人轉租，茲因范玉燕堅持要租並聲稱會央請吳東昇幫忙使新光公司同意轉租，上訴人乃要求范玉燕提供六十萬為押金（擔保金），用以確保新光公司不同意轉租時，范玉燕需履行回復原狀之義務等語。查，上訴人已收受被上訴人交付系爭支票六十萬元，固經上訴人自認在卷，但依證人吳東昇證稱：「是范玉燕來找我，說要租這塊地，『她說這塊地是新光的』，因我與新光關係，找我來，要我介紹與何宗儒認識。」（見原審卷第一二三頁反面）足見范玉燕早已知悉系爭土地是新光公司所有，而非上訴人所有，且范玉燕係透過吳東昇居間介紹才認識上訴人公司何宗儒洽談承租系爭土地。被上訴人雖否認吳東昇前開陳證，並主張范玉燕果如知悉系爭土地為新光公司所有，被上訴人自可直接向新光公司承租，何需透過吳東昇介紹認識何宗儒云云。然系爭土地為上訴人向新光公司承租，唯上訴人得占用使用收益系爭土地，倘系爭土地欲出租，即應由上訴人為轉租法律行為，被上訴人欲租用系爭土地，亦唯有向上訴人為承租之意思表示，則被上訴人自有透過吳東昇認識何宗儒之必要，被上訴人主張其可向新光公司承租系爭土地，不僅置令新光公司有雙重出租違約之虞，亦令新光公司負損害賠償之責，新光公司核無可能再將系爭土地出租與被上訴人，被上訴人主張范玉燕不知道系爭土地為新光公司所有云云，不足為採。證人范玉燕證稱其不知道系爭土地為新光公司所有，直迄八十四年三月底、新光公司才告知系爭土地是新光公司出租與上訴人，吳東昇出面協調已是事後的事云云（見原審卷第一０四頁正反面、一０五頁），不足採信。則被上訴人既已知悉系爭土地非上訴人公司所有，被上訴人與何宗儒洽談承租系爭土地時，就系爭土地係上訴人向新光公司承租，其間有不得轉租之約定，應知之甚稔，參以范玉燕另證稱：「先一張支票給他，是『口頭上先讓我們施工』」（見本院重上卷第九一頁反面）。益證被上訴人交付系爭支票與上訴人時，兩造間租賃契約尚未成立，被上訴人交付上訴人系爭六十萬元支票，應係上訴人先行讓被上訴人在系爭土地動工搭建廠房，屆時新光公司不同意轉租時，被上訴人負回復原狀之擔保金。再者，被上訴人固與李和傑訂立承攬契約，由李和傑在系爭土地上搭建廠房，此經李和傑結證在卷（見原審卷第四九頁），並有被上訴人提出鐵屋建造工程契約在卷可憑（見原審卷第八至十二頁），嗣李和傑自八十四年二月十三日起開工，施作二、三個月後，上訴人即令李和傑停工，此經李和傑證明屬實（見本院重上卷第一三五頁），且有搭建廠房照片十五禎在卷可參（見原審卷第五七至六二頁），是李和傑既已在系爭土地上搭建廠房有二、三個月，即被上訴人已占有使用系爭土地達二、三個月之久，且被上訴人亦已是認兩造間租賃契約係自開工日即八十四年二月十三日起算五年（原審卷第二五頁反面），倘兩造間之租賃契約確已成立，依一般社會常情，被上訴人應按月繳納被上訴人所謂之月租二十萬元，上訴人亦無可能不向被上訴人索取租金之給付，詎上訴人除支付系爭六十萬元支票外，未曾繳付任何租金，此經被上訴人自認在卷（見本院重上更㈠卷第五三頁），是被上訴人既未曾繳付租金，益證上訴人抗辯稱被上訴人交付系爭六十萬元支票係回復原狀之擔保金，應可採信。又被上訴人自起訴起即陳明前開六十萬元係支付押金（見原審卷第二五頁反面、第一０五頁反面），亦經證人范玉燕、何宗儒陳證在卷（見原審卷第三八頁、四八頁反面），是被上訴人復於本院改陳六十萬元，相當於三個月之租金，依土地第九十八條、第九十九條、第一百零五條之規定，其中四十萬元，即二個月租金為押金，而另二十萬元，即抵付一個月租金云云（見本院重上更㈠卷第五七頁反面），核系爭六十萬元係被上訴人回復原狀之擔保金，而非押租金，已如前所述，殊無所謂抵付租金之問題，且依前開被上訴人自認及證人范玉燕陳證，系爭六十萬元均為押金（擔保金），與被上訴人嗣後主張其中一個月二十萬元為租金不相符合，參以土地法第九十八、九十九條規定擔保金額不得超過二個月房屋租金，超過部分承租人得抵付租金，亦係承租人「得主張抵付租金」而已，並未改以出租人當初繳付名為擔保金之性質，而溯及變更為租金之給付，被上訴人依土地法規定主張其已繳付一月租金云云，要屬無據。是被上訴人繳付系爭六十萬支票，既係確保新光公司不同意轉租時，上訴人先行交付系爭土地搭建廠房，嗣後回復原狀之擔保金，茲上訴人收受該擔保金後，自須容忍被上訴人先行在系爭土地搭建廠房屋，則李和傑證稱系爭土地原設有之機械等，係上訴人僱人拆掉等語（見本院重上卷第

一三五、一三六頁），亦不能為有利於被上訴人認定，被上訴人主張上訴人同意被上訴人在系爭土地搭建廠房，二、三個月均未為聞問，據以證明兩造間租賃契約成立云云，要無足採。

㈤被上訴人另主張其原請求六十萬元損害賠償部分，雖經最高法院判決敗訴確定，惟最高法院已認定兩造間有租賃關係，此部分具有既判力云云。然既判決之客觀範圍，以訴訟標的之法律關係，於確定終局判決中已經裁判者為限（最高法院二０年上字第八號判例意旨參照），而本件被上訴人主張敗訴六十萬元部分之訴訟標的為債務不履行之損害賠償，則依最高法院判決意旨記載：「按押租金係用以擔保承租人之租賃債務為目的，甲○○主張：其向榮獅公司承租系爭土地而支付押租金六十萬元云云，縱令屬實，係其對榮獅公司押租金債務之履行，非榮獅公司債務不履行之損害」，僅係依被上訴人之主張所示，被上訴人給付上訴人六十萬元押租金，非屬上訴人債務不履行之損害，其既判決效力亦僅只於六十萬元非屬債務不履行之損害賠償，被上訴人據以主張既判力效力及於確定兩造間有租賃關係云云，要無足取。

㈥綜上，被上訴人主張與上訴人成立租賃契約，不足為採。則被上訴人主張上訴人已於八十四年六月二十八日將系爭土地返還新光公司，未依租賃契約之本旨將系爭土地交付被上訴人使用收益，構成債務不履行情事，並據以請求上訴人賠償六百六十九萬元本息，為無理由。

七、另被上訴人主張兩造租賃契約業經被上訴人於九十年一月三日終止，另追加請求上訴人返還被上訴人六十萬元押租金部分。查兩造間未成立租賃契約，且被上訴人交付上訴人系爭六十萬元支票，係為確保新光公司不同意轉租時，上訴人先行交付系爭土地搭建廠房，嗣後回復原狀之擔保金，已如前所述。而本件被上訴人搭建之廠房，仍占用系爭土地，此為被上訴人所不爭執，是被上訴人既未將系爭土地回復狀，縱如被上訴人陳明其拋棄廠房之材料之所有權，被上訴人仍有回復原狀之義務，被上訴人在履行回復原狀義務前逕行請求上訴人返還六十萬元擔保金，為無理由，應予駁回。

八、綜上所述，被上訴人主張兩造成立租賃關係，被上訴人交付系爭六十萬元支票為押租金，不足為採。上訴人抗辯兩造未成立租賃關係，六十萬元係被上訴人回復原狀之擔保金，自屬可信。從而，被上訴人本於債務不履行之損害賠償請求權，請求上訴人給付六百六十九萬元本息，為無理由，不應准許，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。至被上訴人追加請求上訴返還押租金六十萬元部分，亦無理由，亦應予以駁回。

九、本案事証已臻明確，兩造其餘之主張陳述及所提証據，經本院審酌與判決之結果不生影響，爰不另一一贅敘，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

民事第十四庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。