八十九年度重再字第四號｜民事：返還借款｜裁判日期：91 年 12 月 31 日

台灣高等法院民事判決　八十九年度重再字第四號再審原告　　丙○○ 訴訟代理人　劉明鏡律師再審被告　　甲○○ 訴訟代理人　鄭正忠律師再審被告　　乙○○(即王右二人訴訟代理人　張迺良律師右二人訴訟代理人　謝宗翰律師右當事人間請求返還租金事件，再審原告對於中華民國八十八年十二月三十日最高法院八十八年度台上字第三五一四號、中華民國八十七年十二月二十二日本院八十五年度上更㈢字第四一五號確定判決，提起再審，本院判決如左：主文一、最高法院民國八十八年十二月三十日八十八年度台上字第三五一四號及本院民國八十七年十二月二十二日八十五年度上更㈢字第四一五號確定判決均廢棄。二、再審被告甲○○對台灣台北地方法院七十九年度重訴字第三二九號民事判決第一項命再審被告甲○○給付部分及其假執行之宣告之上訴駁回。三、再審被告甲○○、乙○○間就坐落台北市○○區○○段五小段五五地號建地面積 ○．○一三五六公頃應有部分一萬分之三百三十四之土地，及其建物即建號一五四六號門牌台北市○○○路○段一五一巷廿八號五樓全部所為本金最高限額新台幣一千五百萬元抵押權設定行為應予撤銷，再審被告乙○○並應將上開房地之抵押權登記塗銷。四、再審原告其餘備位之訴駁回。五、再審及再審前第一審、第二審、第三審訴訟費用，除確定部分 (先位之訴)外，由再審原告負擔四分之一，餘由再審被告負擔。事實壹、再審原告方面：一、聲明：㈠臺灣高等法院八十五年度上更㈢字第四一五號民事判決及最高法院八十八年度台上字第三五一四號民事判決均廢棄。㈡再審被告甲○○、乙○○就台灣台北地方法院七十九年度重訴字第三二九號民事判決之上訴駁回。㈢再審被告間就坐落台北市○○區○○段四小段六二○地號建地面積○．○三三三公頃應有部分一萬分之一千之土地及其上建物即建號十三號門牌台北市○○ ○路○段廿巷廿五號三樓全部所為本金最高限額新台幣（下同）五百萬元之抵押權設定行為，與就坐落同區○○段○○段五五地號建地面積○．○一三五六公頃應有部分一萬分之三百三十四之土地及其建物即建號一五四六號門牌台北市○○○路○段一五一巷廿八號五樓全部所為本金最高限額一千五百萬元抵押權設定行為均予撤銷，再審被告乙○○並應將上開二房地之抵押權登記予以塗銷。二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：Ａ、本件提起再審依據：㈠民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」：按「確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益之本旨。最高法院六十年度台再字第一七○號判例，與上述見解未洽部分，應不予援用。」此經司法院大法官會議著有釋字第一七七號解釋，足資證明。再審被告任意引用大法官解釋不予援用之最高法院六十年度台再字第一七○號判例及與本案無關最高法院六十三年台上字第八八○號判例，指本件再審不合法云云，顯屬昧於實情，要不足採。㈡民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物並依該證物可受有利裁判」：再審之訴訟程序，係用來對錯誤之確定判決做補救之特別程序。是「錯誤之確定判決」可用再審程序來謀求補救，舉輕以明重，則「枉法之確定判決」當可藉由再審程序來謀求補救。第十三款指當事人發現未經法院斟酌之證物或當事人發現得使用該未經使用之證物而言。是證物只要在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在，則當事人「不知有該證物，現始知之」，固得提起再審之訴，舉輕以明重，當事人發現「已知之證物，且為已依法聲明之證物，或對造所自承之證物，為法院所疏漏未加斟酌或有意枉法不加斟酌」之情時，則更得提起再審之訴以為補救。蓋明顯有意之枉法確定判決較之一般之疏漏錯誤確定判決，尤有受保護而提起再審之必要。是再審原告列舉原確定判決確實未予斟酌之證物或得使用該證物並依該證物可受有利裁判之具體事實、證據，依法提起再審之訴，要無不合。Ｂ、確定判決消極的不適用證券交易法第廿二條之二及該法施行細則第二條規定及消極的不適用公司法第一六五條規定之適用法規顯有錯誤：㈠查股市交易，大戶常有利用他人名義之所謂「人頭戶」進行股票買賣之情事，此乃股票交易眾所皆知之經驗事實，而我國證券交易法第廿二條之二第三項規定「第一項之人持有股票包括其配偶、未成年子女及利用他人名義持有者。」及其施行細則第二條規定「直接或間接提供股票與他人或提供資金與他人購買股票」「對該他人所持有之股票具有管理、使用或處分之權益」「該他人所持有股票之利益或損失全部或一部歸屬於本人」等等皆屬「利用他人名義持有股票」，最高法院八十七年台上字第二四六一號刑事判決更指明「我國證券交易法所規定之證券所有權概念，除形式所有權外，尚包括利用配偶、未成年子女或他人名義持有之實質所有權在內」，即縱係以他人名義所購買或登記於公司股東名簿，股票仍屬該實質所有權者所有，殆無疑義。公司法第一百六十五條明文規定：「記名股票非將受讓人本名或名稱記載於股票並將受讓人本名或名稱及住所或居所記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司」即股份過戶而將受讓人姓名住址登載於公司股東名簿僅係「對抗要件」，而非股份移轉之生效要件，故縱未向公司辦理過戶而記載於股東名簿，記名股票只要「背書交付」，無記名股票只要「交付」即生股票轉讓之效力。㈡本件原確定判決竟昧於前揭證券交易法第廿二條之二及其施行細則第二條之規定，錯誤適用公司法第一百六十五條，蓋其誤將股票所有權侷限於依公司法第一百六十五條過戶完成者，而忽略實質所有權之股票，且將「股票實質所有權」與「股票過戶」及「股票所有權移轉」等不同之概念混為一談，竟以京華證券公司函覆指許登宮名下於七十九年五月廿二日前僅有三千股南港輪胎公司股份；另丙○○亦非南港股東之情節，即逕指許登宮僅擁有南港股票三千股，丙 ○○無南港公司股票，進而論斷許登宮名下既僅只有三千股南港股票即不可能有六十二萬股南港股票可供再審被告甲○○盜賣（甲○○賣出之六十二萬股南港股票，係許登宮提供三百萬股華夏股票作擔保而為許登宮買進由甲○○掌控在手中之南港股票，怎會沒有六十二萬股南港股票？），丙○○亦無南港公司股票可借予甲○○，甲○○既無盜賣六十二萬股許登宮南港股票，即不可能向再審原告丙○○借貸卅一萬股南港股票歸還許登宮，故借據係非必需而出於非自由意思云云。揆諸首揭說明，原確定判決顯有不適用證券交易法第廿二條之二及該法施行細則第二條規定之顯然錯誤外，其適用公司法第一百六十五條亦屬顯然錯誤。Ｃ、再審原告陳述再審被告盜賣（違約賣出）許登宮南港股票六十二萬股及華夏股票三百萬股前後並無不同：查甲○○確有盜賣（違約賣出）許登宮所有華夏股票三百萬股及南港股票六十二萬股，再審原告並無前後陳述不符情事，蓋丙種墊款買賣股票於「結算」或「斷頭」前，供擔保之華夏股票及買進之南港股票均屬許登宮所有：㈠許登宮有三百萬股華夏股票：⒈查許登宮自七十八年九月三十日起至七十八年十一月二日止透過人頭帳戶買進華夏股票三、九一二張，總金額為三億二千八百卅六萬零五百元，加上千分之一點五手續費計四十九萬二千五百四十元，合計總成本達三億二千八百八十五萬三千零四十元，此有普威證券股份有限公司出具之七十八年度證券交易清單為證。足證許登宮確有華夏股票三百萬股（三千張）足資交付甲○○供作丙種墊款買賣股票之擔保。⒉許登宮另自七十九年四月廿六日至七十九年五月十九日止，曾於七十九年五月十二日止買入華夏股票三千一百六十四張，於七十九年五月十七日賣出一千一百卅九張華夏股票，其後又買進華夏股票至七十九年五月十九日止共持有華夏股票二千五百廿五張，嗣因甲○○盜賣以跌停板價殺出許登宮質押給伊之華夏股票三千張（三百萬股），而破壞華夏股票之線型，許登宮於七十九年五月廿五日將所之二千五百廿五張華夏股票全部賣出，此亦有許登宮之華夏股票交易明細表佐證。足證許登宮確係持有華夏股票三百萬股以上之有一定資力之人。其持交三百萬股華夏股票供甲○○作擔保，由甲○○提供二億元以內之丙種墊款供許登宮買進南港股票六十二萬股，信而有徵。㈡許登宮確有交付三百股華夏股票予甲○○作擔保，由甲○○從事丙種墊款為許登宮買進六十二萬股南港股票：⒈甲○○於民事八十年重上字第六○號案審理時，於八十年六月十三日提出民事準備書狀，於理由四─㈠點陳稱：「七十九年五月廿二日，甲○○在長榮證券公司賣出華夏股票一百五十六萬股，賣價八千二百八十三萬四千零五十一元」，於理由四─㈡點陳稱：「七十九年五月廿二日王淑桂（即甲○○之妹妹）在第一證券公司賣出華夏股票一百四十四萬股，賣價七千七百零四萬元」等語，合計共賣出華夏股票三百萬股。足證許登宮確有交付三百萬股華夏股票予甲○○作擔保，而甲○○亦確實保有許登宮質押（供擔保）予伊之華夏股票三百萬股，否則甲○○怎可能有該三百萬股華夏股票可自行賣出，取得價款一億五千九百八十七萬四千零五十一元，以償還其金主？⒉甲○○於七十九年五月廿二日在長榮證券公司以其掌控之人頭帳戶，即公公劉東山第一五○五─六號，及弟弟王福祥第一五○四─三號二個帳戶，分別賣出華夏股票四十萬股，得款二千一百廿三萬九千五百元，及賣出南港股票四十二萬股，得款一億零二百五十四萬五千一百元，合計共得款一億二千三百七十八萬四千六百元（以上為劉東山帳戶）。另賣出華夏股票一百十六萬股，得款六千一百五十九萬四千五百五十一元（以上為王福祥帳戶）。合計甲○○ 於此二人頭帳戶內共賣出華夏股票一百五十六萬股及南港股票四十二萬股，得款合計達一億八千五百三十七萬九九千一百五十一元，所得價款則分別償還甲 ○○之金主邱垂彬、陳文智等十數人，此有長榮證券函、股票合併交割憑單及兌領之支票等函件可資證明。㈢甲○○確有代許登宮買進南港股票六十二萬股：甲○○於七十九年五月十八日以其所掌控在長榮證券所開立之第一九八五─八號陳福地之人頭帳戶為許登宮買進南港股票六十二萬股，價款一億七千九百卅一萬五千五百七十一元，此有甲○○所呈存於民事八十三年重上更㈡字第一○四號卷㈡第四十頁之文件、該更㈡審民事判決書第六頁反面理由乙─四─㈡點可證。此項質押買進「南港股票六十二萬股」之事實與許登宮證陳之內容正相符合，應堪認定。此亦可證明原民事確定判決指許登宮只有三千股南港股票，甲○○不可能盜賣許登宮南港股票六十二萬股，及甲○○無須向丙○○借貸南港股票卅一萬股返還許登宮云云，均屬不依證據為判決之嚴重錯誤之枉法判決。㈣甲○○盜賣（違約賣出）許登宮華夏股票三百萬股及南港股票六十二萬股實屬事實：查「超級營業員甲○○」作丙種墊款買賣股票，許登宮有交付甲○○三百萬股華夏股票供擔保，而由甲○○為許登宮買入南港股票六十二萬股，而該等股票均經甲○○賣出取得價款返還其金主，此均詳前㈡、㈢點所述事證，堪予認定。今甲○○因誤認許登宮與「益航陳」二人作丙種墊款買賣股票之二條帳為同一條帳（即在一起共同從事墊款買賣股票），而未經許登宮之同意（委託），即私擅將許登宮質押予伊之華夏股票三百萬股及墊款為許登宮買入之南港股票六十二萬股全部賣出（斷頭），而生有盜賣股票之糾紛。此觀：⒈甲○ ○於七十九年七月十八日下午請李伸一律師出面協商時，甲○○自承：「六十二萬股部分，黃主文（出面）協商時，我有在場。黃主文來時，我也是跟他講，他們（指陳福誠、許登宮）是一夥的，許登宮沒在公司開戶，益航陳也沒在公司開戶，這本是一條帳，他們是一體的，其實許登宮本來就是益航陳的化身」等語及「有，公司有付六十二萬股給他（指許登宮）」等語即知。⒉李伸一律師亦稱：「現在最主要是，她（指甲○○）一再講許登宮給他南港股票六十二萬股（即給許登宮南港股票六十二萬股），現在公司負擔一半，甲○○負擔一半，這一半才導致對丙○○的債務」等語可證。⒊上開事實有李伸一律師於七十九年七月十八日下午十四時卅分許出面協商之談話錄音及其書面整理內容、臺北地院七十九年十一月廿日提出證十五之筆錄佐證。足證甲○○確有盜賣許登宮之股票，應堪認定。Ｄ、再審被告所辯非出於自由意思狀態下書立借貸南港股票卅一萬股作價五千七百萬元借據云云，顯非事實：㈠再審被告甲○○曾捏稱遭強暴脅迫書立借據一事，曾分別自訴再審原告及案外人朱哲彥、徐富雄、林志鴻等共同妨害自由，均經刑事訴訟三審定讞確斷並無其事，其中自訴朱哲彥等乙案台灣高等法院八十一年上更㈠字第三七三號刑事確定判決更具體指明甲○○所謂遭妨害自由之情節確係杜撰完全不實，蓋林志鴻在五月廿五日晚上十二點左右人在桃園與徐人愛發生車禍，甲○○確誣指林志鴻自廿五日中午押著甲○○，至廿六日凌晨一時甲○○依朱哲彥口述寫下丙 ○○所持之借據，林志鴻才在廿六日凌晨三點才送甲○○回到家云云，完全不實。尤有甚著，台灣高等法院八十一年上更一字第三七三號刑事判決更進一步指出「甲○○指証被告等妨害自由犯行，未能舉出任何積極證據以供證明外，若甲○○於七十九年五月廿五日中午至廿六日凌晨三點有被妨害自由、被脅迫書立價值高達五千七百萬元之借用南港股票三十一萬股之借據，如此重大案情，以其身為長榮證券之超級營業員，受有相當之高等教育，竟未於被釋放之日立即向警局報案或向檢察署提出告訴，而遲至七十九年十一月十三日始提起自訴，相距長達五個月又廿日，顯見其指證有違常理」，刑事訴訟均已先後確斷並無強暴脅迫定讞在案，足證確無其事，而係再審被告甲○○所捏造，原民事判決亦未認斷再審被告甲○○曾遭脅迫，則本件顯無適用民法第九十二條之餘地，台灣高等法院八十五年上更㈢字第四一五號民事判決竟憑空率謂再審被告甲○○遭再審原告強暴、脅迫，依民法第九十二條規定不必依其所立借據償還云云，當然有適用法規顯有錯誤之再審理由。㈡甲○○書立交付丙○○之借據，並非被脅迫所書立，更無所謂在顯非出於自由意思狀態下所書立：⒈查丙○○係於七十九年八月廿八日對甲○○、乙○○提起本件返還借款及塗銷抵押權等訴訟，甲○○雖辯稱借據係被訴外人朱哲彥、徐富雄及林志鴻三人脅迫情形下所為或所寫，惟其始終陳稱：無法證明被脅迫，此觀：⑴甲○○於七十九年九月十三日於台北地院庭訊時所呈七十九年九月十一日期之答辯㈠狀於理由三─㈢中坦承：「無法對被脅迫乙事提出證據」。 ⑵甲○○於七十九年十月十六日於台北地院法官訊問時坦承：「無法證明（立下借據係被脅迫所致），當時並未報警。」等語。⑶甲○○於七十九年十月卅日於台北地院法官訊問時自承：「立借據係受脅迫的，但無法提出證據。」等語。綜上，足證甲○○對其所辯係受脅迫簽立借據乙節，顯未舉證以實其說，高院及最高院民事確定判決不依證據即任意認定甲○○係在顯非出於自由意思狀態下書立借據云云，而為不利於再審原告之判決。茲發見上開答辯㈠狀及筆錄等未經斟酌而得使用之證物，且該等証物如經斟酌再審原告可受有利之裁判，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定提起再審之訴，用謀補救。⒉甲○○抗辯書立借據係被朱哲彥三人脅迫所為，全屬子虛。⑴查甲○○ 並非年幼無知，其為證券公司之超級營業員，接觸者為股市主力、大戶，絕非不知被迫書立「借據」之利害關係，況該借據牽涉到五千七百萬元之債務，茍甲○○書立該借據之經過，確如甲○○於七十九年九月十三日當庭呈送臺北地院之七十九年九月十一日答辯㈠狀理由三─㈡所述情形，則朱哲彥、徐富雄、林志鴻三人顯已構成妨害自由之犯罪行為，然甲○○於其事後既未報警偵辦，更未立即為撤銷該立借據之意思表示，反而先後委請洪貴參律師及李伸一律師與再審原告之律師洽商解決，並遲至七十九年八月廿二日始以郵局存證信函通知丙○○表示撤銷該意思表示，更遲至七十九年十一月六日臺北地院民事法官審理詢及有無告刑事後，始於同年月十三日對朱哲彥等三人提起妨害自由之刑事自訴，足證甲○○所辯之脅迫書立借據乙節，全屬子虛。⑵本件民事訴訟丙 ○○係於七十九年八月廿八日起訴，甲○○始終陳稱無法證明書立借據係被脅迫，遲至民事法官於七十九年十一月六日詢及是否有提起刑事訴訟，甲○○始於七十九年十一月十三日對朱哲彥、徐富雄、林志鴻三人提起妨害自由之刑事自訴（臺北地院七十九年自字第一一六五號，及高院八十一年上更㈠字第三七三號），依甲○○所陳被妨害自由之自訴意旨，明確可知其自訴內容完全係出於杜撰，此均經台北地院七十九年自字第一一六五號刑事判決及高院八十一年上更㈠字第三七三號刑事判決分別於判決理由二─㈡中詳加敘明，並經最高法院八十二年度台上字第七○六號刑事判決駁回甲○○（自訴人）之上訴而確定。㈢由上開三審確定判決書所認定之內容，足證甲○○於民事庭所辯書立借據係受脅迫乙節全屬虛偽，其係事後反悔不肯依約履行之遁詞，原民事確定判決無具體事證，逕行認定甲○○係在「顯非出於自由意思狀態下書立借據」，顯屬重大違誤。茲發見上開刑事判決書所為朱哲彥等人並未脅迫甲○○書立借據之具体事證，民事確定判決對之未經斟酌，且再審原告得使用該證物，並可受有利判決，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定提起再審之訴，用謀補救。Ｅ、本件消費借貸完全具備要物性：再審被告甲○○確有與再審原告丙○○合意消費借貸（以南港股票卅一萬股作價之）五千七百萬元之事，而親自書立借據交付予丙○○，其已具備借貸之要物性，茲敘明如左：㈠甲○○於七十九年五月廿五日所親自書立之借據明確的記載：「茲因本人『欠』丙○○先生南港股票參拾壹萬股，現值新台幣伍仟柒佰萬元正，『願於七十九年五月廿六日』持等值之房地產或等值之泰豐股票『償還』，恐口無憑；特立此據。此致丙○○先生。立據人：甲○○．中華民國七十九年五月廿五日。」等語。查該借據既明確的載有：「本人（指甲○○）欠丙○○．．．願於七十九年五月廿六日．．．償還．．．」等語，則消費借貸之要物性顯已具備。參以甲○○於七十九年九月十三日於台北地院民事庭法官訊問時「自認」該張借據係自己所親立，有筆錄可稽。且於同日所呈七十九年九月十一日期之答辯㈠狀理由三開宗明義「坦承」丙○○所呈庭之借據係甲○○所書立（只是抗辯係被脅迫之情形下所為─事實上並無脅迫之事），足證兩造確有合意消費借貸五千七百萬元之事。㈡丙○○與甲○○間因買賣南港股票而以價金合意轉為消費借貸，成立合意消費借貸契約後，基於「占有改定」之法律關係，由甲○○間接占有南港股票，由丙○○直接占有南港股票，丙○○並依甲○○之「指示」於七十九年五月廿六日上午股市開市前將南港股票卅一萬股「交付」許登宮（即股市大戶林口許），許登宮並於同日簽立收據表明：「茲收到丙○○先生『代』甲○○女士交付現值新台幣伍仟柒佰萬元整南港股票參拾壹萬股無誤。立據人許登宮」等語。則由許登宮所立之收據，亦可證明甲○○與丙○○間合意消費借貸（以南港股票卅一萬股作價之）五千七百萬元，具備消費借貸之要物性，應堪認定。㈢綜上：⒈由甲○○於七十九年五月廿五日所親自書立交付予丙○○之「借據」所載具體內容。⒉由許登宮於七十九年五月廿六日所書立，並交付丙○○表明收到丙○○代甲○○交付南港股票卅一萬股之「收據」之具體內容。⒊甲○○ 自認親自書立借據之七十九年九月十三日「言詞辯論筆錄」。⒋甲○○七十九年九月十三日庭呈七十九年九月十一日期之答辯理由㈠狀理由三，均坦承借據為其所書立。等各情相互以觀可證明本件合意消費借貸關係存在，並具有「要物性」，高院及最高院確定判決，均未詳細斟酌該上開「借據」、「收據」、「言詞辯論筆錄」及「答辯理由㈠狀」之具體內容，竟反於事實、證據任意枉法以不具借貸要物性為不利於再審原告之判決，顯然違誤。查該「借據」、「收據」、「言詞辯論筆錄」及「答辯理由㈠狀」之具体內容如經確實斟酌，再審原告當可受有利之裁判，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定提起再審之訴，應屬適法有理由。Ｆ、有關再審原告陳述再審被告盜賣股票種類、數量前後不同之爭執：原確定判決指出，丙○○不清楚借貸原因，及前後陳述盜股票種類不同云云，而為不利丙○○ 之認定，自屬嚴重違誤：㈠甲○○因盜賣（違約賣出）許登宮股票，經協議要以南港股票返還許登宮，因本身已無南港股票，故與丙○○合意消費借貸（以南港股票卅一萬股作價之）五千七百萬元，而取得該三十一萬股南港股票之「間接占有」，並指示「直接占有」南港股票之丙○○將該股票交付予許登宮。原確定判決如何能謂丙○○ 不清楚借貸之原因？誠屬費解。㈡甲○○作丙種墊款買賣股票，提供二億元供許登宮買進南港股票六十二萬股，相對的許登宮提供三百萬股華夏股票給甲○○供為擔保。今許登宮之丙種墊款擔保成數仍充足下，甲○○未經同意，竟將名義上均為許登宮所有之華夏股票三百萬股及南港股票六十二萬股違約斷頭賣出（未經結算或斷頭前，該二種股票均屬許登宮所有）。足證甲○○確有「盜賣」（違約賣出）許登宮華夏股票三百萬股及南港股票六十二萬股之事，該等盜賣（違約賣出）南港及華夏股票之事，再審原告於地院該案七十九年八月廿八日之「起訴狀」及地院七十九年十二月十一日「補充理由狀」裏均經陳明詳實完全相符在卷。再審原告並無如高院更㈢審確定判決所指：於一審起訴時主張盜賣南港股票六十二萬股，於更㈠審改稱盜賣華夏股票三百萬股，而於更㈢審時又改稱盜賣南港股票六十二萬股之前後不相符之情形。原確定判決竟不審視卷證，如此誤認！枉法判決﹗誠令人遺憾。Ｇ、本件係甲○○作丙種墊款買賣股票，盜賣（違約賣出）許登宮股票之爭執，與長榮證券公司、長鴻營造、立大建設及陳福誠無關：股票超級營業員甲○○作丙種墊款買賣股票，許登宮係其客戶，本案係由許登宮提供三百萬股華夏股票予甲○ ○做質押擔保，由甲○○提供二億元範圍之墊款供許登宮買進南港股票六十二萬股。嗣因甲○○誤認許登宮與陳福誠係同一丙種墊款戶，以陳福誠之擔保成數不足為由，將陳福誠之丙種墊款買賣股票斷頭，而一併的將許登宮之三百萬股華夏股票及買進之六十二萬股南港股票一併斷頭賣（殺）出，而生糾紛。甲○○將賣得之價金還其金主，足證係甲○○「作丙種」，其非長榮證券作丙種，否則價金怎會償還甲○○之金主？本件係甲○○盜賣（違約斷頭賣出）許登宮股票之糾紛，完全與陳福誠、長鴻營造、立大建設公司無關。Ｈ、原確定判決屬「枉法判決」：原確定判決係以左列所謂之事實及證據，為再審原告敗訴之理由，完全昧於事實及證據，嚴重錯誤：㈠以再審原告不清楚借貸股票之原因，陳述盜賣股票之種類前後不符為理由。㈡以京華証券公司八十六年七月十日證股字第○九六八號函載明：⒈「南港輪胎公司股東許登宮君於七十九年五月廿二日前，持有股數為三千股．．．」等語，認再審被告自不可能盜賣許登宮南港股票六十二萬股為理由。⒉「．．．另丙○○（即再審原告）非南港公司股東」等語，認再審原告未持有南港股票，自不可能有南港股票借貸再審被告並交付予許登宮為理由。㈢再審原告於七十九年五月廿六日早上八時三十分許交付南港股票卅一萬股予許登宮時，再審被告甲○○確實不在場（經自認）。原確定判決以許登宮（事發三年後）證陳甲○○在場，認再審原告稱甲○○盜賣（違約賣出）許登宮股票糾紛之協調計有三階段為不可採，進而指再審原告於七十九年五月廿六日交付南港股票卅一萬股予許登宮為不可採為理由。錯誤判決之處在於甲○○不在場係事實，許登宮誤陳甲○○在場，不足以推翻許登宮有收受南港股票及書立收據之事證。㈣以再審被告甲○○毋須提前一天立「借據」，只要於七十九年五月廿六日同時履行，由再審原告代再審被告甲○○償還南港股票卅一萬股予許登宮，同時由甲○○交付等值之不動產或等值之股票予再審原告即可為理由。錯誤判決之處在於甲○○於廿五日完成協商償還許登宮南港股票，並書立借據，並無不合，未主張於翌日同時履行，亦無不法。㈤以證人林志鴻、朱哲彥、許登宮、鄭深池等人陳述再審原告於七十九年五月廿六日交付南港股票予許登宮時，有那些人在場之情節互有差異，指甲○○與再審原告間之借貸契約不具要物性。及以許登宮證陳交付南港股票時甲○○在場（事實不在場），而認許登宮所書立之「收據」載明：「茲收到丙○○先生『代』甲○○．．．」字句，與甲○○在場之證詞相反，認收據真實性有疑義為理由。錯誤判決之處在於證人證陳內容絕大部分相同，且有其他證據顯示甲○ ○確將許登宮之華夏及南港股票盜賣，而協商同意返還南港股票，事證俱在。㈥以許登宮所立「收據」及「承諾書」之印文不同，認其不足以作為再審原告有交付許登宮南港股票之證據。及係由長榮證券公司要求許登宮出具收據，而非由甲○○或再審原告要求，有疑問為理由。錯誤判決在於違背經驗法則，一人同時有數個印章實乃常情，尤其作股票投資交易者，一人於身上或公事包中有數個印章，實屬平常，焉能以二種文書蓋用不同印章，即否定其真正，況許登宮坦承「收據」及「承諾書」係其所書立，原確定判決如何能否定其真正？又收據或承諾書由長榮證券公司之人員要求書立，並無違反常情，蓋甲○○係長榮超級營業員，事發後避不見面，許登宮遂將矛頭對準長榮證券，長榮證券不得不始出面為自己之營業員與許登宮協調，今問題已協商解決，並交付南港股票予許登宮，為避免日後再生糾紛，長榮證券人員提醒要立收據、承諾書並無不合，尤其承諾書載明：「其（許登宮）與甲○○間有關股票買賣事宜，雙方已圓滿解決，其屬私人事務，『與長榮證券無關』，日後（許登宮）不得以任何理由對『甲○○或任何第三人』主張權利或要求補償」等具體內容，可知其係保障甲○○及長榮證券公司之作法，避免許登宮再任意為主張或請求，其要無任何疑問可言。」㈦綜上原確定判決以上開似是而非，顯與事實及證據不符之理由及將判決所憑之甲○○書立之「借據」，許登宮書立之「收據」、「承諾書」等所謂之証據，為反具體證據之認定，而為再審原告敗訴之判決，顯屬「枉法判決」。今再審原告發現如卷附證一至證三十三等未經斟酌之證物或得使用該證物，且該證物足以推翻原確定判決之認定，而為有利於再審原告之判決，是本件自屬有再審之理由。貳、再審被告方面：一、聲明：再審原告之訴駁回。二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：Ａ、再審原告起訴不合法：本院應依民事訴訟法第五百零二條駁回再審原告之訴。Ｂ、本件並無確定判決消極的不適用證券交易法第廿二條之二及該法施行細則第二條規定及消極的不適用公司法第一六五條規定之適用法規顯有錯誤：㈠本件再審原告就最高法院八十八年度台上字三五一四號及台灣高等法院八十五年度上更三字第四一五號民事確定判決，主張有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」及第十三款「發現未經斟酌之證物或得使用該證物並依該證物可受有利裁判」之再審理由，而提出再審之訴，惟所謂「確定終局判決有適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴聲明不服」，固於民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款定有明文；但依最高法院六十年度台再字第一七○號判例見解：「民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言，並不包括消極的不適用法規之情形在內，此觀該條款文義，並參照同法第四百六十八條將判決不適用法規與適用不當二者並舉之規定自明。」又「所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內」，對此，亦有最高法院六十三年台上字第八八○號判例，可資參照。㈡再審原告在八十九年二月十一日再審起訴狀所述，認為原確定判決在適用公司法第一百六十五條及民法第九十二條時，顯有適用法規錯誤云云。惟經查本院八十五年度上更㈢字第四一五號及最高法院八十八年度台上字第三五一四號民事確定判決，係以：本件再審原告就借貸之起因，於一審起訴時係主張再審被告甲○○盜賣許登宮南港股票六十二萬股云云，嗣於原審法院第一次更審八十一年十一月二十日提出答辯狀時，又改稱甲○○係盜賣許登宮華夏股票三百萬股，其前後主張已有不符。如再審原告確有借貸股票予再審被告，豈有不清楚借貸之原因，而陳述前後不符？且卅一萬股之股票並非小數目，豈有可能不問明原因即冒然借貸？再審原告於原審第三次更審所提出之八十六年一月十六日答辯理由狀復稱：「．．．然許登宮表示甲○○欠其債務與甲○○對陳福誠之債權，兩者債權債務主體、性質截然有別，不可混為一談，堅持甲○○須於五月廿六日早上返還其先前委由甲○○買進之南港股票六十二萬股．．．」云云，其後又改稱再審被告甲○○係盜賣許登宮之南港股票六十二萬股，則再審被告究係盜賣許登宮之南港股票六十二萬股或華夏股票三百萬股？再審原告陳述前後不符，已有疑義。㈢再審原告雖復主張：甲○○係盜賣許登宮之南港股票六十二萬股，惟京華證券股份有限公司於八十六年七月十一日證股字第○九六八號覆原審法院之函件載明：「南港輪胎股份有限公司股東許登宮君於七十九年五月廿二日前，持有股數為三千股．．．」等語，有上開函件在卷可稽。許登宮於七十九年五月廿二日以前既僅持有南港股票三千股，甲○○自不可能有再審原告所主張之盜賣許登宮南港股票六十二萬股之事實。再審原告主張再審被告甲○○因盜賣許登宮南港股票，而向其借貸南港股票卅一萬股及朱哲彥另同意負擔償還許登宮南港股票卅一萬股之道義責任云云，不足採信。㈣再審原告主張甲○○於七十九年五月廿五日向其借貸南港股票卅一萬股而書立借據，並指示其於翌日（廿六日）早上八時半交付予許登宮云云，惟依再審被告於八十六年六月卅日所提出之臺灣證券交易所股份有限公司七十九年十二月廿二日台證交字第一六二一○號函記載，再審原告曾於「永興」、「永信」、「長榮」等三家證券公司開戶買賣，則再審原告係以自己之名義開戶買賣股票，而非以人頭戶買賣股票，再審原告自無須持有他人名義之股票，而據前開京華證券股份有限公司八十六年七月十一日京證股字第○九六八號覆函內載明：「．．．另丙○○（即再審被告）非南港輪胎股份有限公司之股東」等語，足證再審原告未持有南港輪胎股票，再審原告自不可能借南港輪胎股票與再審被告？且不可能有南港輪胎股票借貸再審被告並交付予許登宮。㈤再審被告既未盜賣許登宮之南港輪胎股票，再審被告抗辯伊未盜賣亦未向再審原告借貸南港輪胎股票卅一萬股等情，自可採信。足見法院之上開確定判決，完全針對再審被告之前後矛盾、不實指證，參酌相關事證加以認定，全部判決書未涉及證券交易法第廿二條之二及該法施行細則第二條規定，亦無適用公司法第一百六十五條規定之錯誤情事，再審原告憑空指摘該判決「適用法規顯有錯誤」云云，難認有據。Ｃ、再審被告並無盜賣事實：再審原告誣指再審被告甲○○因曾盜賣許登宮股票，而與其協調，再審原告代甲○○償還許登宮現值五千七百萬元之南港輪胎股票卅一萬股，由甲○○立下借據，願以等值房地產或等值之泰豐股票償還云云。㈠查，本件之實情係緣於七十九年間再審被告係長榮證券公司營業員，專門負責受公司客戶委託買賣股票，同年五月十八日、廿一日，長榮證券公司大客戶陳福誠（即益航陳）曾委託甲○○利用伊在長榮證券公司開立之五個人頭戶帳號大量買進南港輪胎及泰豐股票，其中五月十八日買進南港輪胎股票一百六十二萬股，五月廿一日則買進南港輪胎股票廿二萬五千股，合計二日共買賣南港輪胎股票一百八十四萬五千股，關此事實有台灣證券交易所八十一年二月廿九日台證（八十一）稽字第○一六九二號函可證，而上開陳福誠委託買進之南港輪胎股票連同買進之泰豐股票，總價為七億八千餘萬元，就此事實除為朱哲彥於本院八十一年上更㈠字第一二七三號刑事被告侵占案件中所供明外，並有經濟日報八十一年四月十五日之剪報影本一份可證。嗣陳福誠於買進上開股票後，因股市暴跌，乃反悔不願出資辦理交割，惟長榮證券公司因與陳福誠之間，有丙種墊款之來往，而未敢據實向證交所呈報違約交割之事實，竟私下與陳福誠達成協議，由長榮證券公司於同年五月廿二日為其代墊七億八千二百五十六萬四千九百元之交割款，對此有世華聯合商業銀行民生分行八十七年七月十八日八七世銀民生發字第○五四號覆函說明第一項內容及所附票號二○○二八二號，發票人長榮證券公司，金額七億八千二百五十六萬四千九百元之支票乙紙可證。上開長榮證券公司之墊款中有六億六千七百五十六萬七千八百四十八元係於七十九年五月廿二日由再審原告支存一○八二一二─八帳號轉帳存入所支付，關此亦有世華聯合商業銀行民生分行八十七年八月廿日八七世銀民生發字第六九號函說明第一項內容及所附傳票、支票各乙紙可證。㈡查當時再審原告係擔任長榮集團關係企業之一即立大建設股份有限公司之董事職務，足見再審原告亦為長榮集團之成員之一，是其所提供長榮證券公司交割之上開金額，極有可能係為長榮集團自其他關係企業所調動出資。而據長榮證券公司於八十一年解散登記時呈報於法院之清算表冊顯示，長榮證券公司於解散前，又以原非公司股東之關係企業長鴻營造股份有限公司（負責人鄭深池）登記為解散前持有公司股份伍佰零壹萬股之股東，足證丙○○之上開出資顯係以長鴻營造股份有限公司為幕後之實際出資者，嗣後再以長鴻公司登記為長榮證券公司股東方式，掩飾其非法提供資金予長榮證券公司交割股票之事實。㈢由上可知，甲○○於七十九年五月十八日、廿一日受陳福誠委託買進南港股票一百八十四萬五千股交割款，均係由長榮證券公司「違法作丙」所代為出資墊款交割，而由長鴻營造股份有限公司透過再審原告提供資金來源，此亦適足以證明再審原告之所有相關兩造間借貸股票之主張均屬虛偽不實，亦可推知長榮證券公司確係因代墊交割款遭受損失乃怪罪甲○○，硬指甲○○盜賣客戶股票，要伊負賠償責任，而強迫甲○○書立內容完全虛偽不實之所謂「借據」，藉以掩飾其作丙墊款之違法行為。㈣再審被告甲○○身為長榮證券公司之營業員，果如再審原告之主張真有盜賣客戶許登宮之華夏股票三百萬股或南港股六十二萬股之多，茲事體大，實屬極為嚴重之犯罪行為，則許登宮或長榮證券公司何以自七十九年起歷經十年，自始至終均未對甲○○提出任何刑事告訴或自訴，亦未見任何檢警單位對此犯罪予以偵辦，當時負責管理全國證券交易之主管機關證管會亦未對甲○○採取任何取消營業員資格之行政處分或移送法辦之刑事處置，甲○○現在依然擔任大展證券公司之業務副總經理，天下寧有如斯怪事？按甲○○迄今不但並未被檢察官因盜賣股票之罪而提起公訴，即全國任何司法機關亦未對甲○○判定有盜賣股票之罪，所謂甲○○盜賣股票之說，實屬不攻自破，不值一採。㈤且查原長榮證券公司之董事長朱哲彥於八十九年間為平衡本件再審原告對其提起刑事自訴，而另向台北地檢署提起刑事告發，指控甲○○盜賣股票涉嫌業務侵占，亦經台北地方法院檢察署不起訴處分確定在案，此有八十九年偵字第六四○四號不起訴處分書影本乙份可證。關於告發意旨所指甲○○有作丙種墊款給許登宮買股票始將三百萬股華夏股提借甲○○作擔保乙節。該不起訴處分書亦明確載明：「告發意旨雖認被告與許登宮之間，有丙種墊款關係，惟依許登宮之證述，雙方並無任何具體書面約定及證明，又無任何利益、利息案件之交換事證，衡諸常情，如被告（指甲○○）無任何好處，為何願為許登宮墊款買進股票，且許登宮如何交付，以何種方式登記何人名下將三百萬華夏股票交予被告作為擔保等情，均無法具體陳明，故告發人朱哲彥僅以由王福祥、劉東山戶頭賣出一百五十六萬股華夏股及泛稱其餘一百四十四股利用其他戶頭賣出為其論據，片面指稱被告涉犯侵占罪嫌，尚難遽為採信。」足見再審原告關此部分之主張洵不足採。㈥本件再審原告引用台北地方法院八十九年度自字第三八八之無罪判決，作為其主張再審被告甲○○業務侵占之論據，告發意旨亦作如是之控述，惟檢察官查明，認定此項指控，亦非有據，該不起訴處分書關此部分亦載稱：「對於被告有無盜賣許登宮之三百萬股華夏股票，於前開案件，並無足夠確切證據以資證明，是本件無法證明許登宮確擁有三百萬股華夏股票，亦無法證明許登宮曾將股票交付被告設定質押等情，即難進而認定被告有易持有為所有之行為。．．．是顯與侵占罪之要件不符」。足見再審原告憑空指稱甲○○有盜賣許登宮華夏股票之事實，實屬無據。㈦至於再審原告等一再引用台北地方法院七十九年年度自字第一一六五號、台灣高等法院八十一年上更㈠字第三七三號刑事判決、最高法院八十二年台上字第七○六號判事判決、台北地院八十年自字第九七八號、高等法院八十四年重上更㈢字第六十八號及最高法院八十六年第三一六四號等刑事判決，作為認定再審被告甲○○有侵占犯行之依據。然查上開各刑事案件之刑事判決，縱因罪證不足，而判決被告等無罪。但觀其無罪判決之內容，並無確切證據資料足以認定再審被告甲○○有盜賣許登宮股票之事實，上開不起訴處分書，對此部分亦曾予以調查，認定甲○○並無侵占股票之情事，實際上其無罪判決對甲○○是否有盜賣許登宮之南港股或華夏股票乙節，毫無判決拘束力或證明力之可言。Ｄ、再審被告係出於非自由意思狀態下書立借貸南港股票卅一萬股作價五千七百萬元借據：㈠再審被告係被逼迫簽立虛偽不實借據，以掩飾其作丙墊款違法行為，是原審認定再審被告顯非出於自由意思狀態下而書立該紙借據，確與事實相符。㈡再審原告另以再審被告甲○○前曾分別自訴再審原告及訴外人朱哲彥、徐富雄、林志鴻等共同妨害自由，均經判決無罪確定，而認法院在適用民法第九十二條顯有錯誤云云。惟按再審原告及朱哲彥、徐富雄、林志鴻等人在刑事訴訟程序，經法院判決無罪，並不等同於再審原告在書立系爭借據時未曾遭受脅迫，核先敘明。其次，原民事確定判決除審認再審原告就其主張再審原告究係盜賣許登宮之南港輪胎股票六十二萬股或華夏股票三百萬股，前後所述不一外，在函查京華證券股份有限公司後，獲該公司八十六年七月十一日答覆，許登宮在七十九年五月廿二日以前僅持有南港輪胎股票三千股，再審原告自不可能盜賣許登宮六十二萬股股票，而依京華證券股份有限公司前開函件中，另稱再審原告非南港股份有限公司之股東，顯無從能依借據所示，借貸卅一萬股南港輪胎股票予再審原告，並交付予許登宮。㈢再審原告雖另稱：甲○○與許登宮之協調計有三個階段，第一階段係協調甲○ ○返還股票，第二階段為許登宮、黃主文離去後，再審被告應電邀到場，第三階段係於七十九年五月廿六日許登宮前來收取南港股票等情形。故許登宮證述當時有郭姓金主、甲○○及長榮證券總公司經理等人在場，與證人林志鴻、朱哲彥及再審原告所為陳述並無二致，且更審前八十年度重上字第六○號及八十一年重上更㈠字第一三一號案件，於訊問上開情形時，又未加以區○○○○○ 段，訊問時又已時隔二年之久，各人陳述略有出入，實屬情理之常云云。惟查許登宮於第一次更審時係證稱：「．．．寫借據時我不知道，股票是談後隔天交付，郭姓金主、甲○○及長榮證券總公司總經理等人均在場」及「（問：甲 ○○說你寫收據時，他不在場，且有證人朱哲彥、林志鴻說甲○○不在場？）答：我記得甲○○有在場，且甲○○同意將股票由丙○○直接交給我」等語。證人許登宮既係證稱『於隔天交付股票時』，有郭姓金主、甲○○及長榮證券公司之總經理等人在場，並於法院再次追問時，仍肯定證稱於交付股票書寫收據時，甲○○確實在場。則再審原告以三階段區分而主張各人陳述並無不同，顯有誤解。㈣原審更審前於重上字第六○號及重上更㈠字第一三一號就交付股票時有何人在場之問題訊問相關證人，再審原告及證人林志鴻、朱哲彥、許登宮就股票交付時有何人在場之陳述極為肯定，有上開筆錄可稽，並無再審原告所稱之因事隔二年致記憶不清之情形。再由證人許登宮所言交付時再審被告甲○○在場等語，足證再審原告所主張係於七十九年五月廿五日受再審被告甲○○之指示，於翌日由其陪同朱哲彥交付股票予許登宮云云，不足採信。可見，原確定判決上開對事實認定，均未涉及民法第九十二條，亦無適用該法條錯誤之情事，再審原告意圖延滯訴訟，指鹿為馬，自行認定法院有上開適用民法第九十二條規定錯誤情事，顯屬無稽，應儘速依法駁回。Ｅ、再審原告所主張借貸部分，欠缺要物性而無效：㈠民事訴訟法第二百七十七條、最高法院六十九年度台上字第三五四六號判例、二十年上字第二四六六號判例意旨，再審原告自應就消費借貸契約之要物性負舉證責任，如再審原告不能為相當之舉證，自應駁回其請求。㈡再審原告於歷審就本件消費借貸之要物性部分，僅主張兩造於七十九年五月廿五日晚上九點卅分就再審原告代替甲○○償還許登宮卅一萬股南港股票達成協議，甲○○並且立下借據，再審原告乃依約定於翌日（五月廿六日）上午八時卅分至長榮大樓，代替甲○○交付許登宮南港股票卅一萬股云云，而其所提出之證據則係以「許登宮」名義書寫之收據、承諾書證人林志鴻、朱哲彥、許登宮、鄭深池於台灣高等法院所為之證言為據云云，惟查：⒈卷附再審被告甲○ ○於七十九年五月廿五日所書立之借據內容以觀，該借據內容既已表示「願於七十九年五月廿六日持等值之房地產或等值之泰豐股票償還」。然再審原告又稱：伊係於七十九年五月廿六日上午八時卅分在長榮大樓代替甲○○償還許登宮南港輪胎股票卅一萬股者，亦即再審原告代再審被告償還許登宮南港輪胎股票之日期，與再審被告表示願意償還再審原告等值不動產或等值股票之日期，同為七十九年五月廿六日。若是，則兩造約定於七十九年五月廿六日同時履行即可，何需大費週章，由甲○○提前一天另立「借據」？㈢況本件借貸標的之南港輪胎股票卅一萬股，數量不可謂不鉅，價值亦不菲（依借據上所載當時之價值約五千七百萬元），揆諸經驗法則，再審原告豈有於七十九年五月廿六日，不待甲○○依「借據」提出等值之不動產或等值之泰豐股票，或提出其他擔保品，即冒然先行代甲○○償還許登宮南港股票卅一萬股之理？是就本件再審原告主張具體以觀，明顯與經驗法則有違，無從採信？㈣關於再審原告所舉之證人林志鴻、朱哲彥、許登宮、鄭深池等於本院所為證言，亦有明顯之瑕疵，要屬虛偽不實，並不足以證明借貨契約之要物性業已具備，蓋因證人就七十九年五月二十六日再審原告交付股票予許登宮時在場親見、親聞經過情節之人，對於股票交付過程，有何人在場親眼目睹？當天甲○○是否在場等竟人言異殊，無一吻合。而再審原告及證人林志鴻固曾證稱：「陳福誠」於再審原告交付股票當時亦有在場，此亦顯然啟人疑竇，蓋因本件若係單純因再審被告甲○○盜賣許登宮南港股票六十二萬股所引起，則與「陳福誠」何干？「陳福誠」為何會於再審原告交付股票予許登宮時在場？是由再審原告及林志鴻之供證，亦足以證明本件內情顯然並不單純，而與陳福誠亦顯有關係存在。再由證人許登宮之證述，適足以反證再審原告所謂有代甲○○交付南港輪胎股票予許登宮之主張確屬虛偽不實，蓋因許登宮證述於再審原告交付股票當時有郭姓金主（即再審原告）、甲○○及長榮證券總公司總經理等人在場，是甲○○既然於交付當時在場，即足以證明再審原告所稱曾於七十九年五月廿五日依甲○○之指示而於七十九年五月廿六日代甲○○交付股票與許登宮及許登宮因此出具收據予再審原告云云，顯與事實不符，是其上開證言，適足以為推翻再審原告就借貸契約要物性具備主張之有利證明。Ｆ、有關再審原告陳述再審被告盜賣股票種類、數量前後不同：㈠關於再審原告一再主張案外人劉東山、王福祥等帳戶係甲○○之人頭戶，甲○ ○曾於七十九年五月二十二日有華夏股票一百五十六萬股總價八千二百八十三萬四千零五十一元之賣出記錄，分列由長榮證券公司開具抬頭人為劉東山、王福祥之支票交付，因而推定甲○○曾盜賣許登宮質押之三百萬股華夏股票云云，然其所指劉東山、王福祥賣出之股款一百五十六萬股，並非三百萬股，其股數已與其主張盜賣之股數有所不符。㈡況查，丙○○在本件民事案件第一審起訴時雖指稱甲○○盜賣許登宮華夏股票三百萬股，但在高院更㈢時又改稱係盜賣許登宮之南港股六十二萬股，關於所謂盜賣之股票，亦有天壤之別，且經法院函查京華證券公司八十年七月十日證股字第０九六八號覆函，載明「南港輪胎股份有限公司股東許登宮於七十九年五月廿二日前持有股數為三千股．．．」，此有該函附於上開台灣高等法院民事庭八十五年上更㈢字第四一五號案卷內可證。甲○○果真盜賣許登宮華夏股三百萬股則甲○○為何不向丙○○商借華夏股三百萬股，以償還許登宮同額同類之股票，焉有書寫積欠丙○○南港股票卅一萬股之理？再審原告雖以許登宮係主力大戶，伊均係以人頭戶買賣股票云云，為其論據。惟此亦可請訴外人許登宮說明其究係以何人為其人頭戶進出華夏股票。不難查明，其所謂華夏股之買賣動態及其資金流向，何必打啞謎，費人猜疑。㈢按前揭劉東山、王福祥帳戶內雖有一百五十六萬股華夏股票賣出記錄，然此係彼等個人理財之所得，業經在其另案刑庭到庭結證屬實，台北地檢署檢察官亦經調查證人即兌現劉東山、王福祥支票之人員邱垂彬、陳金吉、陳義雄及周春貴等人，亦均證稱不認識甲○○、劉東山、王福詳等人，且未充任其等買賣股票之人頭戶及金主等語，因而於不起訴處分書內載明：「在在無由認定告發人所指稱被告之犯行。」再審原告主張其係許登宮之華夏股，則應負舉證責任，焉能空口白話，隨便指稱他人之股票係許登宮之股票，尤不能憑此即擴張認定許登宮有三百萬股華夏股票遭甲○○盜賣，其理甚明。且查過往刑事判決均僅認定無法證明刑事被告等有侵占乙○○股票之事實，並非對甲○○有無盜賣股票一事為有罪之認定，且因當時主審刑案之法院並未詳查長榮證券公司交割專戶墊款之資金流向，致有為錯誤之推斷，惟該等刑事判決與本案係再審原告等明知再審被告甲○○並無積欠其債務卻起訴請求返還借款，致遭駁回等情，係屬兩回事。㈣按再審原告丙○○於本件民事案在第一審起訴時係主張甲○○盜賣許登宮南港股票六十二萬股云云，嗣高院更㈠審八十一年十一月廿日提出答辯狀時，又改稱甲○○係盜賣許登宮華夏股票三百萬股，足見其主張所述前後矛盾，殊不足採。尤有進者，丙○○主張伊取得再審被告乙○○之五百萬股長榮證券公司股票，係因甲○○於七十九年五月二十一日向其表示當日買進之南港股票廿八萬五千股無法交割，並向其借款七千七百零三萬九千三百八十元，以其母乙○○ 五百萬股之長榮證券（股價值五千萬元）為擔保，並將該股票及蓋好印鑑之股票轉讓過戶申請書交伊執管，伊始以世華銀行忠孝東路分行民生辨事處為付款人，支票號碼ＨＣ0000000號，面額七千七百零三萬九千三百八十元支票代甲○○交割股票云云。惟查此係全然不實之飾詞。丙○○所提出之所謂甲 ○○之借據，實係甲○○被脅迫而立者，此項事實，業經本件確定之民事判決綜合調查之證據而為論斷。㈤本院八十五年上更㈢自字第四一五號判決載「綜上所述，上訴人甲○○並未盜賣許登宮之南港股票，至爭借據上訴人甲○○顯係遭脅迫而書立」，足見丙○ ○所稱全係謊言。Ｇ、本件與長榮公司相關：㈠查再審原告雖於原審提出許登宮具名之借據及承諾書，以證明再審原告有交付許登宮南港輪胎股票卅一萬股之事實，而許登宮亦於本院更㈠審庭訊時附合其詞，惟曾訊及：「甲○○在場為何由你寫收據？」，許登宮則證稱：「長榮公司要我寫的．．．」等語，果如再審原告所稱卅一萬股南港輪胎股票係其借予再審被告甲○○，則於交付股票時應係由再審原告或甲○○要求許登宮出具收據，又與長榮公司何干？是由長榮公司要求許登宮出具收據之情以觀，即已足證縱有南港輪胎股票卅一萬股存在，亦係由長榮公司所提供，而非再審原告所提供，再審原告僅係人頭而已；所謂之收據、承諾書係長榮公司勾結許登宮所編造出之假象，以掩藏長榮公司與陳福誠及許登宮間（兩人均為益航董事）之實際股票交付行為，真相已明。㈡再依再審原告所提出之收據及承諾書內容加以對照以觀，可以發現兩者均係七十九年五月廿六日所書立，而再審原告於原審亦係主張於七十九年五月廿六日上午八時卅分左右，依約代再審被告甲○○交付南港輪胎股票予許登宮，揆諸經驗法則，該收據及承諾書既係由許登宮同於七十九年五月廿六當日收受股票時所書立及交付，則其上所蓋之印文應係同一，方屬合理，殊不可能出現二種不同之印文，惟經原審法院核對該收據及承諾書上之印文，用肉眼即可辨視二者明顯不同，若謂許登宮於收受股票即出具收據與承諾書，又豈有可能會有兩種截然不同之印文存在？況衡之經驗法則，再審原告又豈有同意許登宮分別蓋立兩種不同印文之理？㈢再者許登宮曾因另案於八十年五月七日至本院刑事庭作證，依其作證時所為之簽名與收據、承諾書上之簽名互相比對以觀，僅憑肉眼明顯辨視「許登宮」三個字，無論字體大小、著筆方式、整個觀感，清楚即可判別兩者完全不同，尤其以「登」字之書寫存有極明顯之差異存在，查許登宮於八十年五月七日作證時，距離收據及承諾書上載之日期尚未及一年，衡之常情，其筆跡不可能於如此短暫之時間內即會有如此截然不同之差異存在，惟一合理解釋即收據及承諾書上之簽名俱非其所親簽，此參諸該二份文件上蓋之印文俱屬不同，足徵該收據及承諾書之真實性，亦顯有疑問存在，無從遽以認定再審原告有交付許登宮南港股票之相當證據。㈣綜上所陳，本件再審原告就借貸契約要物性之舉證，顯有違背經驗法則，且無任何證據足資證明，殊無足取。又其所舉之證人林志鴻、朱哲彥、許登宮、鄭深池於　鈞院前審所為之證言，不僅不足作為借貸要物性業已具備之相當佐證，反卻由渠等之證言，適足以推知長榮公司及陳福誠間，具有墊款作丙之違法事實存在，絕非再審原告所言僅係單純之再審被告甲○○與再審原告間之借貸關係而已；另再由許登宮之證言，尤足以推知再審原告丙○○於本案實係長榮證券公司之人頭，縱有卅一萬股南港輪胎股票存在，亦係長榮公司所有，就此足以推知再審原告所言係受甲○○之指示而於七十九年五月廿六日交付股票予許登宮等語云云，確屬虛偽不實；雖再審原告另提出收據及承諾書為證，許登宮亦附合其詞，惟經核對該同一日出具之收據及承諾書上許登宮之印文完全不符，且其簽名亦與許登宮嗣後親自所為之簽名，用肉眼即可辨識兩者顯著相異存在，幾可確信該收據及承諾書確非許登宮所親自簽名蓋章，實無法遽予肯認該收據及承諾書形式及實質上為真正，是綜觀全卷證據資料，再審原告並未提出足以證明本件消費借貸契約要物性業已具備之相當證據，揆諸民事訴訟法第二百七十七條規定，最高法院六十九年台上字第三五四六號判例及二十年上字第二四六六號判例所示意旨，應認再審原告無法證明本件借貸契約已具備要物性，原確定判決據而駁回其訴，洵屬正當，本件顯無再審理由。Ｈ、本件並無枉法裁判情事：㈠再審原告雖四度於八十九年二月十一日、八十九年十月九日、九十年三月八日、九十年六月十四日於民事再審起訴狀及民事再審補充理由狀中，再以民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款「發現未經斟酌之證物或得使用該證物，並可受較有利之裁判」為再審事由，並援引「借據」、「收據」、「臺北地院七十九年九月十三日言詞辯論筆錄甲○○之陳述」、「證人許登宮於八十年五月七日結證筆錄」、「證人許登宮於八十二年二月三日結證筆錄」、「甲○○ 八十二年三月五日自承筆錄」、「立委黃主文所立聲明書」、「李伸一律師協調會議紀錄」、「臺北地院七十九年十月十六日言詞辯論筆錄甲○○之陳述」、「台北地院七十九年十月卅日言詞辯論筆錄甲○○之陳述」、「甲○○七十九年九月十一日答辯理由㈠狀」、「臺北地院七十九年度自字第一一六五號刑事判決書」、「本院八十一年度上更㈠字第三七三號刑事判決書」、「最高法院八十二年度台上字第七○六號刑事判決書」、「證人馬文華於台北地院八十年度上訴字第五四一一號案件之證詞」、「合併交割憑單」、「長榮證券公司八十年七月三日函」、「股票市場交易之慣例與定則」、「林志鴻與徐人愛之和解書」、「朱增祥律師函」、「七十八年度證卷交易清單」、「華夏股票交易明細表」及當事人間之民、刑事訴訟判決等為依據云云。㈡然查，當事人依刑事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款提起再審之訴，依前大法官楊建華與王甲乙、鄭健才合著之民事訴訟法第六百零六頁，認為當事人以發見未經斟酌之證物為再審之理由者，須其證物在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在，因當事人不知有此致未經斟酌者為限。所謂「發見」，即指現始知之意；若其證物為前訴訟程序事實審言詞辯論終結後所發生，或已經前訴訟程序事實審認為不必要而不予調查者，則不得以之為再審理由（最高法院二九年上字第一○○五號判例、三二年上字第一二四七號判例）。所謂或得使用該證物，指事實審言詞辯論終結前已存在之證物，當事人雖知有此而不能使用，現始能使用者而言。若當事人在前訴訟程序已知之證物並已為證據聲明，法院未認為不必要而不予調查或雖予調查而漏未斟酌者，於判決確定後，除不得上訴第三審之事件，經第二審之確定判決，得依本法第四百九十七條提起再審之訴外，其餘均不得以之為再審之理由，蓋以與「發見」之意旨不符也。所謂「證物」包括證書及與證書有相同效用之物件或勘驗物等項，並不包括證人在內，發見人證不能據而提起再審之訴（最高法院二三年上字第二九五一號判例、二九年上字第六九六號判例）。㈢至其證物無論用以證明自己主張之事實或係用以反證他造主張之事實，均無不可；惟須該證物一經斟酌，即可受有利益之裁判為限。若係與不能為再審理由之他種證據方法（如人證）合用為證者，則非法之所許。又本款所稱之證物，不以證明前訴訟程序已主張之事實為限，苟為當事人得在前訴訟程序主張以為新攻擊防禦方法之事實，皆得以該證物證之（司法院卅六年院解第三五八四號解釋）。上開各款得為再審理由之情形，如當事人在前訴訟程序已依上訴主張，而經上訴審法院駁斥其主張者，即不得再以之為再審理由。又當事人在前訴訟程序已知其情形之存在，得依上訴主張之而不提起上訴，或提起上訴而不主張及此，均不許再以之為再審理由，民事訴訟法第四百九十六條第一項但書亦可資參照。㈣本件經核閱再審原告所提出之台北地院七十九年度重訴字第三二九號、台灣高等法院八十三年度重上更㈡字第一○四號民事判決書、台北地院七十九年度自字第一一六五號、台灣高等法院八十年度上訴字第五四一一號刑事判決書等，或為本案前審之判決書類，或係再審被告自訴再審原告之相關刑事判決，在兩造民事訴訟前後歷經十餘年之纏訟過程中，早經再審原告或再審被告提出而經法院所斟酌之證物，並非在前訴訟中不知有該證物，現始知之，或知之而不能使用，現始得使用者，更非未經斟酌之證物。又其所提出之人證（諸如許登宮之證言，馬文華之證言，洪貴參之證言，甲○○之陳述），或係人證與證物合用之證物（諸如：朱增祥律師函、李伸一協調錄音譯文、黃主文所立聲明書）如前所述不得作為再審理由，其中證人許登宮之證言，前後矛盾與其他證人所言不相符合，更不足採信，凡此均經本件原確定判決所論斷，復經再審被告向台北地檢署提起偽證罪之刑事告訴中；至其他證人，或非證明再審被告有何盜賣股票之事實者，或非證物（諸如股票市場之慣例與定則），原均不得作為聲請再審之事由；且查，再審原告所提出之所有「證物」，均係渠於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前即已提出之證物，並無「不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用」之情形，是由最高法院上開判例意旨所示，顯不合法，應予駁回。Ｉ、關於撤銷抵押權及塗銷抵押登記部分：㈠本件再審原告不能證明兩造間之消費借貸契約已經合法有效成立，則渠主張再審被告間之抵押權設定行為有害其債權云云，自屬無據。且按不動產抵押權之設定，固應以書面為之，但當事人約定設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。又口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為（參照最高法院七十年度台上字第四五三號判例）。㈡次按本件被告甲○○於七十九年五月卅日、卅一日分別向再審被告乙○○借款五百四十六萬四千五百元及一千一百萬元時，因鑒於甲○○於七十年及七十八年間向台北市銀行借款遲未償還，乙○○為確保其債權，乃要求甲○○必須將系爭台北市○○○路及建國北路房地設定抵押權以供擔保，否則不予借貸，經甲○○同意提供擔保後，乙○○始將金錢貸與甲○○。嗣於七十九年六月十八日甲○○與乙○○乃補行簽立系爭不動產之抵押權設定書面契約，並辦妥抵押權設定登記，以作為上開五百四十六萬四千五百元、一千一百萬元及二百廿萬元之債權擔保。是再審被告甲○○、乙○○間之抵押權設定契約於借貸成立之同時即已成立，且與借款債權互有對價關係存在，顯屬有償行為，自不因借款債權成立在前，而抵押權設定行為在後，即可謂再審被告間設定抵押權之行為為無償行為。㈢又「債務人所為之有償行為，於行為時，明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請撤銷之」民法第二百四十四條第二項定有明文。查本件再審被告甲○○究有多少財產及負債，非乙○○所能知悉，自不能僅以兩人為母女關係，遽謂乙○○必瞭解其財務狀況；又甲○○ 將系爭不動產設定抵押權予乙○○時，是否已無其他財產足供清償一切債務，亦非乙○○所得知悉。是乙○○於抵押權設定時，根本無從知悉甲○○所有財產是否足以清償其所負債務，從而本件情形即與民法第二百四十四條第二段規定之撤銷要件不合，再審原告訴請撤銷，自無理由。㈣茲因再審原告始終未能證明再審被告甲○○於設定抵押權行為時，主觀上明知有損害於債權人之權利，亦未能證明再審被告乙○○亦明知該情事，是其請求於法不合，不應准許。綜上所述，依最高法院七十年台上字第四五三號判例意旨，本件再審被告間之抵押權設定行為，顯屬有償行為，而乙○○於設定抵押權時並不知曉甲○○究有多少財產及債務存在，亦不知悉甲○○是否尚有其他財產足以清償其本身所負之債務，是乙○○於主觀上並不知悉該扺押權設定行為有損害於再審原告之權利。再審原告未能證明再審被告之主觀上為明知，其主張自無理由，原確定判決認定再審原告之請求不應准許，實屬合法有據。Ｊ、本件與許登宮、陳福誠違約不交割事件，有關連性：㈠查再審原告引用訴外人許登宮於台北地院八十九年度自宇第三八八號案件審理中，以刑事被告之身分而自稱「甲○○作丙墊款二億元供伊買賣股票，供伊買進六十二萬南港股票，伊並質押三百萬股華夏股票以為擔保，然王女非惟未將買進之股票交予伊，反將伊質押之華夏股票全數盜賣，嗣長榮證券公司決定賠償伊六十二萬股南港股票，並由丙○○交予伊南港股票」云云，為其辯解，其他刑事被告亦附合其說，而作相同之辯詞，惟此所謂甲○○提供二億元作丙之說，全屬憑空杜撰之詞。㈡本件係起因於長榮證券公司之客戶陳福誠（即益航陳）於七十九年五月十八日及五月廿一日購買南港及泰豐公司股票後違約不交割，金額高達七億餘元，長榮證券公司因與該客戶間有違法作丙之關係，自知違法，不敢聲張，故未依法申報該帳戶違約，乃於同年五月廿二日代為墊款交割，關於長榮證券公司違法作丙墊款之事證，至為明確。㈢再被告甲○○根本不認識許登宮，亦非許登宮之營業員，更無二億元資金可供許登宮買賣股票。許登宮作此供述，並未提出任何證據以實其說，所謂二億元究在何時何地交付，如何交付，如何買賣，其資金流向如何，一概不明，倘其所述為真，甲○○確有二億資金供其於七十九年五月廿一日購進南港股票，則甲○○應係頗有資力之人，又何須於同日向丙○○借款七千餘萬元？且果如許登宮所辯伊遭甲○○盜賣華夏三百萬股，則許登宮亦可直接要求甲○○賠償，其盜賣證據，絕無可能湮滅，應可查明，何以迄今纏訟長達十年之間，許登宮等人對甲○○始終不敢予以追訴？再審原告又引用證人黃主文在該刑事案件第一審之所謂證言，以為憑據，然查刑案證人黃主文之證詞，並不足以作為再審原告有利之證據，觀其證稱：「現場有陳福誠、鄭深池及一些長榮證券主管在場，甲○○也有在場」等語，尤足證明黃主文所參加之協調，確係益航陳（即陳福誠）違約不交割事件，所引起之糾紛，因此始有鄭深池及長榮證券高階人員在場，倘如再審原告之主張係丙○○與甲○○間之借貸糾紛，則又何勞長榮證券之高階人員及當時身為立委之黃主文參與調解，陳福誠又憑什麼身分在場，其理甚明。㈣實則許登宮當時係益航公司之董事，其與陳福誠為同一集團之股市作手，此觀許登宮於該刑案之第一審庭訊時原供稱係伊叫甲○○買進，嗣因甲○○當庭指稱證券公司對於客戶電話均有錄音要求調取錄音帶之後，始改稱伊已不記得係叫陳福誠打電話或係伊自己打電話，即足明之。關此甲○○在刑案第一審一再請求調閱委託交易之電話錄音以查明被告許登宮是否確有委託買進六十二萬股南港股票之指示，惟第一審法院卻認無必要，而不予調查，足證明許登宮與陳福誠之違約不交割事件，實有莫大之關連。Ｋ、長榮證券公司違法作丙墊款：㈠甲○○所遭長榮證券公司有關高層人員脅迫書立借據，始因於七十九年五月十八日、二十一日，長榮證券公司之大戶陳福誠曾委託甲○○利用伊在長榮證券公司之人頭戶大量買進南港及泰豐股票，其中二日買進之南港股票總數為一百八十四萬五千股，當時市價總值為新台幣五億多，連同買進之泰豐股票總價約為七、八億元，關此買進七、八億元股票之事實，業經長榮證券公司之董事長朱哲彥於本院刑事庭供稱屬實。嗣陳福誠於買進後，因股市暴跌，乃反悔不願出資辦理交割，惟長榮證券公司早有墊款作丙，賺取重利，且違約交割如正式呈報證交所，則除應負責補足出賣股票所得股款及違約交割股之股款差額外，並應提列營業損失。如是，則長榮證券公司之營業收入將先補足此提列損失款，而不得作為盈利分配，對長榮證券公司而言，至為不利，且其雙方之間，早有丙種墊款之約定，因此長榮證券公司乃未敢向證交所呈報該違約事實，而私下與陳福誠達成協議，由長榮證券公司作丙為其代墊款項辦理交割。惟長榮證券公司不甘損失，怪罪甲○○操盤不慎，而強迫甲○○書立系爭不實借據。㈡關於長榮證券公司作丙墊款之事實，可由長榮證券公司設於世華商銀民生分行之交割專戶（帳號：一○○五六七─八號）資金往來明細中發現該帳戶於七十九年五月廿二日以ＴＤ方式轉帳存入六億六千七百五十六萬七千八百四十六元之傳票。依世華商銀民生分行曾以八十七年八月廿日八七世銀民生發第六十九號函覆台灣高等法院民事庭說明第一點所載：「七十九年五月廿二日ＴＤ轉帳存入六億六千七百五十六萬七千八百四十六元之傳票。（係由丙○○支存一八 ○二一二─八帳號轉入。ＩＤ：Ｚ000000000；ＡＤＤ：桃園縣蘆竹鄉○○路八四號四樓：ＴＥＬ：000000000）。」等語，明確指明上開六億多元之金額係由本件再審原告丙○○支存一八○二一二─八帳號轉入。㈢查上開資金並非丙○○個人買賣股票之出資金，丙○○不過為長榮證券公司實際負責人鄭深池之人頭而已，此觀上開桃園縣蘆竹鄉○○路八十四號四樓之地址，現為立大建設股份有限公司（七十八年成立）之所在地，該公司之董事長與解散前之長榮證券公司董事長均為同一人即徐富雄，董事則為丙○○。而由立大建設股份有限公司之股東名冊所載，長雄開發股份有限公司為該公司之大股東之一，而長雄開發股份有限公司之董事長即為鄭深池。另依長榮證券公司於八十一年解散時呈報於台灣台北地方法院民事庭（案號八十一年司字第三○ ○號）之清算資料內載，長榮證券公司之發起人法人股東為長榮投資股份有限公司、長程投資股份有限公司、宏洋投資股份有限公司、長華投資股份有限公司等四家公司，於八十一年解散登記前，又以原非長榮證券公司發起人法人股東之長鴻營造股份有限公司登記為持有五百零一萬股之新股東，其董事長即為鄭深池，是有關長榮證券公司於七十九年五月廿二日用以墊款交割股票之幕後資金來源應係由長榮證券公司關係企業所支應。至為明確。㈣由上開長榮證券公司交割專戶往來明細中更可發現七十九年五月廿三日有乙筆七千七百零三萬九千三百八十元之金額存入，此與再審原告丙○○所稱其借予甲○○股票交割款之金額相符，而前後二筆數額之總和為七億四千四百六十萬零七千二百廿六元，剛好與長榮證券董事長朱哲彥所稱陳福誠購進南港、泰豐公司股票之總價款完全相符，由此益足證明上開二筆款項均係長榮證券公司違法作丙，以丙○○名義代陳福誠墊付違約交割款，彰彰明甚。㈤查廿八萬五千股南港股票僅值六千餘萬元，並非七千七百餘萬元，苟若該款項為甲○○向丙○○商借之股票交割借款，衡情甲○○自無可能多支付八百餘萬元予長榮證券公司之理，且依一般經驗法則，既係甲○○借款七千七百餘萬元，買進南港股二十八萬五千股，則該股票亦應交付甲○○，迄今卻一張未交，而另餘款八百餘萬元，依理亦應交由甲○○收受，豈有餘款仍歸長榮證券公司之理，足證被告丙○○辯稱甲○○曾以五百萬股長榮證券公司股票向其商借七千餘萬之事，以及甲○○有盜賣股票之情全屬杜撰虛偽之詞，洵無足採。Ｌ、關於再審原告主張訴外人劉東山、王福祥等係甲○○人頭戶，誠屬不實：㈠甲○○曾於七十九年五月廿二日有華夏股票一百五十六萬股總價八千二百八十三萬四千零五十一元之賣出記錄，分列由長榮證券公司開具抬頭人為劉東山、王福祥之支票交付，因而推定甲○○曾盜賣許登宮質押之三百萬股華夏股票云云，然其所指劉東山、王福祥賣出之股款一百五十六萬股，並非三百萬股，其股數已與其主張盜賣之股數有所不符。㈡丙○○在本件民事案件第一審起訴時雖指稱甲○○盜賣許登宮華夏股票三百萬股，但在高院更㈢時又改稱係盜賣許登宮之南港股六十二萬股，關於所謂盜賣之股票，亦有天壤之別，且經法院函查京華證券公司八十年七月十日證股字第 ○九六八號覆函，載明「南港輪胎股份有限公司股東許登宮於七十九年五月廿二日前持有股數為三千股．．．」，此有該函附於上開台灣高等法院民事庭八十五年上更㈢字第四一五號案卷內可證。甲○○果真盜賣許登宮華夏股三百萬股則甲○○為何不向丙○○商借華夏股三百萬股，以償還許登宮同額同類之股票，焉有書寫積欠丙○○南港股票卅一萬股之理？再審原告雖以許登宮係主力大戶，伊均係以人頭戶買賣股票云云，為其論據，由訴外人許登宮說明其究係以何人為其人頭戶進出華夏股票，不難查明。㈢按前揭劉東山、王福祥帳戶內雖有一百五十六萬股華夏股票賣出記錄，然此係彼等個人理財之所得，業經在其另案刑庭到庭結證屬實，台北地檢署檢察官亦經調查證人即兌現劉東山、王福祥支票之人員邱垂彬、陳金吉、陳義雄及周春貴等人，亦均證稱不認識甲○○、劉東山、王福詳等人，且未充任其等買賣股票之人頭戶及金主等語，因而於不起訴處分書內載明：「在在無由認定告發人所指稱被告之犯行。」再審原告主張其係許登宮之華夏股，則應負舉證責任，焉能空口白話，隨便指稱他人之股票係許登宮之股票，尤不能憑此即擴張認定許登宮有三百萬股華夏股票遭甲○○盜賣，其理甚明。且查過往刑事判決均僅認定無法證明刑事被告等有侵占乙○○股票之事實，並非對甲○○有無盜賣股票一事為有罪之認定，且因當時主審刑案之法院並未詳查長榮證券公司交割專戶墊款之資金流向，致有為錯誤之推斷，惟該等刑事判決與本案係再審原告等明知再審被告甲○○並無積欠其債務卻起訴請求返還借款，致遭駁回等情，係屬兩回事。Ｍ、苟再審原告丙○○、或訴外人許登宮所言，甲○○曾提供許登宮二億元買進南港股票六十二萬股，並以華夏股票三百萬股作為質押為真，則甲○○自無將購進之六十二萬股南港股票交付許登宮之理，且甲○○不僅未曾見過許登宮之華夏股票三百萬股，更無盜賣許登宮股票之動機。蓋盜賣股票之目的，旨在侵占客戶之股款，反觀本件並無任何證據足以證明甲○○有取得「盜賣」之任何股金。而由前述長榮證券公司違法作丙之資金流向，以及許登宮與陳福誠同一集團等情觀之，本案之真相，顯係長榮證券公司因陳福誠違約不交割事件作丙墊款後，長榮證券公司遂將陳福誠及許登宮提供質押之全部股票以及違約交割之南港、泰豐股亦全部予以斷頭賣出，因當時股價遽跌，致使陳福誠及許登宮等人發生重大損失而心生不滿，因而始委由黃主文出面協調，要求長榮證券退還部分款項，雙方達成協議，長榮證券公司因遭部分損失，心有不甘，乃怪罪營業員甲○○，而以不實之借據侵占乙○○之發起人五百萬股之股票，此為本件之緣由。至於丙○○事後又翻稱甲○○有買進南港股票廿八萬五千股因而向其借款七千餘萬元云云，用以證明其所指非虛，惟查其翻詞，係屬謊言，已如前述，果真如此，則為何丙○○對於如此七千餘萬元之大額款項未要求甲○○簽立借據？又甲○○果持有廿八萬五千股南港股票，後因盜賣許登宮三百萬股華夏股票而須向丙○○商借南港股票償還，則甲○○大可僅借二萬五千股南港股票即可，又何須商借卅一萬股？由此可見再審原告之所言全係連篇杜撰，毫不足採。理　　由甲、程序部分：一、按「確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第四九六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫撤憲法保障人民權益之本旨。最高法院六十年度台再字第一七０號判例，與上述見解未洽部分，應不予援用。．．．」此經司法院大法官會議著有釋字第一七七號解釋，足資証明。查股市交易，大戶常有利用他人名義之所謂「人頭戶」進行股票買賣之情事，此乃股票交易眾所皆知之經驗事實，而我國証券交易法第廿二條之二第三項規定「第一項之人持有股票包括其配偶、未成年子女及利用他人名義持有者。」及其施行細則第二條規定「直接或間接提供股票與他人或提供資金與他人購買股票」「對該他人所持有之股票具有管理、使用或處分之權益」「該他人所持有股票之利益或損失全部或一部歸屬於本人」等等皆屬「利用他人名義持有股票」，最高法院八十七年台上字第二四六一號刑事判決更指明「我國証券交易法所規定之証券所有權概念，除形式所有權外，尚包括利用配偶、未成年子女或他人名義持有之實質所有權在內」，即縱係以他人名義所購買或登記於公司股東名簿，股票仍屬該實質所有權者所有，殆無疑義。而公司法第一百六十五條明文規定：「記名股票非將受讓人本名或名稱記載於股票並將受讓人本名或名稱及住所或居所記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司」即股份過戶而將受讓人姓名住址登載於公司股東名簿僅係「對抗要件」，而非股份移轉之生效要件，故縱未向公司辦理過戶而記載於股東名簿，記名股票只要「背書交付」，無記名股票只要「交付」即生股票轉讓之效力。本件原確定判決竟昧於前揭証券交易法第廿二條之二及其施行細則第二條之規定，適用公司法第一六五條亦顯有錯誤，蓋其誤將股票所有權侷限於依公司法第一百六十五條過戶完成者，而忽略實質所有權之股票，且將「股票實質所有權」與「股票過戶」及「股票所有權移轉」等不同之概念混為一談，竟以京華証券公司函覆指許登宮名下於七十九年五月廿二日前僅有三千股南港輪胎公司股份；另丙○○亦非南港股東之情節，即逕指許登宮僅擁有南港股票三千股，丙○○無南港公司股票，進而論斷許登宮名下既僅只有三千股南港股票即不可能有六十二萬股南港股票可供再審被告甲○○盜賣（甲○○賣出之六十二萬股南港股票，係許登宮提供三百萬股華夏股票作擔保而為許登宮買進由甲○○掌控在手中之南港股票，怎會沒有六十二萬股南港股票？），丙○○亦無南港公司股票可借予甲○○，甲○○既無盜賣六十二萬股許登宮南港股票，即不可能向再審原告丙○○借貸三十一萬股南港股票歸還許登宮，故借據係非必需而出於非自由意思云云。揆諸首揭說明，原確定判決顯有不適用証券交易法第廿二條之二及該法施行細則第二條規定之顯然錯誤外，其適用公司法第一六五條亦屬顯然錯誤。又民事訴訟法第四九六條第一項第十三款「當事人發現未經斟酌之証物或得使用該証物並依該証物可受有利裁判」之再審理由，所謂「當事人發現未經斟酌之証物或得使用該証物」，係指當事人發現未經法院斟酌之証物或當事人發現得使用該未經使用之証物而言。是証物只要在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在，則當事人「不知有該証物，現始知之」，固得提起再審之訴。舉輕以明重，當事人發現「已知之証物，且為已依法聲明之証物，或對造所自承之証物，為法院所疏漏未加斟酌或有意枉法不加斟酌」之情時，則更得提起再審之訴以為補救，再審原告提出如卷附証一至証三十三等證物，主張該等證物係未經斟酌之証物或得使用該証物，且該証物足以推翻原確定判決之認定，而為有利於再審原告之判決。從而再審原告以原確定判決有民事訴訟法第四九六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」之再審理由，及同法第四九六條第一項第十三款「當事人發現未經斟酌之証物或得使用該証物並依該証物可受有利裁判」之再審理由，提起本件再審，核無不合。二、本件再審原告於前確定判決程序原審起訴時，其先位及備位聲明第一項均係依借貸之法律關係請求再審被告給付五千七百萬元及其法定遲延利息外，先位聲明另以再審被告間就系爭不動產所設定本金最高限額抵押權係通謀虛偽意思表示，應屬無效為由，請求確認該抵押權不存在，並塗銷抵押權登記。備位聲明又以再審被告間就系爭不動產所設定之本金最高限額抵押權有害債權為由，請求撤銷該抵押權設定行為，並塗銷抵押權設定登記，有前確定判決程序原審起訴狀可稽，且為再審被告所不爭執。嗣原確定判決程序原審審理結果，以再審原告原先位聲明有理由而判決其勝訴，未就備位聲明為判決，茲再審被告既對原確定判決程序之原審判決不服而提起本件上訴，該備位聲明當然移審於本院（最高法院七十二年八月十六日七十二年度第八次民事庭會議決議參照），故再審原告於原確定判決程序之本院再就原審備位聲明部分有所主張，尚無訴之追加問題。次查前訴訴程序中，再審原告之先位聲明，業經本院八十年度重上字第六十號判決廢棄，並就備位聲明判決再審原告勝訴後，再審原告就先位聲明敗訴部分，並未上訴第三審已告確定，故嗣後前訴訟程序本院更審部分，均限於備位聲明部分，合先敘明。乙、實體方面：一、本件再審原告主張：再審被告甲○○於民國七十九年五月二十二日盜賣訴外人許登宮之南港輪胎股票（簡稱南港股票）六十二萬股，兩造乃於同月二十五日就渠代替甲○○償還許登宮南港股票三十一萬股達成協議，由甲○○立下借據，記載：「本人欠丙○○先生南港股票叁拾壹萬股，現值新台幣伍仟柒佰萬元正，願於七十九年五月二十六日持等值之房地產或等質之泰豐股票償還」，渠已依約於翌日依甲○○指示償還許登宮南港股票三十一萬股。詎甲○○避不見面，且於同年六月十八日將所有坐落台北市○○區○○段四小段六二０號土地應有部分一萬分之一千及其上建物即台北市○○○路○段二十巷二十五號三樓房屋設定本金最高限額新台幣（以下同）五百萬元之抵押權，將台北市○○區○○段五小段五五號土地應有部分一萬分之三百三十四及其上建物即台北市○○○路○段一五一巷二八號五樓房屋設定一千五百萬元之抵押權予再審被告乙○○，上開抵押權設定行為若非通謀虛偽意思表示，亦係詐害伊之債權，依民法第二百四十四條規定，渠得撤銷等情，原確定判決有上述再審事由，為此提起本件再審之訴。二、再審被告則以：甲○○未盜賣許登宮之南港股票，再審原告亦無南港股票，甲○ ○無必要向再審原告借貸。甲○○所立借據係遭脅迫而為，已依法撤銷該意思表示。且縱認借據為真，再審原告未交付南港股票予甲○○，反而交付予無受領權之許登宮，不符借貸契約之要物性，不得依借貸關係請求。借據書明應返還者為不動產或泰豐股票，再審原告請求給付現金，亦有未合。況乙○○對甲○○確有一千九百五十七萬五千七百二十九元借款債權存在，其要求甲○○以系爭不動產設定抵押權為擔保，乃正當權利之行使，其設定本件抵押權時，非明知有害於再審原告，自非詐害行為等語，資為抗辯。三、查再審原告主張：有將南港輪胎股票三十一萬股貸與甲○○，並於七十九年五月二十六日依甲○○指示交付予甲○○指定之訴外人許登宮等情，再審被告則以：甲○○並未盜賣許登宮南港股票六十二萬股，自無向再審原告借用股票之必要；且再審原告乃長榮證券公司人頭，並無南港輪胎股票可資出借；又甲○○並未指示再審原告將股票交予許登宮，甲○○未收受股票，借貸契約之要物性並未完成，契約即未成立；而借據乃受脅迫而為，已撤銷該意思表示云云為辯。是本件兩造爭執之點厥為：（一）再審被告甲○○是否有向再審原告丙○○商借南港股票參拾壹萬股？（二）再審被告甲○○於七十九年五月二十五日所寫之借據，是否係遭脅迫而製作？（三）再審被告乙○○對再審被告甲○○是否確有一千九百五十七萬五千七百二十九元借款債權存在？四、再審原告主張其將南港輪胎股票三十一萬股貸與甲○○之事實，業據提出「借據」一紙為證，再審被告甲○○抗辯：該借據係其於七十九年五月二十五日晚上被長榮證券公司董事長朱哲彥、副董事長徐富雄、營業部經理林志鴻等三人共同將伊強留在台北市○○○路三三０號十二樓，至凌晨三點不能回家，伊不得已只好照朱哲彥口述內容抄寫「借據」並簽名云云。惟查再審被告甲○○對於被脅迫書寫借據一節，並未舉證以實其說，再審被告等請求訊問之證人黃主文於上訴人等自訴朱哲彥等妨害自由刑事案中時，曾於八十一年八月十二日向該案具狀聲明，內稱：「本人因公務繁忙，且屆年底立委選舉在即，不克親出庭作證，七十九年五月間，曾應同學許登宮之邀，陪同到長榮海運公司民生大樓解決許君與甲○○ 間之股票糾紛，是日下午四時到達長榮海運民生大樓，在場有甲○○、陳福誠及長榮證券高級主管等人，迨許登宮與甲○○就股票糾紛關係釐清後，本人與許君則先行離去」等語（見本院八十一年度上更㈠字第三七三號刑事卷㈠第七二頁反面），依黃主文該聲請狀所示，甲○○與許登宮釐清股票糾紛時，並未受到任何脅迫。再查甲○○當晚十時許已由林志鴻開車護送回家，林志鴻復折返長榮證券公司於返回桃園家途中約十二時許，在桃園春日路、三民路交叉口與訴外人徐人愛駕駛自用車擦撞等情，業據林志鴻結證在卷（見原確定判決程序本院重上更（一）卷第七十頁反面），並有國泰產物保險公司汽車險理賠申請書、計算書、估價單、照片、和解書、徐人愛筆錄為證（見原確定判決程序本院重上更（一）審卷二六六頁至二七三頁），再審被告對於當晚由林志鴻護送甲○○回家一節並不爭執，甲○○主張其被強留至翌日凌晨三時，不得已始書立借據云云，尚非可採。況再審被告甲○○雖曾以遭強暴脅迫書立借據一事，曾分別自訴再審原告及訴外人朱哲彥、徐富雄、林志鴻等共同妨害自由，惟均經台灣台北地方法院七十九年度自字第一一六五號、本院八十年度上易字第一三五八號、八十一年上更㈠字第三七三號及最高法院八十二年度台上字第七○六號刑事判決朱哲彥等無罪確定之事實亦經本院調閱該案歷審卷查明屬實，此外再審被告甲○○對其所辯係受脅迫簽立借據乙節，復未能舉証以實其說，是其所辯，尚屬無據，自難採信。五、經查股市交易，大戶常有利用他人名義之所謂「人頭戶」進行股票買賣之情事，此乃股票交易眾所皆知之經驗事實，而我國証券交易法第廿二條之二第三項規定「第一項之人持有股票包括其配偶、未成年子女及利用他人名義持有者。」及其施行細則第二條規定「直接或間接提供股票與他人或提供資金與他人購買股票」「對該他人所持有之股票具有管理、使用或處分之權益」「該他人所持有股票之利益或損失全部或一部歸屬於本人」等等皆屬「利用他人名義持有股票」，最高法院八十七年台上字第二四六一號刑事判決更指明「我國証券交易法所規定之証券所有權概念，除形式所有權外，尚包括利用配偶、未成年子女或他人名義持有之實質所有權在內」，即縱係以他人名義所購買或登記於公司股東名簿，股票仍屬該實質所有權者所有，殆無疑義。而公司法第一百六十五條明文規定：「記名股票非將受讓人本名或名稱記載於股票並將受讓人本名或名稱及住所或居所記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司」即股份過戶而將受讓人姓名住址登載於公司股東名簿僅係「對抗要件」，而非股份移轉之生效要件，故縱未向公司辦理過戶而記載於股東名簿，記名股票只要「背書交付」，無記名股票只要「交付」即生股票轉讓之效力。本件再審被告主張甲○○未盜賣許登宮之股票，無向再審原告借南港股票三十一萬股之必要云云。經查訴外人許登宮自七十八年九月三十日起至七十八年十一月二日止透過人頭帳戶買進華夏股票三、九一二張，總金額為三億二千八百三十六萬零五百元，加上千分之一點五手續費計四十九萬二千五百四十元，合計總成本達三億二千八百八十五萬三千零四十元之事實，有普威証券股份有限公司出具之七十八年度証券交易清單（見再審原告於本院所提証三十二）可資為証。足証許登宮確有華夏股票三百萬股（三千張）足資交付甲○○ 供作丙種墊款買賣股票之擔保。復查訴外人許登宮另自七十九年四月廿六日至七十九年五月十九日止，曾於七十九年五月十二日止買入華夏股票三千一百六十四張，於七十九年五月十七日賣出一千一百三十九張華夏股票，其後又買進華夏股票至七十九年五月十九日止共持有華夏股票二千五百二十五張，嗣許登宮於七十九年五月廿五日將所餘之二千五百二十五張華夏股票全部賣出，此亦有許登宮之華夏股票交易明細表（見再審原告於本院所提証三十三）可資佐証。足証許登宮確係持有華夏股票三百萬股以上之有一定資力之人。況再審被告甲○○於原確定判決程序本院八十年重上字第六十號案審理時，於八十年六月十三日提出民事準備書狀（詳再審原告於本院所提証廿七），於理由四－㈠點陳稱：「七十九年五月廿二，甲○○在長榮証券公司賣出華夏股票一五六萬股，賣價八二、八三四、０五一元．．．」，於理由四－㈡點陳稱：「七十九年五月廿二日王淑桂（即甲 ○○之妹妹）在第一証券公司賣出華夏股票一四四萬股，賣價七七、０四０、０００元．．」等語，合計共賣出華夏股票三百萬股。足証許登宮確有交付三百萬股華夏股票予甲○○作擔保，而甲○○亦確實保有許登宮質押（供擔保）予伊之華夏股票三百萬股，否則甲○○豈能有該三百萬股華夏股票可自行賣出，取得價款一億五千九百八十七萬四千零五十一元，以償還其金主？另查再審被告甲○○ 於七十九年五月廿二日在長榮証券公司以其掌控之人頭帳戶，即其公公劉東山第一五０五－六號，及弟弟王福祥第一五０四－三號二個帳戶，分別賣出華夏股票四０萬股，得款二千一百二十三萬九千五百元，及賣出南港股票四十二萬股，得款一億零二百五十四萬五千一百元，合計共得款一億二千三百七十八萬四千六百元（以上為劉東山帳戶）。另賣出華夏股票一一六萬股，得款六千一百五十九萬四千五百五十一元（以上為王福祥帳戶）。合計甲○○於此二人頭帳戶內共賣出華夏股票一百五十六萬股及南港股票四十二萬股，得款合計達一億八千五百三十七萬九千一百五十一元，所得價款則分別償還甲○○之金主邱垂彬、陳文智等十數人等情，亦有長榮証券函、股票合併交割憑單及兌領之支票等函件可資証明（詳再審原告於本院所提証六）。再查甲○○確於七十九年五月十八日以其所操作之第一九八五－八號帳戶買入南港股票六十二萬股，此為其所承認（見原確定判決程序本院更審㈡卷第四０頁），再審被告甲○○雖稱此為其為陳福地所買，然甲○○係利用他人名義為另外之人買賣股票，亦為其所承認，其買賣股票之帳戶名稱，常與實際之買受人並不相符，該六十二萬股是否確為陳福地請甲○○買進，雖尚難認定，然甲○○因有該筆買入交易，而其卻願以一半之三十一萬股或所折之價值償還許登宮，從股票數量來看，本件甲○○因買入該六十二萬股南港股票而引發本件紛爭，應堪認定。然本件之訴訟係因再審原告貸與甲○○南港股票三十一萬股而引起，至於甲○○買入之南港六十二萬股究屬陳福地或許登官何人所買，及該二人內部關係如何，或甲○○有無將之盗賣，如何盗賣，並非本案之關鍵，亦與再審原告無關，且甲○○原為股市超級營業員，其股票買賣詳情，亦非再審原告所能完全明瞭其真相或全貌，是再審被告以：再審原告在起訴狀係主張「甲○○盜賣許登宮南港股票三十一萬股」，更審後變更主張為「盜賣華夏股票三百萬股」，前後主張不符，認兩造間無借貸之事實云云，尚非可採。又七十九年五月二十五日南港股票收盤價每股一九九元，固有台灣證券交易所股份有限公司八十二年三月十八日台證交字第０四二七九號函在卷可稽（見原確定判決程序本院更（一）卷第一五二頁），三十一萬股應為六千一百六十九萬元，惟兩造既同意僅折價為五千七百萬元，並無不可，再審被告據此抗辯再審原告之主張為不實，亦無可採。至再審被告主張甲○○係長榮證券業務員，因有股票大戶由甲○○經辦，委託長榮證券公司做股票買賣而違約拒不交割，造成長榮證券公司之損害，長榮證券公司就其損害無法向違約之股票大戶求償，而要求甲○○負責云云，並未舉證以實其說，不足採信。六、再審被告甲○○於七十九年五月二十五日書立借據後，復分別於七十九年六月及七月間先後委託洪貴叁律師、李伸一律師協商債務清償事宜未果，始於同年八月二十二日以台北郵局九七七０號存證信函通知再審原告撤銷五月二十五日所立借據之意思表示，兩者時間相隔幾近三個月，該借據果係被脅迫所立，豈有遲至三個月後始表示撤銷？顯與常情不合。再參以證人洪貴叁律師證稱：「今日看到丙 ○○我才想起當天我有看到他，當天甲○○之母有拿認股書要給他（指再審原告）換南港股票，因認股書較便宜而未談成」（見原確定判決程序本院重上卷第五四、五五頁）等語，洪貴叁律師雖未言及甲○○之母事後以何種股票之認股書要與再審原告換南港股票，但已證明乙○○於協商時並未否認甲○○與再審原告間有南港三十一萬股股票借貸之事實。證人李伸一律師亦證稱：「甲○○講客戶違約要他賠，當時是講其母長榮五百萬股、她的房子二棟及南港三十一萬股借據之協商（見同上卷第四十三頁）等語，足見再審被告甲○○於李伸一律師事務所協商時，雖自稱係「客戶違約要她賠」，但並未否認其向再審原告借貸南港股票三十一萬股之事實，是再審被告甲○○既不能舉證其被脅迫始書立系爭借據，其以上開存證信函向被再審被告表示撤銷「借據」之意思表示，自非合法。七、再查甲○○於七十九年五月二十五日晚上在長榮證券公司十二樓，向再審原告借南港股票三十一萬股時，已指示再審原告於翌日直接交付予許登宮，而再審原告確於七十九年五月二十六日將三十一萬股之南港股票交付予許登宮一節，業據證人林志鴻、朱哲彥、許登宮及鄭深池結證在卷（見原確定判決程序本院更（一）卷第七十頁、第七十三頁、第九十六頁反面、第二百五十六頁反面、第二百五十七頁），並有許登宮所立之收據一紙為證，再審被告空言否認再審原告有交付許登宮南港股票三十一萬股，洵無足採。至再審被告引用兩造於七十九年七月十八日在李伸一律師事務所之會議錄音記錄，甲○○稱：「公司有付六十二萬股給他」等語（見外放證物袋內），係甲○○個人之陳述，並不能據此證明系爭三十一萬股南港股票係由長榮證券公司給付許登宮。又甲○○既願意於許登宮取得借貸之股票前即書立借據，載明「本人欠丙○○先生南港股票叁拾壹萬股」，則其指示再審原告將系爭南港股票三十一萬股直接交付予許登宮，尚無違反常理之處，再審原告於原˙確定判決程序原審審理中並已主張係依甲○○之指示交付上開股票予許登宮（見再審原告於原確定判決程序原審七十九年十一月六日補充理由狀一、３），應認上開證人證明甲○○指示再審原告將系爭股票交付予許登宮之證言為可採。又本件事證已明，再審被告請求訊問證人黃主文、鄭深池、賴榮聰、許登宮等人，核無必要，併此敘明。另請求訊問證人陳福地、賴榮聰、陳福誠，經傳訊均未到庭，且均與本件待證事實無直接關係，亦併予敍明。八、按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；又以貨物折算金錢而為借貸者，縱有反對之約定，仍應以該貨物按照交付時交付地之市價所應有之價值，為其借貸金額，民法第四百七十四條、第四百八十一條分別定有明文。經查本件甲○ ○於七十九年五月二十五日所書立之借據全文為：「茲因本人欠丙○○先生南港股票叁拾壹萬股，現值新台幣伍仟柒佰萬元正，願於七十九年五月二十六日持等值之房地產或等值之泰豐股票償還，恐口無憑，特立此據。此致　丙○○先生」。（見原確定判決程序原審外放證物袋、附件一），係將借貸之南港股票折算為現金五千七百萬元，此項現金即為借貸之金額，則再審被告甲○○原應返還之物為現金五千七百萬元。再審被告雖辯稱：依借據上載之文義內容，已明白表示兩造之真意顯係約定再審被告甲○○人必須以價值五千七百萬元之房地產或泰豐股票償還再審原告，而於論理上加以推求亦係同此結論，是再審原告請求上訴償還五千七百萬元，顯然與借據上之記載不符，且有違當事人之真意，自不應准許云云。查該借據既明確的載有：「本人（指甲○○）欠丙○○．．．願於七十九年五月廿六日．．．償還．．．」等語，則消費借貸之要物性顯已具備（參閱最高法院六十九年台上字第三五四六號判例意旨）。參以甲○○於七十九年九月十三日於台灣台北地院民事庭法官訊問時「自認」該張借據係自己所親立，有筆錄可稽（見再審原告於本院審理中所提証十）。且於同日所呈七十九年九月十一日期之答辯㈠狀理由三（見再審原告於本院審理中所提証十一）開宗明義「坦承」丙 ○○所呈庭之借據係甲○○所書立（只是抗辯係被脅迫之情形下所為－事實上並無脅迫之事），足証兩造確有合意消費借貸五千七百萬元之事，再審被告甲○○ 上述辯解，即無足取。又查本件再審原告丙○○依甲○○之指示交予許登宮者，雖為南港股票三十一萬股，然股票日日有漲有跌，甲○○如僅係以向再審原告借股票並還股票之意思者，於借據上逕行載明願還同數額之股票即可，不必再載明其價值，而本件借據除載明欠南港股票三十一萬股外，並進而載明現值為五千七百萬元，及甲○○願以「等值」之房地產或泰豐股票償還，此足認該借據上所稱五千七百萬元，顯係表示雙方借貸指當時該南港股票之價值即五千七百萬元，且如甲○○向再審原告所借者僅為南港股票三十一萬股，實無從判斷等值之房地產或泰豐股票，是依系爭借據全文加以觀察及其上所載之清償方法來看，本件雙方係以五千七百萬元做為借貸之標的。另該借據雖進而載明甲○○願以五千七百萬元等值之房地產或泰豐股票償還，然房地產之價值含有主觀因素，不易確定；而泰豐股票之價值，亦隨股票市場之起伏而有波動，究以何日何時買進或賣出價格為準，仍不易確定，故須有當事人之再合意始能確定，故上開約定乃係為方便再審被告甲○○於無現款返還時而設，並不能據此即謂現金之返還不符當事人之原意，應堪認定。況再審被告甲○○實際亦未於七十九年五月二十六日以房地產或泰豐股票向再審原告清償，且陳稱其等目前無等值之房地產或等值之泰豐股票以償還系爭借款，再審被告王乙○○於原確定判決程序中，亦陳稱其等目前無等值之房地產或等值之泰豐股票以償還系爭借款（見原確定判決程序本院重上更㈠字卷、第二五四頁反面、八十二年十二月十四日言詞辯論筆錄），則再審被告既不償還再審原告南港股票三十一萬股或與五千七百萬元等值之房地產、泰豐股票，再審原告依上述借據所約定提起本訴，訴請再審被告甲○○給付現款五千七百萬元，並加給自七十九年五月二十七日起之法定遲延利息，於法並無不合，自應准許。九、又查再審被告甲○○於七十九年六月十八日將所有坐落台北市○○區○○段四小段六二０號土地應有部分一萬分之一千及其上建物即台北市○○○路○段二十巷二十五號三樓房屋設定本金最高限額五百萬元之抵押權，將台北市○○區○○段五小段五五號土地應有部分一萬分之三三四及其上建物即台北市○○○路○段一五一巷二八號五樓房屋設定最高限額一千五百萬元之抵押權予再審被告乙○○之事實，有土地及建物登記謄本在卷可稽，且為再審被告所不爭執，惟其中就中山北路土地、房屋所設定之本金最高限額五百萬元之抵押權，迄至九十一年十二月十七日止，業已塗銷之事實，復有再審原告所提土地及建物登記簿謄本在卷足憑，再審被告並於原確定判決程序中提出電匯水單、電匯回條、匯款回條及土地、建物登記謄本以證明乙○○確曾於七十九年五月三十日匯款五百四十六萬四千五百元，於同年月三十一日匯款六百萬元及五百萬元，於七十年（原審判決事實欄誤載為七十九年）十一月十九日及七十八年十二月二十七日為甲○○向台北市銀行借款共二百二十萬元而提供乙○○之不動產設定抵押權為擔保等情，堪認再審被告間確有債務關係存在。惟按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之，最高法院五十一年度台上字第三五二八號著有判例。次按債權人行使民法第二百四十四條第一項所規定之撤銷訴權，以債務人所為之無償行為有害及債權者為要件。苟債務人設定抵押權之財產，除該抵押權所擔保之債權額外，足以清償債務人所負其他一切債務者，設定之抵押權即不發生有害債權之結果，自不容債權人對設定抵押權之行為，行使撤銷訴權，最高法院五十九年台上字三一三號及六十七年台上字一五六四號亦有判例可參。本件再審被告甲○○應於七十九年五月二十六日返還再審原告五千七百萬元，已如前述，再審被告間卻於同年六月十八日訂立抵押權設定契約，就甲○○ 所有系爭不動產 (即台北市○○區○○段五小段五五號土地應有部分一萬分之三三四及其上建物即台北市○○○路○段一五一巷二八號五樓房屋) 於同年月十九日辦妥最高限額一千五百萬元之抵押權，有土地及建物登記簿謄本可按，而縱認再審被告乙○○於是時對再審被告甲○○有債權，然因其債權均發生於七十九年六月十八日以前，甲○○顯係無對價關係就已存在之債權提供擔保，揆諸上開最高法院五十一年度台上字第三五二八號判例意旨，再審被告間所為最高限額抵押權設定行為即屬無償行為。再查上揭建國北路房屋、土地於八十三年十二月七日經勘估結果（未扣土地增值稅）市價一千五百三十七萬八千一百三十元，此亦有國聯不動產鑑定股份有限公司不動產鑑定報告書在卷足稽，是以甲○○所有之建國北路土地、房屋之價值，再審被告間系爭抵押權之設定，即有害於再審原告對甲○○債權之實現，再審原告自得依民法第二百四十四條第一項規定行使撤銷權，撤銷再審被告間有害再審原告之該抵押權設定行為，並進而訴請乙○○塗銷該最高限額抵押權登記。又縱如甲○○所稱已清償積欠乙○○之債務，而無債權債務關係仍得設定最高限額抵押權以擔保將來發生之債權是實，因抵押權所擔保有優先受清償之權利，民法第八百六十條定有明文，對無物上擔保之一般債權終有不利影響，使一般債權之債權人處於不安定狀態，難認其債權未因最高限額抵押權之設定而受害，再審原告自得依上開規定訴請撤銷該建國北路土地、房屋之抵押權設定行為，並進而塗銷該最高限額抵押權之登記。惟再審原告訴請撤銷及塗銷上述中山北路土地、房屋之抵押權設定及登記部分，因該部分抵押權業經塗銷而不存在，已如前述，再審原告此部份之請求，即無受保護之必要。十、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款規定之再審事由，提起本件再審之訴，於法並無違誤，應准許之，自應由本院將原確定判決即最高法院民國八十八年十二月三十日八十八年度台上字第三五一四號及本院民國八十七年十二月二十二日八十五年度上更㈢字第四一五號確定判決予以廢棄改判。關於本件再審原告依上述借據所約定提起本件訴訟，請求再審被告甲 ○○應給付五千七百萬元，並加給自七十九年五月二十七日起之法定遲延利息，於法並無不合，應准許之，原確定判決之原審判決主文第一項及第四項為准許再審原告此部分之訴及假執行之聲請，並無不合 (此部分先位聲明及備位聲明之法律關係均係本於清償借貸之法律關係) 。再審被告甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由，其此部分之上訴為無理由，應駁回之。再審原告其餘備位聲明部分，主張撤銷再審被告詐害行為其中關於撤銷上述建國北路土地、房屋抵押權設定行為並塗銷抵押權設定登記，於法尚無不合，亦應准許之，原確定判決之原審判決雖未就此部分審酌，然既屬有理由，自應由本院判決如主文第三項所示。又關於再審原告訴請撤銷及塗銷上述中山北路土地、房屋之抵押權設定及登記部分，因該部分抵押權業經塗銷而不存在，已如前述，再審原告此部分備位之請求，即無理由應予駁回。十一、兩造其餘爭執及舉證，已無碍於前開之認定，爰不一一予以論述，附此敍明。丙、據上論結，本件再審之訴為有理由，再審原告備位之訴為一部有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第五百零五條、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　十二　　月　　三十一　　日民事第二庭審判長法　官　尤　豐　彥法官黃嘉烈法　官　魏麗娟右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　年　　　一　　　月　六　　日書記官　曾　瓊　安附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院八十九年度重再字第四號

關鍵資訊