九十年度上字第一二九五號｜民事：返還價金｜裁判日期：92 年 05 月 06 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度上字第一二九五號上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　林長泉律師被　上訴人　新青投資股份有限公司法定代理人　黃鴻源被　上訴人　新光建設開發股份有限公司法定代理人　吳東進共　　　同訴訟代理人　張慶帆律師　兼送達代收人複　代理人　王聖舜律師洪煌村律師右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國九十年九月六日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第二一號第一審判決提起一部上訴，並為訴之追加，本院判決如左：主文上訴及追加之訴均駁回。第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。事實及理由甲、程序方面按訴狀送達後上訴人不得將其原訴變更或追加他訴，但減縮或擴張應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款亦定有明文。本件上訴人於原審請求被上訴人等應給付其一千四百萬元，嗣於本院為一部上訴時又追加其聲明為被上訴人等應「連帶」給付其七百萬元，依上開說明，其追加核無不合，合先敘明。乙、實體方面一、本件上訴人主張：其於八十三年五月三十日向被上訴人新青公司買受坐落臺北市文山區○○段○○段第六九地號等土地上之「新光河山」社區Ｃ棟四樓房地一戶訴人新光公司則為營建管理人暨工程起造人。嗣上訴人於八十七年底預售屋建造完成即將交屋之際，發現其中多項公共設施之實際施工狀況及廣告宣傳與被上訴人之承諾均完全不符，經上訴人多次交涉後，皆未改善。故被上訴人顯係以虛偽不實之廣告及違反公平交易原則之合約內容詐欺上訴人，且為不完全給付。上訴人業於八十六年八月二十日、八十七年八月十七日、八十八年十二月十三日定期限命被上訴人修補，其中八十八年十二月十三日解除契約存證信函於同月十四日除買賣契約。再者，被上訴人於八十九年十月十六日將系爭房地出售並移轉登記與訴外人游碧慧，構成一屋二賣之事實，有民法第二百二十六條第二項規定因可歸責被上訴人致給付不能之損害賠償請求權之適用。為此先位之訴爰依民法第九十二條主張撤銷受詐欺而為之買賣契約意思表示，併依不當得利之法律關係，及民法第二百二十七條、第三百五十四條、第三百五十九條、第二百五十九條規定，依據解除契約後回復原狀之法律關係，請求被上訴人返還已受領之買賣價金，及依消費者保護法第五十一條規定，請求其賠償已繳價款三倍之懲罰性賠償金，聲明請求被上訴人給付上訴人一千四百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。另提起備位之訴，若鈞院認上訴人先位之訴無理由，並認定被上訴人之抗辯其已於八十八年六月二十四日發函要求上訴人履行契約，否則逕以該函作為解除契約之意思表示，兩造間之買賣契約業於八十八年六月二十五日上訴人收到該函之七日後即八十八年七月三日解除等有理由，因上訴人所繳之價金已遭被上訴人沒收充作違約金，為此請求酌減違約金，並依民法第一百七十九條規定請求被上訴人給付二百八十萬元，及自九十年六月八日起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息等語（上開請求，原審就先位聲明為上訴人敗訴判決，備位聲明為一部勝訴，一部敗訴之判決。上訴人就其敗訴部分一部聲明不服，被上訴人則未據聲明不服各該部分告確定。）。並於本院上訴聲明：㈠先位聲明：⒈原判決除確定部分外廢棄。⒉被上訴人應連帶給付上訴人七百萬元及自八十九年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒊上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈原判決就備位聲明不利於上訴人部分廢棄。⒉被上訴人新青公司應再給付上訴人一百七十九萬七千一百六十元，及自八十九年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒊被上訴人新光公司應就前項給付及原審所命新青公司給付部分，應負連帶給付之責。⒋第二、三項聲明上訴人願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：上訴人與被上訴人新青公司間確有買賣契約，至於被上訴人新光公司僅負責營建管理，與上訴人並無買賣之法律關係，上訴人自無由向被上訴人新光公司請求返還價金。上訴人指陳之公共設施，關於花園、菜園、果園、污水處理場、Ｃ棟前方園圃依買賣契約第十八條第三項約定，新青公司有變更之權，且此等變更亦經主管機關核准。又兩造並未約定就室內隔間應使用磚牆，且被上訴人新青公司使用之矽酸鈣板隔間牆並無瑕疵。另被上訴人新青公司將游泳池形狀拉長，減少游泳池內動線交叉，可提高其品質及使用效能，且造價更高。而「新光河山」大樓並無開放空間之設計，相關廣告海報繪畫之公共設施係專屬社區使用。且房地預定買賣契約第十九條第二項已約明本基地係與鄰地共同開發，基地內之私設通路應供該鄰地通行，上訴人自無不知之可能。再者，否認有銷售人員對上訴人承諾大小公設比為百分之十九，並否認上訴人提出之銷售員名片之真正。故並無上訴人所稱瑕疵、不完全給付、詐欺等情事；況上訴人撤銷詐欺之意思表示已逾一年除斥期間。而依房地預定買賣契約第十二條第三項約定，上訴人有先為給付之義務並無同時履行抗辯權。加以，被上訴人新青公司已依約催告上訴人辦理貸款手續並繳付尾款，惟上訴人均未置理，被上訴人新青公司已於八十八年六月二十四日發函要求上訴人履約，否則逕以該函作為解除契約之意思表示，是雙方間之買賣契約業於八十八年六月二十五日上訴人收到該函之七日後即八十八年七月三日解除，上訴人所繳之價金亦為被上訴人新青公司沒收，被上訴人新青公司自不負返還之義務。至於被沒收之違約金並無過高情事。末者，否認上訴人所言被上訴人新青公司未給承購戶充分時間審閱契約之事實等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明㈠對造之上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、查本件上訴人主張其於八十三年五月三十日向被上訴人新青公司買受坐落臺北市文山區○○段○○段第六十九地號等土地上之「新光河山」社區Ｃ棟四樓房地一戶，總價金一千一百三十八萬元，已繳價金三百五十萬元，惟完工後，上訴人認為系爭房地有諸多瑕疵，屢催均未改善，乃於八十八年十二月十三日以存證信函對被上訴人為解除契約之意思表示，該存證信函於同月十四日送達被上訴人等情，業據提出房地預定買賣合約書、統一發票、存證信函及其回執為證（見原審卷㈠第十七頁至第三十九頁、㈡第一一０至一一三頁），且被上訴人兩度函請上訴人辦理銀行貸款遭拒，乃於八十八年六月二十四日發函要求上訴人履約，否則逕以該函作為解除契約之意思表示，乃於八十九年十月十六日將系爭房地出售並移轉登記與訴外人游碧慧等情，有土地登記謄本及建物登記謄本為證（見本院卷㈡第六十二頁、第一三０頁），且上開事實均為兩造所不爭執，應堪信為真實。是本件所應審究者厥為：㈠系爭房地買賣契約之當事人為何？㈡上訴人所主張之前述瑕庛是否存在？上訴人可否在被上訴人催告辦理貸款給付尾款時行使同時履行抗辯權，拒絕辦理貸款？㈢被上訴人解除契約之意思表示是否已發生效力？茲分項詳析如后：㈠新光公司非系爭買賣契約之當事人： ⒈依民法第三百四十五條規定：「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」，又債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，不問其實際情形如何，應由締約之當事人行使契約上之權利，負擔其義務。 ⒉依上訴人提出之房地預定買賣契約書所示，其前言即明白記載：「立契約書人買方：甲○○（以下稱『甲方』）．．．賣方：新青投資股份有限公司（以下稱『乙方』」等語（見原審卷㈠第七頁），及契約第十三頁記載之「立合約書人」買方為「甲○○」，賣方亦為「新青投資股份有限公司」，顯然就出賣人部分，被上訴人新青公司係以自己名義立於出賣人之地位，與上訴人締結契約。加以，此份房地預定買賣契約書中，對於房地買賣出賣人、買受人間權利義務關係如何，均係以甲方、乙方為規範對象，第五條付款方式係約定上訴人應將買賣價金給付與被上訴人新青公司，而第十條所有權移轉登記義務部分，亦約定由被上訴人新青公司履行，另第十二條交屋事項部分之約定內容，亦係由被上訴人新青公司負履行交付系爭房地之義務，以上詳見卷附之房地預定買賣契約書。故從上述約定之權利義務履行人，及訂立房地預定買賣契約書之名義人等觀之，本件締結買賣契約之當事人為上訴人與被上訴人新青公司，首堪認定。 ⒊至於前述「立合約書人」處，雖記載「營建管理：新光建設開發股份有限公司」，但從房地預定買賣契約書上開約定內容以觀，被上訴人新光公司對於上訴人並不負有任何出賣人應盡之交付房地、移轉房地所有權義務。此外，自被上訴人新青公司提出之工程管理委任合約書前言記明：立委任契約書人：新青投資股份有限公司（以下簡稱委任人），茲為坐落台北市○○區○○段二小段七十二等十九筆地號土地上規劃興建住宅社區及其附屬設施工程，僅委託新光建統籌業務」等，及第一條約定：「委任人委任受任人處理如下事務：㈠土地開發服務業務．．．㈡督導設計作業．．．㈢工程採購、發包、督導施工作業．．．」，觀諸此等約定內容，可知被上訴人新青公司僅有委任被上訴人新光公司處理「新光河山」之相關規劃、設計、督導施工統籌等業務，並未授權被上訴人新光公司以「被上訴人新光公司」之名義與房屋買受人，如：上訴人，訂立買賣契約。再參諸卷附之銷售企劃業務服務委任合約書則明載被上訴人新青公司委任被上訴人新光公司辦理「新光河山」之銷售企劃業務，委任事項內容為，⑴銷售企劃：不動產市場景氣之預測、評估與追蹤，市場調查及房地產市場研究，投資報酬分析評估，廣告代銷公司之選定及簽約、配合督導事項。．．．房屋預定買賣合約書擬定、現場銷售及簽約作業。⑵業務行政：期款通知、業務糾紛處理等。其中亦無一約定由被上訴人新光公司以其自己名義與上訴人或其他買受人簽訂買賣契約者。 ⒋至於上訴人援引「新光河山案」之銷售廣告，其中記載「新光建設負責綜合規劃」、內容佐以「新光企業」等字樣，而認被上訴人新光公司為出賣人。惟如前⒊所述，被上訴人新光公司既受被上訴人新青公司委任處理「新光河山」銷售企劃相關事務，則廣告中上開記載內容正與被上訴人間約定相符，無從認被上訴人新光公司有居於出賣人地位之意思。 ⒌雖上訴人另陳稱：房地預定買賣契約書第十九條第一款約定：「．．．乙案委由新光建設公司全權代辦。」，即被上訴人新光公司有權處理一切，故被上訴人新光公司亦為出賣人等語。但查，此款約定：「本約土地上興建大樓有關之銷售管理事宜（包括房屋銷售相關事宜、房屋買賣合約簽訂、價款收受、工程變更、房屋產權登記、代辦貸款、交屋事宜、房屋保固與籌組管理委員會等）乙方（即被上訴人新青公司）均委由新光建設（即新光公司）全權代辦。」等語，但此僅係屬於買賣契約履行中相關手續之實際事項辦理，被上訴人新青公司委任被上訴人新光公司代為履行，並未約定被上訴人新光公司應對上訴人負交付房地、移轉房地所有權之義務，亦即被上訴人新光公司並非締結買賣契約之當事人。是上訴人此部分所陳，並無足採。 ⒍承前，系爭房地買賣契約當事人既然為上訴人與被上訴人新青公司，則關於契約履行所生之爭執、權利義務關係之認定等，悉以上訴人與被上訴人新青公司為論斷之範圍，被上訴人新光公司非買賣契約之出賣人，對於上訴人即不負任何出賣人義務甚明。 ⒎上訴人另主張被上訴人新青公司並未給予合理審閱期間等語，然為被上訴人所否認。雖消費者保護法施行細則第十一條規定：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，該條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡與複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。」，然該施行細則係於八十三年十一月二日經行政院命令發布施行，而系爭買賣房地契約係於八十三年五月三十日所訂立（見原審卷㈠第三十七頁），而依該細則第四十三條規定「本細則自發布日施行」，本件系爭房地買賣契約自無該細則之適用，故上訴人此部分主張，即屬無據。㈡系爭房地並無上訴人所稱得拒絕辦理貸款之瑕疵存在： ⒈上訴人主張被上訴人推銷預售屋時，號稱本社區擁有三十項「專屬設施」和三千坪「完全私有」森林及擁有五千三百坪綠地，而事實上竟刻意隱瞞社區○○ ○○○道路，須無條件供後方鄰地所有權人使用（非本社區住戶），致使本社區之私有專屬性完全變質乙節： ⑴「新光河山」大樓並無開放空間之設計，此有使用執照申請書在卷可稽（見本院卷㈠第二一八頁）。又依上訴人提出之廣告圖說（見原審卷㈠第五十七頁、第一四一頁），雖表明承購戶得享有「三千坪社區私有森林」之語。此所謂「私有」應指非專有部分（即上訴人購買之房屋、車位及坐落基地），以外，公共設施部分係屬全體區分所有權人所共有而言，並非指由上訴人單獨所有。否則「新光河山」坐落基地共達十九筆土地，倘上訴人得單獨享有公共設施「森林」部分之所有權，其買賣總價金依現今台北市土地價格判斷，斷不可能僅有一千一百三十八萬元。 ⑵經查，就此部分之公共設施，係屬「新光河山」全體住戶分別共有，有被上訴人提出之土地登記謄本可參（見原審卷㈠第一八七頁）。準此，自符合廣告所謂「私有」森林綠地之文字。另依「新光河山」建造執照、使用執照記載（見原審卷㈠第四十一頁、第四十二頁），「本基地內通路無條件供所有申請人日後出入使用」、「依七十九年七月三十日北市工建字第六五七０一號函，本府畸零地調處委員會決議申請基地開發完成後保留部分土地與擬合併建築且開發後基地內通路應無條件供擬合併地申請建築使用」等語，可見「新光河山」坐落土地將有鄰地申請合併建築，是應提供社區○○路供鄰地使用。就此等情節，上訴人與被上訴人新青公司乃在房地預定買賣契約第十九條第二項明白約定：「本基地係與鄰地共同開發，基地內之私設通路應供該鄰地通行，基於社區之整體性及安全管理之考量，該鄰地得加入本社區之管理委員會，遵守本社區之安全管理辦法。」，則上訴人在簽訂契約時，已然知悉社區○○○道應供鄰地通行之情，其指稱被上訴人刻意隱瞞，顯屬不符。況依此約定以觀，鄰地亦僅能通過基地內之私設通路，並無使用「新光河山」社區之公共設施之權限。故上訴人主張社區○○路供他人使用乙節，為有瑕疵，並不足採。 ⒉上訴人另主張海報廣告上表明Ｃ棟建築前方中央花園場（第４項）四季園圃，梯，中央花園廣場亦被變更為道路，景觀格調完全不同等語，固提出照片為證賣契約書第十八條第三項約定，被上訴人新青公司在因法令變更、結構安全考量或其他正當原因下，得就公共設施為合於建築法令規定之變更設計。是被上訴人新青公司本即有就公共設施在合於建築法令規定下做正當考量之變更。而上訴人提出之廣告關於四季園圃僅畫有綠色圖樣標示（見原審卷㈡第三０三頁），就園圃確切樣式並未具體描述。參以上訴人提出之照片，在前述樓梯兩旁仍有園圃之設計，並栽種花卉、樹木，自難認被上訴人新青公司未施作園圃。上訴人此部分主張，亦屬無據。 ⒊室內隔間使用輕隔間部分：查兩造之契約書內並未約定隔間之材質，而被上訴人新青公司係採用輕隔間之矽酸鈣板建材隔間之事實，為兩造所不爭執（見原審卷二００頁筆錄），上訴人雖主張國內一般住宅係採磚牆，磚牆之隔音及防火效果優於矽酸鈣板，且造價較高云云，惟此為新青公司所否認，上訴人復未能舉證以實其說，且因矽酸鈣板之品牌及規格並非單一，上訴人既未能提出證據證明新青公司所使用之系爭品牌及規格之矽酸鈣板其品質及效用確實低於一般磚牆之隔間效果，且新青公司業提出同一品牌及規格之矽酸鈣板於八十七年十一月十八日經經濟部商品檢驗局檢驗合格之輸入檢驗證書，有該合格證書及進口報單可稽（見原審卷二第二０四、二０六頁），是尚難認系爭房屋之隔間建材欠缺一般住宅隔間應有之價值及效用，上訴人主張構成瑕疵云云，自不足取。 ⒋有關室內隔間材料部分：兩造於原審八十九年十一月二十三日言詞辯論期日均陳稱本件並未在買賣契約中約定應使用之室內隔間材料為何等語（見原審卷㈡第二００頁筆錄），此觀諸房地預定買賣契約書附件六（見原審卷㈠第二十九頁）建材設備標準亦可得知，是被上訴人以矽酸鈣板施作室內隔間，並未有何違反契約約定之處。上訴人主張應以磚牆為隔間材質，並未提出其此部分主張所憑之依據，所陳自難採信。 ⒌就花園、菜園、果園部分：依臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第二一九００號詐欺案件八十八年三月十五日履勘現場筆錄記載，「新光河山」後方山坡有植樹、山下有菜圃。另本院八十九年度重訴字第二０三五號返還價金事件於九十年三月二十八日勘驗筆錄亦明白記載有菜圃、果園之設置，此業據原審調閱該案卷屬實，且為兩造所不爭執。再依上訴人提出之竣工圖（見原審卷㈠第一五一頁）及被上訴人新青公司提出之Ａ１─７竣工圖所示，後山地區確有菜圃之施作，且經主管機關核准（見原審卷㈠第一０二頁）。此亦與前述房地預定買賣契約第十八條第三項約定相符，上訴人對於被上訴人新青公司此等施設有何違反契約約定或違反相關建築法規規定，並未具體指明即遽稱為瑕疵，亦屬無憑。 ⒍有關公設比部分：上訴人另稱系爭房屋之銷售人員對其承諾大小公設比為百分之十九，並以銷售員之名片備註為證（見原審卷㈠第四十三頁），被上訴人新青公司則否認上訴人之主張及該名片形式及實質之真正。另查，依系爭買賣契約書附件平面圖（見原審卷㈠第一０一頁），被上訴人新青公司已特別標明室內面積之尺寸，上訴人即可據以計算系爭房屋之大、小公設比，被上訴人新青公司之銷售人員自無可能向上訴人保證系爭房屋之大、小公設比為百分之十九。又依前開平面圖之尺寸計算室內面積為九十一平方公尺，另加計陽台之面積四點一七平方公尺（5.22×0.8＝4.17），共計九五點一八平方公尺（上開尺寸係計算牆心至牆心）。又系爭房屋之室內面積（即主建物）及陽台之登記面積為九七點三平方公尺（見原審卷㈠第一０九頁建物登記謄本），而地政機關登記之尺寸係計算牆皮至牆皮，二者除牆心至牆皮之誤差外，相去無幾，上訴人於購買系爭房屋時即可據上開平面圖及契約總面積之約定明悉室內面積及公共設施面積之分配無誤，上訴人稱被上訴人新青公司以不實資訊誤導云云，顯非有理。 ⒎社區大門口迎賓廣場設計與廣告圖不符部分：上訴人主張新青公司將原廣告圖所設計大門口之新光河山之地標、花台、碑石、路面上鋪磚緊臨大門口後方之林木、綠地等設施廢除，改為貼有新光山河之假山及鐵門等情，為新青公司所不爭執，並有前開廣告圖及現場照片可參（見原審卷第一宗第四十五頁），然被上訴人抗辯新設計之美化效果並不低於原設計。查依照片觀察，「新光河山」社區入口處地面部分確實僅鋪設柏油道路，新青公司對此並不爭執。惟依民法第三百五十四條第一項規定：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」，所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，始為物有瑕疵。買賣特定物所含數量之缺少，必其缺少促使物之價值、效用或品質有欠缺，方足構成物之瑕疵。否則依該條第一項但書規定，不得視為瑕疵，亦即買受人不得再對出賣人主張物之瑕疵擔保請求權，主張解除契約、減少價金及同法第三百六十條之損害賠償請求權等（最高法院五十九年度台上字第八七七號判決意旨參照）。前述迎賓廣場係社區大門入口，車輛往來頻繁，乃顯而易見者。則地面圖案以柏油道路鋪設代之，非必致景觀有所影響，對於大門出入亦未有何妨礙，實未導致系爭房地價值欠缺、效用減損等，與「新光河山」社區面積廣大，公共設施項目繁多相較之下，迎賓廣場此部分未依廣告圖式施作，非可謂為瑕疵。 ⒏污水處理場部分：查系爭社區之污水處理場係設置於大門口左側假山內，與飲水池相連，為兩造所不爭，並有現場照片（見原審卷㈠第七十八頁），上訴人雖主張設置地點與蓄水池相連，亦未於廣告圖標明，顯係刻意隱瞞云云。惟查系爭社區係沿著山坡而建築，故該大門口乃為該社區之最低位置，且該污水處理池亦以假山覆蓋，更不易讓外人知悉，是本件污水處理池之設置地點並無不妥。何況，污水處理池之設置首重其能否正常運作，其地點尚不會影響一般消費者之購屋意願。況且被上訴人已於銷售廣告圖所繒出污水處理池位置，雖其上方未以文字標明為「污水處理場」，此為兩造所不爭，惟上訴人既未於訂約時特別詢問，顯見其亦未以污水處理池之設置地點作為其訂約之考量，是自不得以被上訴人未特別以文字標示即遽認被上訴人新青公司有隱瞞詐欺。至上訴人又主張該污水處理池與蓄水池相距僅不足一公尺，違反台北市自來水事業處「用水設備設計、施工、檢驗、作業規範」其中圖１─６蓄水池斷面圖所標明之蓄水池應與污水池距離三公尺以上之規範設計云云（見本院卷㈠第一一八頁上訴人補充理由狀），並提出現場照片及前揭台北市自來水事業處之作業規範為證（見本院卷㈠第一三二頁），惟上訴人所提之前揭作業規範中並未載明依法令規定蓄水池應與污水池距三公尺，上訴人所引用三公尺之距離實係六十二年台灣省政府所頒「台灣省自來水用水設備標準第九條」（見本院九十年重上字第三五六號卷第一宗第二０四頁、第二０五頁），微論其已經修正，且與台北市政府所頒「台北市自來水用水設備標準」之適用地域不同。是尚難以其中所繒蓄水池斷面圖之標示即認依法污水池應與蓄水池相距三公尺。況且依台北市政府於八十二年修正發佈之台北市自來水用水設備標準第九條第三項規定：「蓄水池之牆壁、平頂應與其他結構分開，不得連接，並應保持四十五公分以上之距離」（見本院九十年重上字第三五六號卷第一宗第二七六頁），上訴人雖稱「其他結構」不包括污水池，惟該標準中並無另行規定蓄水池應與污水池保持多少距離，是前揭規定所稱之「其他結構」應包含污水池，是縱然上訴人所稱污水處理池與蓄水池相距不足一公尺屬實，被上訴人亦無違反前揭規定。又上訴人主張污水處理廠以機械運轉時必會發出臭味，惟上訴人並未舉證以實其說，尚難憑信，且其亦未舉證蓄水池有因此遭污水處理池污染之情形，是上訴人稱污水處理池之設計有罔顧住戶之健康，自不足採。上訴人主張污水處理池之設置有瑕疵云云，難以採信。 ⒐上訴人另陳稱：海報廣告上描繪之游泳池為三葉式，完工時竟變更為二葉式，新青公司顯未按照設計建造等語，且提出照片為證（見原審卷㈠第七十八頁）。被上訴人新青公司對於其變更設計成二葉式乙節，亦已自認，但抗辯其將形狀拉長減少游泳池內動線交叉（三葉形中央為交叉點），是為提高其品質及使用效能等語。上訴人雖復主張三葉式游泳池呈楓葉形狀，二葉式則像花生外型，二者造價、造型、質感有差別等語。但游泳池此種設計建造方式之不同，對於游泳池功能並無減損，如上訴人所言，僅係造型、質感之差別。而造型、質感之差別，對於游泳池係提供休憩、游泳健身之效用，縱如上訴人所言有所影響，然對系爭房地使用之整體性而言，亦無關重要，依民法第三百七十三條之規定，亦不得視為瑕疵。 ⒑屋後擋土牆未依約施工部分：上訴人雖主張新青公司未依變更設計圖將系爭社區Ａ２及Ｅ１─Ｅ４棟建物後方山坡，改施作場鑄ＲＣ格子框植生護坡，仍維持整地開挖時之臨時性噴漿護坡云云，並以系爭社區之水土保持計劃變更設計說明為據（見本院卷一第七十二頁）。惟依前揭變更設計說明（二）計畫變更範圍第二點所示：「Ｅ１─Ｅ４、Ｄ１─Ｄ５棟住宅位置及其後擋土牆位置詳附圖（四）．．．．」，又前揭變更說明（六）水土保持設施第三點邊坡穩定原開發挖整地計畫採岩錨式ＲＣ擋土，由於確定該區段之開挖面積為斜向坡及逆向坡，無岩層下滑之虞，經檢討認為採懸臂式ＲＣ擋土牆即可，並經建築建照之結構外審單位同意。爰將Ｅ１─Ｅ４、Ｄ１─Ｄ３等棟住宅後方擋土牆變更為懸臂式倒Ｔ形ＲＣ擋土牆不用岩錨．．．．」，是上訴人所主張之前揭變更說明第八頁（５）所載：Ａ２棟高樓後方及低層建築區Ｅ１─Ｅ４棟住宅後方之邊坡變更為隨坡式之場鑄泥砂漿格框架式植生護坡等語，依前揭說明並對照上訴人不爭執與變更計劃說明附圖四相同之現況圖可知（見本院卷一第八十四頁），應係指如圖所示Ａ棟至Ｅ２棟建築物後方之邊坡加設隨坡勢框架式植生護坡，Ｅ３─Ｅ４住宅後方坡地主要安全構造仍係採ＲＣ擋土牆，擋土牆後方係細草地，並非隨坡勢框架式植生護坡無誤，此由系爭房地之建造執照附表坡（見本院九十年重上字第三五六號卷一第一五六頁背面），亦足以證明。是上訴人稱依變更設計圖Ｅ３─Ｅ４棟建物後方山坡應改施作場鑄ＲＣ格子框植生護坡云云，顯有誤會。而依現況圖即竣工圖所示Ａ棟至Ｅ２棟建築後方確設有隨坡勢框架式植生護坡，Ｅ３棟至Ｄ３棟後方山坡設有ＲＣ擋土牆（見本院卷一第三二四頁），而上訴人亦不爭執Ａ棟至Ｅ２棟建物後方確實設有隨坡勢框架式植生護坡一節，並有現場照片可稽（見本院卷一第三二一、三二二頁），且被上訴人亦已領有使用執照，為兩造所不爭執，足見其已依變更設計圖施工，上訴人稱被上訴人未依圖施作擋土牆云云，顯不可採。 ⒒後山農場未開發部分：上訴人主張依約被上訴人新青公司應將後山開發為如廣告圖所示（見原審卷㈠第五十七頁）為二十度之緩坡，呈現花木景然有致之景象云云，惟此為被上訴人新青公司所否認。查前揭廣告圖上係載明：「山崗北側，保留原有林相地貌，做為社區專屬的私有森林，是台北市前所未見的。」，雖其上所繒之圖與原有地勢略有不一，惟因下方之廣告文字已明確表示係保留原有林相地貌，且未載明要開發為坡度二十度之緩坡，應不致於使人誤認，是被上訴人依設計圖及廣告圖文字所示保留原有林相地貌加以植栽整治，自無違約，上訴人主張新青公司應將原有山坡開發為約二十度之緩坡云云，委無足採。又「新光河山」社區後方設有菜圃，菜圃下方則是果園，菜圃後方有以石頭及枕木作成的步道，步道之盡頭有涼亭，三個健身設備及四個石頭作成的烤肉架等情，業經原審至現場勘驗屬實，有前揭勘驗筆錄可參，並有上開使用執照竣工圖、照片附卷足稽（見原審卷㈠第一０二頁），且上訴人已取得使用執照，足見其已依設計圖施工，自無未依約開發之情事。雖菜圃部分被上訴人新青公司係變更設計改設在社區道路轉折尾端處，為兩造所不爭，並有前揭使用執照竣工圖為憑，惟被上訴人新青公司稱此變更設計可便利年長者及幼童，復為上訴人所不爭執，是尚不致使系爭房地價值及效用有所減少，自難認其構成瑕疵。至上訴人主張該山下社區道路將來須供鄰地社區使用，屆時菜圃勢必拆除云云，並以使用執照附表（三）第二項之記載為據（見原審卷第四十一頁），惟前揭文件上並無上開文字之記載，顯係上訴人臆測之詞，自不足採。 ⒓綜上所述，系爭房地及公共設施，並無上訴人所主張之瑕疵存在，則上訴人對被上訴人新青公司自未取得物之瑕疵擔保請求權，其主張新青公司應負物之瑕疵擔保責任，而在新青公司催告請求給付價金時，行使同時履行抗辯權，與法律規定之構成要件不符。況依兩造間買賣契約第十條第三項約明：「乙方（即新青公司）於甲方（即上訴人）付清應繳款（含本約買賣價款、工程追加款等）、各項稅費、並辦妥貸款手續及未有違約情事時，始將本戶及本車位之房地產權證件交予甲方」，第十二條第七項亦明定：「除本戶有重大瑕疵外，甲方不得拒絕交屋，但乙方應在合理工期內對施工時發現之工程瑕疵負責修繕或改善。」，因此，本件上訴人有先為付款之義務，除系爭房屋有重大瑕疵外，上訴人亦不得以系爭房屋有瑕疵為由主張拒絕付款，灼然自明，是以上訴人主張所謂同時履行抗辯乙節，實屬無據。又本件買賣契約第十二條第一項規定：「本戶房屋於領得使用執照後六個月內交屋（不包括公共設施）．．．．公共設施則於管理委員會成立時由乙方（即新青公司）點交予管委會」，是以公共設施之點交本在上訴人繳清款項辦完貸款手續之後，上訴人並無權以公共設施之問題主張同時履行抗辯之餘地。又按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」民法第二百六十四條定有明文，是若當事人之一方已為一部份債務之履行，所餘至微，而他方藉口拒絕債務之履行，則依其情形，顯有違背誠意及信用方法，故於此時應使其不得拒絕履行自明。本件上訴人所承購之系爭房地價金為一千一百三十八萬元，截至被上訴人新青公司八十八年六月二十四日解約時，上訴人所繳之價金僅為三百五十萬元，是上訴人尚有價金尾款七百八十八萬元未繳納，此為上訴人所不爭執之事實。退萬步言之，縱認被上訴人新青公司所興建之系爭房地有如上訴人所稱設計與原廣告圖不符之瑕疵，惟查上訴人就前開公共設施之持有比例甚少，是其以甚少之瑕疵（或瑕疵修補費用）與其所尚未繳納之價金尾款七百八十八萬元主張同時履行抗辯權，以其情形，依民法第二百六十四條第二項之規定，其主張亦屬無理由。㈢系爭房地買賣契約，已因被上訴人新青公司行使解除權而消滅： ⒈依系爭房地買賣契約第五條第三款約定，上訴人若逾期十五日未繳價金，經被上訴人新青公司催告十五日內仍不繳付者，視同上訴人違約，被上訴人新青公司得解除契約外，已繳款項無條件由被上訴人新青公司沒收（見原審卷㈠第十九頁）。本件被上訴人新青公司早於八十七年九月三十日、同年十一月二日兩度以存證信函催告上訴人「依約辦理對保手續，逾期視同遲延未繳款，新青公司得依約解除契約，沒收已付款項．．．。」上訴人仍拒絕付款，被上訴人新青公司復於八十八年一月十三日再度以存證信函催告上訴人履約，上訴人仍未為之。又於同年六月二十四日以存證信函催告上訴人「請於文到七日內依約辦理貸款之一切手續，給付房屋尾款，逾期新青公司即依約解除契約沒收已付款項．．．並以本函送達解除契約之意思表示，不另通知．．．。」凡此有存證信函影本四紙在卷足憑（見原審卷㈠第二五八、二六０頁，本院卷㈡第一三０頁、第一四三頁），且為兩造所不爭執。 ⒉按「當事人約定債務人遲延給付時，須經債權人定一定之期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行，債權人始得解除契約者，債權人催告所定期限雖較約定期限為短，但如自催告時起，已經過該約定之期限，債務人仍不履行，基於誠實信用原則，應解為債權人得解除契約。」、「依民法第二百五十四條規定，債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符。惟債權人催告定有期限而不相當（過短時），若自催告後經過相當期間，債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認亦已發生該條所定契約解除權。」有最高法院九十年度台上字第一二三一號判決意旨及七十四年一月八日最高法院七十四年度第一次民事庭會議決議可考。依該判決及決議意旨，係指催告期限不相當（過短時），若自催告後經過相當期限，債務人仍不履行催告內容者，顯然有違誠實信用原則，故應認該催告亦已生效；惟倘催告函有附帶解除契約之意思表示，雖催告期限不相當（過短），若自催告後經過相當期間，債務人不依催告內容履行，依誠實信用原則，除該催告生效外，其解除契約之意思表示亦已因該催告生效而生其效力，而無須再次為解除契約之意思表示，此為當然之解釋。 ⒊本件被上訴人新青公司早於八十七年九月三十日及八十七年十一月二日通知上訴人辦理系爭土地貸款對保等一切手續，惟上訴人均置之未理，被上訴人新青公司慮及上訴人權益乃再於八十八年一月十三日致函催告上訴人未果，事隔五個多月後上訴人仍未辦理對保貸款等手續，被上訴人新青公司迫於無奈乃於八十八年六月二十四日再度催告上訴人繳交尾款並辦理對保貸款等手續，並載明若上訴人逾期未繳尾款及辦理對保貸款手續者，則以此函送達為解除契約之意思表示。故以首次通知而言。催告期限早已過十五日之約定期限彰彰明甚。又被上訴人八十八年六月二十四日之函件之內容如前所述，係記明：「請於文到七日內依約辦理貸款之一切手續，給房屋尾款，逾期新青投資股份有限公司即依約解除契約沒收已付款項作為懲罰性違約金，並以本函送達解除契約之意思表示，不另通知。」等語，觀其用語，此函之性質乃具催告並附帶解除契約之意思表示，縱令認其未依系爭契約之約定催告十五日內履約，而其催告期限有不相當之情形，惟自被上訴人催告後已經相當期限，上訴人復未依催告內容辦理對保貸款手續，依誠實信用原則，該催告自已生效，復因該催告已生效，依前開解釋被上訴人新青公司之附帶解除契約之意思表示亦當然生效，故其自無需再為第二次解除契約之意思表示云云，亦可認定。而雙方合約既由被上訴人新青公司合法解除，則系爭房地被上訴人新青公司再售予訴外人游碧慧，自無不可。四、本件上訴人雖嗣於八十八年十二月十三日以存證信函對被上訴人新青公司為解除契約之意思表示，該存證信函於同月十四日送達，且提出存證信函、回執以佐（見原審卷㈠第五十五頁）。但上訴人與被上訴人新青公司間買賣契約，早於八十八年七月十一日因被上訴人新青公司行使解除權而消滅，上訴人自無從再對已消滅之買賣契約解除。故上訴人本於不完全給付、物之瑕疵擔保規定，依解除契約後之法律關係，先位聲明請求被上訴人等連帶返還價金三百五十萬元、依消費者保護法第五十一條請求被上訴人等連帶賠償加倍價金共七百萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自非正當，不應准許。雖上訴人另主張依民法第九十二條撤銷受詐欺而為之意思表示，本於不當得利之法律關係，請求被上訴人連帶返還價金、給付懲罰性賠償金等共七百萬元之本息，但自上訴人提出之律師函、存證信函以觀，均僅主張系爭房地公共設施有瑕疵，欲以解除契約等語，上訴人就新青公司有何詐欺行為，未舉證以實其說，又縱有詐欺情事，上訴人從未對被上訴人行使撤銷權，撤銷其所為之買賣契約意思表示，故其此部分主張，洵屬無據，亦不應准許。五、上訴人先位之訴既無理由，本院自應就其備位之訴為裁判。上訴人備位之訴係請求本院酌減被上訴人新青公司沒收之違約金，並依民法第一百七十九條規定請求被上訴人等連帶給付二百八十萬元，及自九十年六月八日聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息（上訴人在原審已部分敗訴，如前所述）：㈠依房地預定買賣契約第十七條第二款約定，上訴人若違約，由被上訴人新青公司沒收上訴人已繳款項，作為懲罰性違約金，兩造對此約定內容均不爭執。核其約定之性質，屬於懲罰性違約金。㈡按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民法第二百五十二條定有明文；又「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。」最高法院七十九年度台上字第一九一五號著有判例足資參照。最高法院八十七年度台上字第二五六三號判決：「．．．違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同，若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。」等意旨，則本件審酌時，即應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定違約金金額之標準，並應依當事人實際上所受損失，作為損害賠償約定總額應否酌減之標準。㈢又按「財政部每年均就營利事業各種同業，檢定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（見所得稅法第八十條規定），可謂統計及經驗所定之標準。被上訴人新青公司因出售系爭房地予上訴人，被上訴人新青公司自得預期其受有前揭利益。卷查，系爭買賣契約係於八十三年間簽訂，而八十三年房屋興建投資業同業利潤標準淨利率為百分之十五，有被上訴人新青公司提出之同業利率標準表可稽（見原審卷㈡第一六三頁）。以系爭房地總價一千一百三十八萬元計算，被上訴人新青公司所失利益為一百七十萬零七千元（11,380,000×15%＝1,707,000）。㈣再者，自被上訴人新青公司八十八年六月二十四日發函要求上訴人於函到七日內履約，繳交剩餘價款，上訴人於同月二十五日收到該函，則上訴人自八十八年七月三日起就給付價金已負遲延責任。斯時上訴人尚有餘款七百八十八萬元未給付五計算，迄原審法院言詞辯論終結時即九十年八月六日止，遲延二年又三十四日，被上訴人損失之遲延利息約八十二萬四千七百零一元（7,880,000×5%× 2.09315＝824701），亦為被上訴人新青公司所失利益。總計被上訴人新青公司損害額共計二百五十三萬一千七百零一元（1,707,060+824,701＝2,531,701）。再審酌現今社會經濟狀況、房地市場交易經濟活動程度等情狀，本院認被上訴人實際損害額度，既已達至少二百五十三萬一千七百零一元，與被上訴人新青公司沒收之價金三百五十萬元相較，差距懸殊，原審予以酌減至二百四十九萬七千一百六十元尚屬合理。則超逾部分之一百萬二千八百四十元，被上訴人新青公司自應予返還。至被上訴人新光公司因非買賣契約當事人，業如前述，其並未依買賣契約沒收違約金，自不負有返還違約金之義務，上訴人此部分請求，亦非正當。從而，上訴人請求被上訴人新青公司給付在一百萬二千八百四十元，及自九十年六月八日聲請狀繕本送達翌日即九十年六月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息範圍內，為有理由。六、綜上所述，原審就上訴人先位聲明及備位聲明不應准許部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並追加請求二被上訴人應負連帶給付之責，均無理由，應予駁回其上訴及追加之訴。七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年五月　六　日民事第八庭審判長法官鄭三源法官郭松濤法官王淇梓右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國九十二年五月　十二日書記官張美華附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十年度上字第一二九五號

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