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臺灣高等法院九十年度上字第一九四號

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臺灣高等法院民事判決　九十年度上字第一九四號 上　訴　人　　詮發營造股份有限公司 法定代理人　　曾黃麗明 被　上訴人　　瑛宏商業股份有限公司 法定代理人　　顏王珍珍 複　代理人　　王冠璽 右當事人間請求返還墊款事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十九日臺灣臺 北地方法院八十九年度訴字第三○四號第一審判決提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。 ㈡被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）五百三十二萬五千九百五十九元及自民 國（下同）八十九年一月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈢願供擔保，請准宣告假執行。 二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠被上訴人於八十八年七月二十九日向台北市政府工務局辦妥上訴人承造上開別墅 集合住宅時該承攬契約已經成立。如系爭承攬契約未成立，則上訴人矇騙台北市 政府工務局不實登載承造人，觸犯刑法使公務員登載不實罪。 ㈡被上訴人已將系爭工程之土地交付上訴人為開工前之準備，諸如鄰房之鑑定、系 爭工程土地之鑑界、臨時水電之規劃、系爭工程土地內電線桿之遷移及聘請考古 專家，開工申請之前置作業暨建造執照申請開工展期，且被上訴人於八十八年七 月二十九日向台北市政府工務局辦妥上訴人承造系爭工程之承造人，又開工展期 申請書上其承造人亦為上訴人，其上有被上訴人及負責人簽章，復有上訴人代繳 上開各項申請費用，益見本件系爭承攬契約確已成立。 ㈢被上訴人於八十七年五月間即委託上訴人估價承造，經多次討價還價，上訴人於 八十八年四月六日提出估價單予被上訴人，被上訴人於八十八年六月底同意系爭 工程以三千七百九十五萬九千五百九十元予上訴人承攬建造。至八十八年十月八 日之估價單係為事後補寫契約而制。 ㈣依被上訴人八十八年十一月十八日第五二四三號存證信函文義，足以證明兩造間 承攬契約成立後，被上訴人悔約。 ㈤被上訴人自認上訴人於八十八年十月底猶向被上訴人提出裝修估價單及水電估價 單，卻於八十八年十一月十八日通知上訴人轉由他人承包，有違經驗法則及誠信 原則。 三、證據：援用原審提出者。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：如主文所示。 二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱： 依被上訴人八十八年十一月十八日存證信函文義內容殊無法證明兩造有訂立承攬 契約之合意。 三、證據：援用原審提出者。 理 由 一、上訴人主張：被上訴人於八十七年五月間，委託伊估價承造被上訴人所有坐落台 北市○○區○○段二小段四五０地號上門牌號碼台北市○○路○段十六巷二四號 地下二層、地上七層別墅集合住宅一棟三戶（下稱系爭工程）。經討價還價後， 被上訴人同意結構體部分以三千七百九十五萬九千五百九十元交伊承攬建造。伊 於八十八年七月二十九日向台北市政府工務局辦妥系爭工程之承造人為伊名義， ，並辦理工程展延至八十八年十一月二十一日。嗣伊即著手規劃興建，辦理鄰房 鑑定及遷移供電線路等工作，共代繳費用五十五萬九千零四十九元，並進行施工 進度之規劃、施工計劃書、地質改良計劃、開工申請等，共支出費用一百五十三 萬元。伊將開工報告書、空氣污費繳費申請書等交被上訴人蓋章，被上訴人均置 之不理，經催告未果，伊遂於八十八年十二月十日以台北一一二支郵局第一八九 號存證信函通知被上訴人解除系爭承攬契約。又稅捐機關核定八十七年營造業淨 利潤為百分之十，系爭結構體部分為三千七百九十五萬九千五百九十元，伊如承 造完成，即有百分之十利潤，為可得預期之利益，視為所失利益。為此，依承攬 契約、解除契約及債務不履行損害賠償之法律關係，求為判決被上訴人應給付上 訴人五十五萬九千四十九元及五百三十二萬五千九百五十九元，及其中五十五萬 九千零四十九元自八十八年十月十六日起，其餘五百三十二萬五千九百五十九元 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語（原判決 命被上訴人應給付五十五萬九千零四十九元及加付法定遲延利息，此部分未據被 上訴人聲明不服，已告確定。上訴人對其不利部分提起上訴）。 二、被上訴人則以：伊擬興建別墅住宅，於八十八年間邀請上訴人參與比價；上訴人 為期順利獲得該項工程合約，遂熱心提供協助及意見，並事先代墊某些費用；八 十八年十月間，上訴人提出工程合約書（內含工程估價單），要求伊與其簽訂承 攬契約。伊審閱上訴人提出之工程草約及估價單後，認為上訴人估定之工程總價 三千七百九十五萬九千五百九十元，顯高於其他公司之報價，數度請求上訴人考 慮降價，皆不獲上訴人同意；伊乃於八十八年十一月十八日函覆上訴人，表明無 法接受該公司之報價；是兩造對於承攬契約之工作報酬並未達成合意，自無成立 承攬契約之可言；上訴人關於施作費用及損害賠償之請求俱屬無據等語，資為抗 辯。是本件首應審究者為兩造究有無成立承攬契約？ 三、經查被上訴人所有坐落台北市○○區○○段二小段四五０地號土地，其上門牌號 碼為台北市○○路○段十六巷二十四號建物，擬興建為地下二層、地上七層別墅 集合住宅一棟三戶開工，曾委由上訴人估價；兩造間未訂有書面之承攬契約；又 向台北市政府工務局辦理開工展期時，列被上訴人為起造人、上訴人為承造人等 事實，為兩造所不爭執，並有八十八年七月二十九日辦理展期等資料影本在卷為 憑（見原審卷外放證物袋），上訴人此部分之主張，堪信為真實。 四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七 十七條前段定有明文。次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工 作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條亦定有明文。準此， 給付報酬一致為承攬契約成立之要件，須契約當事人就報酬之給付，意思一致， 承攬契約始告成立。本件上訴人主張兩造間成立承攬關係，但為被上訴人所否認 ，依舉證責任分配之原則，自應由上訴人就此有利於己之事實負舉證責任。經查 ： ㈠上訴人主張：伊於八十八年四月六日即提出工程報價單，嗣經雙方討價還價後， 於同年六月底達成工程總價三千七百九十五萬九千五百九十元整之合意云云。然 為被上訴人所否認，而上訴人非僅未能積極證明曾於八十八年四月間報價之事實 。且倘若確經雙方討價還價而達成合意，何以系爭工程總價將近四千萬元，竟無 任何記錄或契約以資證明，有違經驗法則，上訴人上開主張，自不足採。至上訴 人嗣所提出之估價單書寫日期為八十八年十月八日，其上並無被上訴人簽認字跡 ，又為被上訴人所否認，其單方所作文書自不足作為利於上訴人之認定。 ㈡上訴人復主張：伊於八十八年七月二十九日向台北市政府工務局辦妥系爭工程之 建造執照承造人為伊名義，並辦理工程開工日期展延至八十八年十一月二十一日 ，足證已成立承攬契約云云，並提出建造執照、開工展期申請書為證。然查建造 執照及開工展期申請書等相關資料，載明上訴人為承造人，僅表明被上訴人原有 意由上訴人承攬系爭工程，但雙方仍須就系爭工程之總價達成合意後承攬契約始 能有效成立，尚難遽憑上訴人所提之建造執照及開工延展申請書等資料列上訴人 為承造人，據以認定兩造間就承攬報酬已一致合意；至建造執照附表背面承造廠 商名稱欄記載為上訴人及被上訴人是否觸犯刑法使公務員登載不實罪，均與系爭 承攬契約是否成立無涉，上訴人此部分主張，亦不足採。 ㈢上訴人又主張：被上訴人於八十八年六月已將系爭工程之土地交付上訴人為開工 前之準備，伊即著手規劃興建，辦理鄰房鑑定及遷移供電線路等，並由上訴人代 繳費用五十五萬九千零四十九元，足證兩造間之承攬契約已成立云云。然查上訴 人所指諸如規劃興建，辦理鄰房鑑定及遷移供電線路等，被上訴人否認渠曾委由 上訴人施作，上訴人亦未能就此提出證據以為證明，且其所代墊之五十五萬九千 零四十九元，上訴人係依不當得利之法律關係請求，且經被上訴人認諾，該項主 張自不足作為本件承攬契約之證明。 ㈣上訴人復主張：被上訴人八十八年十一月十八日第五二四三號存證信函內容應可 證明承攬契約已經成立，否則被上訴人何須致函道歉？又何須支付工作費用及補 償云云。惟查：系爭工程開工展期申請日期為八十八年七月二十九日，被上訴人 於八十八年十月八日首次收到上訴人之報價單後，對該報價表示過高，遂於八十 八年十一月十八日覆上訴人之五二四三號存證信函明確表示「（本公司）先前優 先邀請貴公司參與估價並提供意見，但在『最後比價階段』，本公司發覺貴公司 （即上訴人）報價較高，經本公司（即被上訴人）要求是否可降低報價，但事不 如人願，貴公司並無法適時提供本公司較低之報價」「有關貴公司在『接洽協助 本案期間』，代本公處理鄰房鑑定及管線遷移申請等工作費用，以及協助提供意 見所耗之人力時間成本，本公司願意作合理之補償」「本案因報價因素『未能委 託貴公司承包』此案，．．．甚覺抱歉．．，並希望貴公司能寬宏包涵」，有上 開存證信函附卷可稽（見原審卷外放證物袋），足見兩造對系爭工程之造價從未 達成合意，上訴人主張：依上開存證信函文義足資證明兩造間承攬契約成立後， 被上訴人悔約云云，尚屬無據。又被上訴人本於誠信，願補償上訴人於接洽協助 系爭工程期間上訴人代為處理規劃之相關費用，則上訴人尚不得以上訴人自認上 訴人於八十八年十月底向被上訴人提出裝修估價單及水電估價單，即認定上訴人 於八十八年十一月十八日通知轉由他人承包，有違經驗法則及誠信原則。上訴人 主張：被上訴人自認伊於八十八年十月底猶向被上訴人提出代為規劃之裝修估價 單及水電估價單，卻於八十八年十一月十八日通知上訴人轉由他人承包，有違經 驗法則及誠信原則云云，洵屬無據。 ㈤據此，兩造既無承攬契約存在，自不生解除或終止承攬契約及承攬契約解除或終 止後之損害賠償問題，上訴人依承攬契約及民法第二百六十三條、第二百六十條 、第二百十六條、第五百零七條第二項之規定所為之請求，自屬無據。 五、綜上，上訴人基於承攬契約、解除契約及債務不履行損害賠償之法律關係，請求 被上訴人給付上訴人五百三十二萬五千九百五十九元及自八十九年一月二十九日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原審就此部 分為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張，與本件判決結果已不生任何 影響，不另贅論，附此敘明。 七、據上論結，本件判決結果為無理由，爰判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　一　　　月　　　二　　　日 臺灣高等法院民事第十庭 審判長法　官　林　敬　修 法　官 黃　騰　耀 法　官 劉　勝　吉 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者 ，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本） 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或 第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　一　　　月　　　七　　　日 書記官 李　翠　齡 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具 有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機 關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人 。