九十年度上字第二二六號｜民事：拆屋交地等｜裁判日期：90 年 08 月 21 日

台灣高等法院民事判決　九十年度上字第二二六號上訴人（即反訴被告）大同通運股份有限公司法定代理人　　　　　林春上訴人即反訴原告）甲○ 右當事人間請求拆屋交地等事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十八日臺灣基隆地方法院八十八年度訴字第二六四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。上訴人甲○○應再將坐落基隆市○○區○○段三四○地號土地上如原審判決附圖所示Ｃ部分，面積三十四平方公尺之建物拆除，返還土地予上訴人大同通運股份有限公司。上訴人甲○○應再給付上訴人大同通運股份有限公司新台幣壹拾元，及於上訴人大同通運股份有限公司與台灣鐵路管理局就基隆市○○區○○段三四○地號土地有租賃契約之條件下，自八十九年一月一日起，至交還基隆市○○區○○段三四○地號土地之日止，再按年給付上訴人大同通運股份有限公司新台幣壹萬捌仟叁佰陸拾元。其餘上訴及反訴均駁回。第一、二審訴訟費用，由上訴人甲○○負擔百分之九十五，餘由上訴人大同通運股份有限公司公司負擔。反訴訴訟費用由上訴人甲○○負擔。本判決命上訴人甲○○給付部分，於上訴人大同通運股份有限公司以新台幣壹拾伍萬叁仟元為上訴人甲○○預供擔保後得假執行，但上訴人甲○○如於假執行程序實施前以新台幣肆拾伍萬玖仟元為上訴人大同通運股份有限公司預供擔保，得免為假執行。其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、上訴人大同通運股份有限公司（簡稱大同通運公司）於本院就基隆市○○區○○ 段三四○地號土地部分，訴訟標的追加占有物返還請求權，與民事訴訟法第四百四十六條但書、第二百五十五條第一項第二款規定相符，應予准許。二、上訴人甲○○於本院提起反訴，請求確認上訴人甲○○就原審判決附圖所示Ｄ部分，於上訴人大同通運公司所有之基隆市○○區○○段一五地號之土地有地上權登記請求權存在，並應容忍上訴人甲○○辦理地上權登記。上訴人大同通運公司抗辯：上訴人甲○○二審中提起反訴者，應得上訴人大同通運公司之同意，上訴人大同通運公司對反訴之提起表示反對，故反訴不應被准許；及地上權登記請求權屬不動產登記事項之爭議，依民事訴訟法第十七條規定專屬登記地之法院專轄。此處之法院，應為一審法院，故反訴原告即上訴人甲○○於二審向鈞院提起本件之反訴，於法似有不符云云。按民事訴訟法第十七條規定：「因登記涉訟者，得由登記地法院管轄」，由此條文規定「得由」觀之，即知並非專屬管轄之規定。而系爭案件是否屬於專屬管轄案件，與是否得提起反訴無涉，專屬管轄案件亦得提起反訴（民事訴訟法第二百六十條第一項參照）；「專屬管轄」與「是否得提起反訴」係屬不同問題。依民事訴訟法第四百四十六條第二項第一、二款規定：「於第二審訴訟程序中若係因對於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者」及「就同一訴訟標的有提起反訴之利益者」，於第二審訴訟程序中提起反訴無須經對造之同意。本院為系爭案件之二審管轄法院，上訴人甲○○提起反訴既合乎前開規定，自應准許。三、上訴人大同通運公司主張：基隆市○○區○○段一五地號土地為其所有，同區○ ○段三四○地號土地為臺灣鐵路管理局（簡稱鐵路局）所有，由其向鐵路局承租如原審判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分。詎上訴人甲○○竟無權占用Ｄ部分面積四十八平方公尺及Ｃ部分面積三十四平方公尺。爰依民法第七百六十七條、民法第一百八十四條第一項前段及第一百七十九條之規定，起訴請求上訴人甲○○應將無權占用部分之地上物拆除後，將基地交還上訴人大同通運公司，並給付其五年內相當租金之損害金新台幣（下同）四十四萬二千八百元及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止按年以八萬八千五百六十元計算之損害金等語。嗣於本院追加民法第九百六十二條之占有物返還請求權。並聲明：㈠原判決不利於上訴人大同通運公司之部分廢棄。㈡右廢棄部分，上訴人甲○○應再將坐落基隆市○ ○區○○段三四○地號土地上如原審判決附圖所示Ｃ部分，面積三十四平方公尺之建物拆除，返還土地之占有予上訴人大同通運公司。㈢上訴人甲○○應再給付上訴人大同通運公司二十二萬零七百七十五元及自八十八年八月五日起至交還土地之日止再按年以六萬二千六百四十元計算之損害金。㈣前二項聲明上訴人大同通運公司願供擔保，請准予宣告假執行。反訴部分之聲明：駁回上訴人甲○○之反訴。四、上訴人甲○○則以：基隆市○○區○○段一五地號土地雖非其所有，惟其自五十四年間即以行使地上權之意思而占有，並在其上搭建基隆市中山區○○○路四號房屋，迄今已有三十餘年，依照民法第七百六十九條、第七百七十二條之規定，自得請求登記為地上權人；其雖尚未登記為地上權人，但既已有請求權存在，自非一般無權占有或侵權行為可比；上訴人大同通運公司以其無權占有，請求拆屋還地，自非有據。至於基隆市○○區○○段第三四○地號土地如原審判決附圖所示Ｃ部分，並非上訴人大同通運公司所有，且早即由其基於行使地上權之意思而使用，鐵路局根本無法出租予上訴人大同通運公司，且縱有出租，租約亦已於八十八年十二月三十一日到期，上訴人大同通運公司無權請求其拆屋還地，又何能向其請求不當得利？況其已交付金錢予鐵路局，自無不當得利可言；又原審未詳查系爭土地之申報地價，即以上訴人大同通運公司所主張以公告地價百分之八十為申報地價作為計算損害金之基礎，顯非妥適等語，資為抗辯。嗣於本院審理中，上訴人甲○○以本件符合時效取得地上權為由，提起反訴。並聲明：㈠原判決不利於上訴人甲○○之部份廢棄。㈡右廢棄部份，上訴人大同通運公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如為不利於上訴人甲○○之判決，上訴人甲○○ 願供擔保請求免為假執行。反訴部分之聲明：請求確認上訴人甲○○就原審判決附圖所示Ｄ部分於上訴人大同通運公司所有之基隆市○○區○○段一五地號之土地有地上權登記請求權存在，並應容忍上訴人甲○○辦理地上權登記。五、兩造不爭之事實：（一）上訴人大同通運公司主張基隆市○○區○○段一五地號土地為其所有，同區○ ○段三四○地號土地為鐵路局所有，由上訴人大同通運公司向鐵路局承租如原審判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分等事實，業據提出基隆市○○區○○段一五地號土地之登記謄本、上訴人大同通運公司向鐵路局承租大德段三四○地土地之租賃契約及鐵路局八十八年七月二十九日八十八鐵貨地字○一九六八三號函（載明上訴人大同通運公司自四十年起即開始租用鐵路局經管之基隆市○○區○ ○段三四○地號土地）各一件為證，且為上訴人甲○○所不爭執。（二）上訴人甲○○在上開土地上搭建地上物而為使用等情，復為兩造所不爭執。六、本訴部分：（一）上訴人大同通運公司主張：基隆市○○區○○段一五地號土地為其所有，同區 ○○段三四○地號土地為鐵路局所有，由其向鐵路局承租如原審判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分等事實，業據提出基隆市○○區○○段一五地號土地之登記謄本、上訴人大同通運公司向鐵路局承租大德段三四○地土地之租賃契約及鐵路局八十八年七月二十九日八十八鐵貨地字○一九六八三號函（載明上訴人大同通運公司自四十年起即開始租用鐵路局經管之基隆市○○區○○段三四○地號土地）各一件為證，且為上訴人甲○○所不爭，上訴人大同通運公司此部分之主張自堪信為真實。（二）上訴人大同通運公司主張：上訴人甲○○無權占用其所有之基隆市○○區○○ 段一五地號土地如原審判決附圖所示Ｄ部分面積四十八平方公尺，及其向鐵路局承租之同區○○段三四○地號土地如原審判決附圖所示Ｃ部分面積三十四平方公尺等事實，亦經原審法院函請基隆市安樂地政事務所派員實測，繪有土地複丈成果圖在卷可稽，足堪信為真實。 ⑴上訴人甲○○抗辯：渠自五十四年間即以行使地上權之意思而使用鐵基隆市○ ○區○○段十五號土地，並在其上搭建有基隆市中山區○○○路四號房屋，迄今已有三十餘年，依民法第七百六十九條、第七百七十二條之規定，自得請求登記為地上權人；雖渠尚未登記為地上權人，但既已有請求權存在，自非一般無權占有或侵權行為可比云云。按「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有」，最高法院六十九年三月四日六十九年度第五次民事庭推會議決議可供參考。上訴人甲○○既未取得地上權登記，其無法證明有合法占有之權源，自屬無權占有。 ⑵上訴人甲○○另抗辯：上訴人大同通運公司係以上訴人甲○○所有之建物無權占有其所有之中山段一五地號土地，惟如前所述上訴人甲○○占用該土地已有三十六年之久，已合乎時效取得地上權之規定，而該部份上訴人甲○○業已提起反訴在案，依最高法院八十八年台上字第四○四號判決之旨認就該部份法院應為實體上之裁判，故本件上訴人甲○○之反訴部份若經判決勝訴則自非無權占有，上訴人大同通運公司之訴自應駁回云云。按最高法院八十年六月四日八十年年度第二次民事庭會議提案：「占有人主張因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，地政機關受理後，經土地所有人於土地法第五十五條所定公告期間內提出異議，地政機關乃依同法第五十九條第二項規定予以調處，嗣土地所有人不服調處，於接到調處通知後十五日內提起訴訟，主張占有人為無權占有，請求其拆屋還地，此際占有人占用該地，有無正當權源？」，會議公決認為：「占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本院六十九年度第五次民事庭會議決議應予補充」。前開實體審查時效取得地上權之時點為何？最高法院八十年度台上字第一二一二號民事判決認為：「上訴人於被上訴人訴請拆屋還地以前，以具備時效取得地上權之要件為由，向彰化縣北斗地政事務所請求為地上權取得時效登記，經該地政事務所依法受理，則被上訴人嗣後依土地法第五十九條第二項規定提起訴訟，請求上訴人拆屋還地，受訴法院即應就上訴人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。如果祇因土地所有人異議，致未完成地上權登記，即認上訴人為無權占有，則以時效取得地上權規定之立法意旨，因土地所有人於公告期間提出異議而無從實現，並使因時效取得地上權之規定，形同具文，永無適用之機會」。同院八十八年度台上字第一七二九號民事判決亦認為：「因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第七百六十七條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判」，故實務通說係以土地所有人之起訴為判斷之時點（同說請見最高法院八十八年度台聲字第二○三號裁定、同院八十七年度台上字第三○八一號判決、同院八十六年度台上字第三一四○號判決、同院八十六年度台上字第三○○六號判決、同院八十五年度台上字第八二九號判決、同院八十三年度台上字第一四四八號判決、同院八十年度台上字第一二一二號判決）。本件上訴人大同通運公司起訴之前，上訴人甲○○既未以具備時效取得地上權之要件為由，向地政事務所請求為地上權取得時效登記，就本訴部分，本院自不必為時效取得地上權之實體審查。最高法院八十八年台上字第四○四號民事判決雖認為：「占有人於土地所有人主張其為無權占有，起訴請求其拆屋還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理；迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院固無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。惟占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程序上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判」，惟此判決係主張就反訴部分為實體上裁判，而非就本訴部分為實體上裁判。上訴人甲○○前開抗辯，並不可採。 ⑶上訴人甲○○又抗辯：基隆市○○區○○段三四○地號土地部分，上訴人大同通運公司基於侵權行為及占有物返還請求權請求返還，上訴人甲○○主張時效抗辯云云。按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同」；「前條請求權，自侵奪或妨害占有，或危險發生後，一年間不行使而消滅」，民法第一百九十七條第一項、第九百六十三條分別定有明文。上訴人甲○○之鋼架倉庫自五十四年即已占有系爭土地，上訴人大同通運公司依民法第九百六十二條之占有物返還請求權，請求拆屋還地，已罹於時效而消滅。至於侵權行為部分，是否時效完成？按「上訴人占有系爭房屋既無正當權原，且在繼續未間斷中，則被上訴人以上訴人不法侵害其所有權為原因，請求賠償因此所生之損害，自難謂為己經過民法第一百九十七條第一項所定消滅時效二年期間」，最高法院四十一年度台上字第六三○號判決可供參考。上訴人甲○○侵權行為既在繼續中，自無消滅時效之問題。 ⑷上訴人甲○○又抗辯：上訴人大同通運公司請求就系爭坐落基隆市○○區○○ 段三四○地號土地上如原審判決附圖Ｃ部份、面積三十四平方公尺之建物拆除返還土地予上訴人大同通運公司乙事，本件上訴人大同通運公司並非前開土地之所有權人為不爭之事實，系爭土地之所有權人為台灣鐵路管理局，上訴人大同通運公司僅係向其承租使用，故上訴人大同通運公司於起訴時主張依據民法第七百六十七條為請求權之基礎顯無理由云云。惟查上訴人大同通運公司係依民法第七百六十七條、第一百八十四條第一項規定，請求基隆市○○區○○段三四○地號土地部分之拆屋還地。基隆市○○區○○段三四○地號土地，上訴人大同通運公司並無所有權，故不得主張。惟按「原審既認定系爭機車，為羽 ○機械公司寄託於上訴人開設之車行者，並委由上訴人代為出售，則上訴人顯為該機車之占有人，被上訴人聲請將該機車查封拍賣，以致上訴人無從為價金之返還，能否謂被上訴人無侵害上訴人權利之情形，非無審酌餘地」，最高法院五十七年年度台上字第五五八號判決可供參考。故「得為占有之債權」亦屬被侵害之「權利」。按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」；「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」，民法第一百八十四條第一項前段、第二百十三條第一項分別定有明文。上訴人大同通運公司自得依前開規定請求拆屋還地。 ⑸上訴人甲○○又抗辯：依上訴人大同通運公司於原審所提出其向台灣鐵路管理局承租基隆市○○區○○段三四○地號部份土地之租約觀之，大德段三四○地號土地之總面積為三九九三平方公尺，而上訴人大同通運公司僅承租其中一三 ○點一四平方公尺，且其承租之範圍並未特定，再由上開租約之附圖就上訴人大同通運公司承租該土地之使用目的載明為「房屋基地」，故上訴人大同通運公司所承租之範圍應係位於其所有中山二路二號房屋所坐落之占用鐵路局之基地，故上訴人大同通運公司指稱上訴人甲○○佔用其向鐵路局承租之土地乙事顯有誤會云云。惟查原審法院請地政事務所就上訴人大同通運公司向鐵路局承租系爭土地面積一三○點一四平方公尺予以實測，並就上訴人大同通運公司自己使用及上訴人甲○○所有原審判決附圖所示Ｃ部分占用上訴人大同通運公司承租土地部分予以測量，經實測結果Ｃ部分占用上訴人大同通運公司承租範圍三十四平方公尺，有上訴人大同通運公司之承租範圍圖、勘驗筆錄、土地複丈成果圖可證（請見原審卷第一六頁、第一○一頁至第一○三頁）。Ｃ部分在上訴人大同通運公司之承租範圍之內，足堪信為真實。 ⑹上訴人甲○○另抗辯：上訴人甲○○所有位於基隆市○○○路四號之倉庫（即原審判決附圖所示Ｃ部分）確實坐落於鐵路局所有之大德段三四○地號土地上，然上訴人甲○○之倉庫於五十四年間業已存在，且鐵路局亦向上訴人甲○○ 收取使用補償金，因此上訴人甲○○既然已得所有權人之允許使用大德段三四 ○地號之部份土地，且鐵路局收取使用補償金而允許上訴人甲○○使用土地之範圍應係指上訴人甲○○之倉庫如原審判決附圖Ｃ、Ｃ所占用鐵路局土地，上訴人甲○○既然經土地所有權人允許使用，自無故意或過失而侵害上訴人大同通運公司權利之情事云云。惟查上訴人甲○○交付不當得利部分之基隆市○○ 區○○段三四○地號土地，並未標示範圍，且屬都市計劃港埠用地，依規定不能出租，有交通部台灣鐵路管理局工務處台北工務段八十八年九月十五日八八北工產字第一五四六號函可證（請見本審卷第四四頁），上訴人甲○○繳納不當得利部分之土地，既係不得租用部分，上訴人大同通運公司租用之Ｃ部分係得租用部分，顯然範圍不同。上訴人甲○○並未舉證證明其繳納不當得利部分之土地即係如原審判決所示Ｃ部分，其抗辯即不可採。上訴人甲○○交付之對象乃鐵路局，並非上訴人大同通運公司，亦不生清償上訴人大同通運公司所受損害之效力。且事後繳納補償金與占有之時是否有故意、過失無涉，上訴人甲 ○○之抗辯，並不可採。 ⑺上訴人甲○○又抗辯：上訴人大同通運公司向台灣鐵路管理局承租系爭土地係每二年一約，換言之，自四十年迄今簽訂租約之次數至少二十次以上，而自五十四年七月三十一日以後上訴人甲○○之建物業已興建，然上訴人大同通運公司依然與台灣鐵管理局持續簽訂租約達三十五年之久從未向出租人反應要求出租人處理排除侵害，卻於三十五年後要求上訴人甲○○拆屋，顯有權利濫用之嫌云云。惟查上訴人大同通運公司請求拆屋還地屬合法權利之行使，其既非以損害他人為主要目的，自無濫用權利可言。（三）至於上訴人大同通運公司向鐵路局承租基隆市○○區○○段三四○地號土地如原審判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，依其提出之土地租賃契約所載，租期雖僅至八十八年十二月三十一日為止，惟上訴人大同通運公司承租之基隆市○○區 ○○段三四○地號土地，自（至）八十九年十二月三十一日止未積欠租金，本承租土地案仍存續生效中等情，有交通部台灣鐵路管理局工務處台北工務段八十九年十二月二十一日八九北工產字第二五四七號函及租金收據影本可證（請見本審卷第一七頁、第十八頁），故上訴人大同通運公司仍屬系爭基隆市○○ 區○○段三四○地號土地之承租人，甚為明確。（四）按「所有人，對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。」，民法第七百六十七條定有明文。又承租人有占有租賃物而為使用收益之權利，其占有遭侵奪時，非不得依侵權行為之法律關係，請求無權占有之人返還租賃物，已如前述，本件上訴人大同通運公司既無權占用上訴人大同通運公司所有之基隆市○○區○○段一五地號土地如原審判決附圖所示Ｄ部分，面積四十八平方公尺；上訴人大同通運公司租用之基隆市○ ○區○○段三四○地號土地，如原審判決附圖所示Ｃ部分，面積三十四平方公尺，從而上訴人大同通運公司請求上訴人甲○○將其無權占用部分之地上物拆除後，將基地交還予上訴人大同通運公司，依上開規定，自屬正當，應予准許。（五）按「無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」，民法第一百七十九條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（參見最高法院六十一年度臺上字第一六九五號判例）。至無權占有他人承租之土地，致承租人對租賃物之使用收益遭侵奪時，本於相同之法理，亦應為相同之解釋。本件上訴人甲○○既無權占用上訴人大同通運公司所有之基隆市○○區○○段一五地號土地如原審判決附圖所示Ｄ部分，面積四十八平方公尺及上訴人大同通運公司自四十年起向臺灣鐵路管理局承租之基隆市○○區○○段三四○地號土地如原審判決附圖所示Ｃ部分，面積三十四平方公尺，已如前述，其可獲得相當於租金之利益，使上訴人大同通運公司受有相當於租金之損害，並兩者間有因果關係，甚為明顯。從而，上訴人大同通運公司依民法第一百七十九條規定，就基隆市○○區○ ○段一五地號土地如原審判決附圖所示Ｄ部分（面積四十八平方公尺）及基隆市○○區○○段三四○地號土地如原審判決附圖所示Ｃ部分（面積三十四平方公尺），分別請求上訴人甲○○給付自起訴狀送達上訴人甲○○之日回溯五年；就系爭基隆市○○區○○段一五地號土地部分，自起訴狀繕本送達上訴人甲 ○○之翌日起至返還土地之日止；就基隆市○○區○○段三四○地號土地部分，自起訴狀繕本送達上訴人甲○○之翌日起至返還土地之日止（於上訴人大同通運股份有限公司與台灣鐵路管理局就基隆市○○區○○段三四○地號土地有租賃契約之條件下）相當於租金之不當得利，亦屬正當，而應予准許。。按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。」土地法第九十七條第一項定有明文。又「第九十七條之規定，於使用基地建築房屋準用之。」同法第一百零五條亦定有明文。又「舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價」，平均地權條例第十六條前段規定甚明。按「土地法第九十七條關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件，雖非當然一體適用，然亦未嘗不可據為計算賠償之標準」，最高法院著有四十九年度臺上字第一二三 ○號判例；又按「侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故侵權行為賠償之標準，應調查被害人實際上之損害如何，以定其數額之多寡。租賃關係消滅後，承租人仍占有租賃物致出租人受有損害者，出租人得請求賠償之金額，並不限於原定租金之數額，亦不受法定最高租額之限制，而得據實請求賠償」，最高法院八十二年年度台上字第一八七四號判決可供參考。侵權行為之損害賠償及不當得利之請求返還，性質上並非「租金」，故不受土地法上有關法定最高租額之限制。但前開規定仍得作為計算不當得利之參考。經查：基隆市○○區○○段一五地號土地，八十三年公告地價為每平方公尺一萬三千元、八十六年為每平方公尺一萬三千五百元；基隆市○○區○○段三四○地號土地，八十三年公告地價為一萬二千五百元、八十六年為一萬三千五百元，有地價證明書影本可證。再按「基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租相比較，以為決定」，最高法院七十二年度台上字第二七三九號判決可供參考。被上訴人請求上訴人返還「相當於租金」之利益，自得參考前開標準酌定。本院斟酌系爭土地雖面向中山二路之大馬路，但緊鄰鐵路旁，屬鋼架造倉庫，此有照片及土地複丈成果圖之記載可稽，並經原審法院勘驗現場載明勘驗筆錄可證。上訴人大同通運公司向鐵路局承租基隆市中山區○○段三四○地號土地，雖約定租金以公告地價總額百分之五計算，但上訴人大同通運公司之建物係磚造三層樓建築，有基地租賃影本可證（請見原審卷第一三頁至第一六頁），本院審酌上訴人大同通運公司與上訴人甲○○利用基地之價值不同，及系爭土地附近之經濟狀況及土地價值等一切情狀，認上訴人大同通運公司主張以土地公告地價乘以百分之八十後之年息百分之十計算相當於租金之損害金，尚屬過高，應以「土地公告地價乘以百分之八十後之年息百分之五」計算為適當。基隆市○○區○○段十五地號土地部分，八十三年八月五日至八十八年八月四日之不當得利共十二萬六千七百二十元〈（13000 ×80%×5%×48×3）＋（13500×80%×5%×48×2）=126720，元以下四捨五入〉；八十八年八月五日至返還土地之日止，每年相當於租金之不當得利為二萬五千九百二十元（13500×80%×5%×48=25920，元以下四捨五入）。基隆市○ ○區○○段三四○地號土地部分，八十三年八月五日至八十八年八月四日之不當得利共八萬七千七百二十元〈（12500×80%×5%×34×3）＋（13500×80% ×5%×34×2）=87720，元以下四捨五入〉；八十八年八月五日至八十八年十二月三十一日之不當得利，共七千四百九十五元（13500×80%×5%×34×149 ÷365=7495，元以下四捨五入）；八十九年一月一日起至返還土地之日止（以上訴人大同通運公司與台灣鐵路管理局就基隆市○○區○○段三四○地號土地，有租賃契約為條件），每年相當於租金之不當得利為一萬八千三百六十元（ 13500×80%×5%×34=18360，元以下四捨五入）。故上訴人大同通運公司之請求，於此範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求即為無理由，應予駁回。（六）兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就上訴人大同通運公司勝訴部分，經核合於法律之規定，爰分別酌定相當之擔保金額，一併准許之。至上訴人大同通運公司敗訴部分，則其假執行之聲請，已因訴之駁回而無所附麗，應併駁回之。七、反訴部分：上訴人甲○○（即反訴原告）主張：基隆市○○區○○段十五地號部分，依民法第七百七十二條、第七百六十九條及第八百三十二條之規定觀之，凡以所有之意思，二十年間和平繼續在他人土地上有建物或其他工作物而使用他人之土地即可請求登記地上權，本件上訴人甲○○於五十四年七月三十一日已設籍於系爭土地上之建物即基隆市○○○路四號，至今已有三十六年之久，逾民法第七百六十九條所規定二十年之期間，依「時效取得地上權登記審查要點」第六點之規定「以戶籍謄本為占有事實證明文件申請登記者，如戶籍謄本有他遷記載時，占有人應另提占有土地四鄰之證明書或公證書等文件」，本件上訴人甲○○自五十四年七月三十一日遷入後未曾再遷出，故依前揭要點之規定上訴人甲○○設籍之戶籍謄本已足資證明上訴人甲○○基於行使地上權之意思而占有系爭土地達三十六年之久，合於時效取得地上權之規定，上訴人甲○○提起反訴請求確認地上權登記請求權存在並請求上訴人大同通運公司應容忍上訴人甲○○為地上權登記，應有理由云云。上訴人大同通運公司（即反訴被告）則抗辯：上訴人甲○○ 主張依時效取得系爭土地之地上權登記請求權，但其究竟是以所有之意思地上權之意思或其他意思占有系爭土地，未見說明及證明，不足以支持其取得地上權之主張等語。按占有人之占有，依民法第九百四十四條第一項規定：「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者」，故占有係推定以所有之意思而占有。又占有之原因不一，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，占有人應就有利於己之積極事實：即占有人以行使地上權意思而占有土地，負舉證責任。最高法院八十九年度台上字第二二四七號民事判決認為：「查占有他人之土地建築房屋，有以無權占有之意思為之者，有以所有之意思為之者，非必皆以行使地上權之意思而為占有，故主張因時效取得地上權者，須就其主觀上有行使地上權之意思負舉證責任」（最高法院八十八年台上字第二八九號民事判決、八十七年台上字第一二八四號民事判決、八十四年台上字第七四八號民事判決、八十一年度台上字第二四六一號民事判決、七十三年台上字第三一三二號民事判決、六十四年台上字第二二○四號民事判決，亦採相同見解）。上訴人甲○○主張：其於五十四年七月三十一日，已設籍於系爭土地上之建物即基隆市○○○路四號，至今已有三十六年之久云云。縱令屬實，單純設籍之事實，僅能證明客觀占有之事實，不足以證明上訴人甲○○主觀上係以行使地上權之意思占有系爭土地，從而，上訴人甲○○提起反訴請求確認地上權登記請求權存在，及請求上訴人大同通運公司應容忍上訴人甲○○為地上權登記，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。九、綜上所述，上訴人大同通運公司本於民法第七百六十七條之物上請求權、民法第一百八十四條第一項前段之侵權行為損害賠償請求權、不當得利請求權，請求上訴人甲○○拆屋還地及給付二十二萬一千九百三十五元（126720＋87720＋ 7495=221935）。基隆市○○區○○段十五地號土地部分，八十八年八月五日至返還土地之日止，每年相當於租金之不當得利為二萬五千九百二十元。基隆市○ ○區○○段三四○地號土地部分，自八十九年一月一日至返還土地之日止（以上訴人大同通運公司與台灣鐵路管理局就基隆市○○區○○段三四○地號土地有租賃契約為條件），每年相當於租金之不當得利為一萬八千三百六十元，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴人大同通運公司上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、第三項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人大同通運公司之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人大同通運公司、上訴人甲○○上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。反訴部分，上訴人甲○○之請求，為無理由，應予駁回。十、據上論結，本件上訴人大同通運公司之上訴為一部有理由，一部無理由；上訴人甲○○之上訴及反訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　八　　　月　　二十一　　日民事第十二庭審判長法官　林丁寶法　官　黃　騰　耀法　官　林　恩　山右正本係照原本作成。上訴人甲○○如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　八　　　月　　二十二　　日書記官周淑靜附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十年度上字第二二六號

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