九十年度上易字第三九○號｜民事：履行契約｜裁判日期：90 年 12 月 11 日

臺灣高等法院民事判決　九十年度上易字第三九○號上　訴　人　　丙○○ 甲○○ 被　上訴人　　乙○○ 右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十年五月七日臺灣基隆地方法院九十年度訴字第三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠本件借牌投標工程之契約關係（下稱系爭契約），相對人係合進營造有限公司（下稱合進公司），而非上訴人，被上訴人請求上訴人履行契約，訴訟對象顯有欠缺。㈡本件被上訴人確有以合進公司名義出售「棄土證明書」及借款等涉嫌偽造文書罪之不法行為，及被上訴人有因未支付工資、材料款予工人、材料商，改由合進公司支付之違約行為，及改由合進公司負責人丙○○親自駐場等事實，足資推論合進公司確因上開被上訴人之不法及違約行為，終止與其之間系爭契約關係。㈢上訴人終止系爭契約關係後，為顧念與被上訴人長期友誼，並解決被上訴人以合進公司名義向訴外人江月琳借款未能償還之問題，故出面與被上訴人協商解決之道。尚不得以合進公司事後與被上訴人達成核帳後代其清償向訴外人江月琳借款之協議，即倒果為因指稱系爭合作關係尚未終止。三、證據：援用原審提出者外，補提合進公司公司執照及營利事業登記證影本各一件。乙、被上訴人方面：一、聲明：如主文示。二、陳述：與原判決記載相同者予以引用之。三、證據：援用原審提出者。丙、本院依職權調閱臺灣基隆地方法院九十年度簡上字第三三號債務人異議之訴全卷。理由甲、程序方面：上訴人於本院主張：系爭契約之相對人係合進公司，而非上訴人，被上訴人請求上訴人履行契約，訴訟對象顯有欠缺云云。然查被上訴人係主張其與上訴人丙○ ○、甲○○夫婦商議，雙方合作以合進公司名義競標工程，為上訴人所不爭執。故被上訴人以上訴人為被告，自無不合，合先敘明。乙、實體方面：一、被上訴人主張：民國（下同）八十八年四月間，適台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）「前廢銅線去皮工場廢煙道駁崁整修工程」對外招標，伊乃與上訴人夫婦商議伊負責籌押標金新台幣（下同）三十四萬元（後轉為保證金），共同以合進公司名義競標上開工程，如順利得標，則由伊負責工程之進行，盈虧自負；上訴人夫婦則應於領得每期工程款同時，扣除工程款百分之四後，悉數交付伊。嗣兩造以合進公司名義於八十八年四月二十七日以三百一十九萬元標得上開工程，後於八十八年六月十一日協議增加三十一萬一千九百十四元排水溝工程，合計總工程款為三百五十萬一千九百十四元。詎伊依協議完成上開工程，上訴人僅於八十八年六月七日領得第一期工程款八十六萬五千二百元，依約扣除百分之四之約定利益及發票費用，給付伊七十四萬七千五百三十三元後，即否認系爭契約存在，並將領得之第二期款、第三期款及保證金悉數侵吞入己，未依約給付。本件總工程款為三百五十萬一千九百一十四元，上訴人應依協議給付伊三百三十六萬一千八百三十七元，扣除前已給付之八十六萬五千二百元，上訴人應給付伊二百四十九萬六千六百三十七元，加計上訴人應返還之保證金三十四萬元，合計為二百八十三萬六千六百三十七元。為此，依契約之法律關係，請求判令上訴人應連帶給付被上訴人二百八十三萬六千六百三十七元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止加付法定遲延利息等語（原審判命上訴人應給付被上訴人七十六萬八千四百三十七元及自九十年一月十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘之請求，駁回部分及連帶清償部分未據被上訴人聲明不服，已告確定）。上訴人則以：兩造間之契約關係業經終止，縱使未終止，伊為本件工程支出之工資、材料費等費用並對被上訴人之借款債權抵銷後，被上訴人尚對伊負有債務等語，資為抗辯。二、查兩造對於八十八年四月間訂有系爭契約關係，並標得台電公司「前廢銅線去皮工場廢煙道駁崁整修工程」及其排水溝追加工程，已於八十八年七月三十日完工等情，並不爭執，是本件應審究者為系爭契約是否已經終止？若未終止，則上訴人主張得抵銷之材料費、工資及對被上訴人之債權數額究為若干？三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件上訴人主張兩造有系爭契約關係，業於施工期間終止，就此項有利於上訴人之事項，應由上訴人負舉證之責任（最高法院十八年上字第二八五五號判例、四十八年台上字第八八七號判例參照）。上訴人雖提出被上訴人出具予其他廠商之「棄土同意書」二件、訴外人江月琳所寄發之基隆八斗子郵局第二九０號存證信函影本一件、台電公司施工隊同意上訴人丙○○親自駐場之覆函影本一件（見原審卷第五一－五八頁），主張被上訴人擅自以合進公司名義出售棄土證明及以合進公司名義向外借款，故終止系爭契約等語。然核閱上開證據，除可證明各該文書所記載之事實外，尚無從據以推論兩造間必然有終止契約之行為，自無從為有利於上訴人之認定。上訴人以上開文件或信函及被上訴人有以合進公司名義向外借款之行為，主張兩造間已終止契約云云，尚無可採。另查：（一）系爭工程契約於八十八年七月三十日完工，有上訴人提出之台電公司出具之保證品保管單（工程保固金之保管單）附卷可稽（見原審卷第六六頁）。（二）依訴外人江月琳於八十八年九月四日寄發予兩造之存證信函載明：被上訴人領取第一期工程款後，因挪用其中之二十七萬元，江月琳遂與兩造及被上訴人之合夥人鄭金龍、許志隆、呂朝雄等人協議，「此後台電撥款後至少須有股東三人至「合進」方能領取工程款，不料第二期工程款本人會同鄭金龍、許志隆、呂朝雄四人數次至四腳亭「丙○○」、甲○○家中取款，莊、李夫婦先要求本人出示借貸金額及工程帳目（當時核算本工程至少有八十萬元利潤）後回稱五日後取款，其後再以牌照是乙○○所借，必須由其出面方要給錢．．．．，後乙○○找到莊、李夫婦，又以帳目不清及尾款不知可否順利領取為由拒不交出期款．．。」（見原審卷第五三頁反面－五七頁）。又被上訴人與合夥人鄭金龍、許志隆、呂朝雄於八十八年九月八日寄發予江月琳及上訴人之存證信函，除聲明江月琳非本件工程之合夥人外，亦載明相同之意旨，此有上訴人提出之存證信函可稽（見原審卷第五七頁）。（三）查上訴人寄發予江月琳及被上訴人之八十八年九月八日之律師函中第（三）項，亦陳稱：「．．嗣達成乙○○先生檢具其所經手有關前開工程之帳冊及相關會計憑證，俟本公司核帳無誤後，本公司即願先行代乙○○先生清償向江月琳先生所借之押標金新台幣參拾肆萬元，其餘江月琳先生借予乙○○之借款，則依本公司與乙○○先生之核帳結果解決之協議。．．．．致有關乙○○先生本公司就前開工程之結帳作業迄今仍無法完成，本公司自亦無法依上開協議．．．」（見原審卷第六九頁反面）。（四）另證人鄭金龍於臺灣基隆地方法院八十八偵字第七０四二號偵查時證稱：「我是工地主任，第二期款由合進處理，所以合進有出一部分材料費。因為利潤可觀，所以合進會干涉我們」（見偵查卷第第六四頁反面）；「第二期款由合進領走後，我覺得沒有保障，所以將工具及工人撤走」（見偵查卷第六六頁）。證人許志隆於上開偵查時亦證稱：「我和呂朝雄都有作完工程，乙○○也有去看工程進度，只有鄭金龍在工程快完工時即未作」（見偵查卷第六六頁）；「工資表是我作的，因乙○○未付工資，工人是我叫的，所以向甲○○要工資」（見偵查卷第一一一頁反面）；另證人呂朝雄則證稱：「（排水溝）我們以二十四萬元包給丙○○他們做，工程款都是他們在領」（見偵查卷第一一一頁反面）。足證乙○○及其合夥人許志隆、呂朝雄並無中途退出本件工程之情形。（五）次查兩造及江月琳於八十八年七月三十日（工程完工日）後互相寄發予對方之信函中均未提及兩造終止契約之意旨，上訴人更承認與被上訴人須進一步核對帳目，再行解決乙○○與江月琳之債務關係。依一般經驗法則，如上訴人顧念與被上訴人間長期友誼並為解決被上訴人以合進公司名義向訴外人江月琳借款未能償還之問題，必出面與被上訴人協商解決，如上訴人決定終止系爭契約而放棄謀求解決之道，雙方情誼即已蕩然無存，上訴人必將儘速釐清兩造間債權債務關係，何須再為待工程帳目核對後，為被上訴人解決債務之協議。上訴人抗辯：伊於終止系爭契約後，為顧念與被上訴人長期友誼，並解決被上訴人以合進公司名義向訴外人江月琳借款未能償還問題，故出面與被上訴人協商解決之道，尚不得以合進公司事後與被上訴人間達成核帳後代其清償向訴外人江月琳借款之協議，即推論系爭契約關係尚未終止云云，顯不足採。被上訴人主張兩造間並未終止系爭契約，堪予採信。（六）上訴人另抗辯：伊所提出之證據足資證明被上訴人有以合進公司名義出售「棄土證明書」及借款等偽造文書之不法行為，另被上訴人有應付未付工資、材料款而改合進公司支付之違約行為及改由合進公司負責人丙○○親自駐場等事實，足以推論合進公司已因上開不法及違約行為而終止系爭契約關係云云。按當事人依法律規定終止契約者，應向他方當事人以意思表示為之，民法第二百六十三條、第二百五十八條定有明文。查系爭契約既未約定即生終止契約之事由，上訴人稱被上訴人有前開不法及違約之行為，縱使屬實，亦僅生契約債務不履行及侵權行為損害賠償責任，尚不生終止契約之法律效果。又上訴人無法證明其有終止契約之意思表示，已如前述，依上開說明，系爭契約尚未經終止，至為明確。上訴人前開抗辯，顯不足採。三、按清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時清償。次按二人互負債務，其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人，民法第三百十五條、第三百三十四條定有明文。復按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第二百七十九條第一項亦有明文。四、本件系爭契約既然未經終止，而上訴人確有代被上訴人給付工資、材料款項之情形，上訴人對被上訴人並負有債務。依兩造之約定而言，被上訴人工程款及保證金應於上訴人領得台電公司給付之各期工程款及保證金時，即得請求上訴人清償；至於上訴人對被上訴人之債權，依約定亦應於工程款中扣除，而前述工程已經完工，並已向台電公司領得前述工程款及保證金，此為兩造所不爭執，依前開說明，被上訴人請求上訴人給付扣除借牌報酬、營業稅及其他費用後剩餘之工程款及保證金，而上訴人以對被上訴人之債權主張抵銷，核兩造債權性質上並無不能抵銷之情形，復無不得抵銷之特約，故兩造此部分之主張，於法有據。茲就被上訴人可得請求之數額及上訴人可得主張抵銷之數額，分述如左：（一）工程款部分： ⒈本件兩造約定以工程費之百分之四為上訴人之借牌代價，被上訴人並須負擔營業稅，為兩造所不爭執，並有兩造對前述工程之第一期工程款之結算單影本一件（見原審卷第三三頁）可證。依上訴人提出之工程承攬單，本件工程費總價為三百十九萬元（含營業稅十五萬一千九百零五元），其工程費總價之百分之四為十二萬七千六百元；則本件工程被上訴人可得之工程款為三百十九萬元減借牌代價十二萬七千六百元、營業稅十五萬一千九百零五元，為二百九十一萬零四百九十五元。 ⒉追加之排水溝工程係上訴人以二十四萬元向被上訴人承包，此經被上訴人及證人呂朝雄在偵查時證述在卷（見原審卷第第一一一頁反面），該排水溝工程之工程總價為三十一萬一千九百十四元（含營業稅一萬四千八百五十三元），有被上訴人提出之工程變更設計協議書可證（見原審卷第三一頁），則此項追加工程，已由被上訴人再轉包予上訴人，被上訴人自不得以工程總價扣除百分之四及營業稅數額為請求基礎，故本項追加工程款，上訴人可得之數額為二十四萬元，被上訴人可請求之數額為減去二十四萬元後之餘額七萬一千九百十四元，再減去營業稅一萬四千八百五十三元後，為五萬七千零六十一元。合計此兩項被上訴人可得之工程款合計為二百九十六萬七千五百五十六元。被上訴人已自上訴人處受領七十四萬七千五百三十三元，此有被上訴人提出之結算單可據，故而被上訴人尚未領取之工程款應為二百二十二萬零二十三元。 ⒊上訴人主張其已給付之工資及材料費為二百二十二萬零六百五十元。上訴人主張抵銷之工程支出中，其中一百十九萬九千四百四十六元業據被上訴人自認在卷。另上訴人主張之工資支出二十七萬四千零四十元，亦據上訴人提出被上訴人之合夥人許志隆簽名之工資表為證（見原審卷第六一─六二、一一０頁），亦可信為真實；又上訴人提出之系爭工程支付費用受款人名單、住址及支票發票日乙覽表（見原審卷第五九頁）中之壓縮機二萬八千元之支出，亦據證人蘇玉梅到庭證稱：係甲○○雇用其至水湳去作工程（見原審卷第一三二頁），核其期間亦在本件工程施工期間內，亦可信為真實；另立勝工程行之吊車費用五千二百五十元，亦據證人陳翠瑛到庭證述在卷（見原審卷第一三六頁），堪予採信；上訴人主張之工程保險費三萬六千一百四十九元，此項保險費為前述工程訂價單中所明訂，惟上訴人所給付之保險費為二萬五千元，有被上訴人提出之保險單一件在卷可證（見原審卷第五十頁）。故上訴人之支出經被上訴人自認及可得證明者，共計為一百五十三萬一千七百三十六元。至於上訴人所提之前開系爭工程支付費用乙覽表所列之其他費用（混凝土十四萬二千五百元、泥水工資十三萬六千五百元、板模工資六萬二千元、便當費一萬四千八百零五元、粗工雜支二十三萬五千元等），上訴人或未提出證據證明，就工資部分亦未經或其合夥人簽認，故不能證明該等費用係本件工程之支出。另上訴人主張抵銷之保固金五萬元，該保固金於八十九年七月三十一日保固期間屆滿即可領回，不得計為上訴人在本件工程之支出，此有台灣電力股份有限公司之保證品保管單影本可證（見原審卷第六六頁）。（二）兩造間債權債務部分： ⒈上訴人主張為被上訴人償還牡丹國小及鼻頭國小鋁窗之材料費五萬七千元部分，有上訴人提出之收據一件可證（見原審卷第六八頁），亦為被上訴人所自認，堪認為真實。 ⒉至於上訴人主張被上訴人尚對其負有債務可得抵銷之三張本票債權部分（二十七萬元、十萬元、八萬四千八百五十元），被上訴人抗辯係為保證其向上訴人借款以為給付工資及材料費之用，應自工程費中扣除，但自認其中之九萬二千八百五十元債務尚未清償。則被上訴人自認部分，上訴人主張抵銷，核屬有據；其他被上訴人未自認部分，被上訴人對此三張票據提起確認本票債權不存在之訴（被上訴人主張該三張本票未記載發票日而無效，上訴人則抗辯經被上訴人授權而填載發票日），由原法院以八十九年度瑞簡字第二八號事件審理中，上訴人主張此部分本票債權是否存在，尚屬未定，非屬得為抵銷之債權，上訴人主張此部分之抵銷，為無理由。 ⒊另上訴人合夥人許志隆向上訴人借款十一萬元並簽發本票予上訴人部分，被上訴人陳稱係協議於領取工程時扣除，此部分上訴人主張抵銷，則有理由。 ⒋據上，上訴人主張得抵銷之債權，合計前三項，於二十五萬九千八百五十元之數額範圍內，為有理由。 ⒌綜上所述，上訴人得主張抵銷之債權為工程支出一百五十三萬一千七百三十六元、上訴人償還牡丹國小及鼻頭國小鋁窗之材料費五萬七千元、被上訴人及其合夥人許志隆之借款二十萬二千八百五十元，共計一百七十九萬一千五百八十六元。前述被上訴人尚未領取之工程款應為二百二十二萬零二十三元，經抵銷後，被上訴人尚得請求之工程款數額為四十二萬八千四百三十七元。（三）保證金部分：本件工程之保證金三十四萬元係被上訴人所給付，於工程完工後，上訴人應將領回之保證金返還被上訴人。故被上訴人之請求，與上訴人對被上訴人之債權抵銷後，於七十六萬八千四百三十七元之數額（即工程款及保證金）及其法定利息範圍內，為有理由，應予准許。五、綜上，被上訴人依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付工程款及押標金七十六萬八千四百三十七元及自起訴狀繕本送達翌日起即九十年一月十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果已不生影響，不另贅論，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　十　二　　月　　十　一　　日臺灣高等法院民事第十庭審判長法　官　林　敬　修法　官黃　騰　耀法　官劉　勝　吉右正本係照原本作成。不得上訴。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　十　二　　月　　十三　　日書記官李　翠　齡附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十年度上易字第三九○號

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