九十年度上更㈠字第一二六號｜民事：給付工程款｜裁判日期：92 年 07 月 21 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上更㈠字第一二六號上　訴　人　乙○○ 訴訟代理人　陳文正律師上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　楊金順律師複代理人　　陳明宗律師陳佳雯律師右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國八十七年九月七日臺灣板橋地方法院八十六年度訴字第一四九一號第一審判決均提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：主文原判決關於命上訴人甲○○給付部分，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人乙○○上訴駁回。廢棄部分第一、二審及發回前第三審訴訟費用，駁回部分第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人乙○○負擔。事實甲、上訴人乙○○部分：一、聲明：㈠、上訴聲明：１原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。２右項廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）一百八十萬元，及自民國八十六年十月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。３第二項聲明，請准供擔保後予以宣告假執行。㈡、答辯聲明：１對造之上訴駁回。２如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠本件契約之主體為甲○○與乙○○個人間所簽定： ⒈本件兩造於八十五年十月八日所簽定之承包合約，其上所載當事人為乙○○及甲 ○○個人，且於一審起訴後所有準備程序及至再開辯論程序，甲○○均未曾以當事人主體事項進行抗辯；甲○○復於前審中自承其係以個人名義與乙○○簽約，工程款亦係開個人票予乙○○，至於再續前約內容中雖有寫公司名稱，惟此內容係乙○○所寫，但其認為若是公司名義則必須蓋公司章等語，足見兩造之認知均是以個人名義簽約。 ⒉再就本件工程甲○○與億濟股份有限公司（下稱億濟公司）於八十五年九月二十四日所簽之承包合約，其簽約主體亦為甲○○與陳春華個人；兩造於八十六年三月三日所簽再續前約書之簽約主體亦是乙○○與甲○○個人；又兩造於同年四月二十四日在億濟公司辦公室內商議修改工程款一百萬元之分攤，甲○○個人同意分攤，亦是簽個人名義票號為ＭＡ0000000號，面額十五萬六千六百六十七元，到期日八十六年八月三十一日，付款人為第一商業銀行鶯歌分行之支票，當面轉交訴外人林曜彩，核與證人林曜彩於原審所為商討分攤費用過程之證詞相符。且定金五十萬元部分，亦由甲○○簽發其個人名義，到期日分別為八十五年十月二十日、八十五年十一月二十五日，面額分別為三十萬元、二十萬元之支票二紙，交由乙○○兌領。參酌甲○○本人以達江鐵工程有限公司（下稱達江公司）名義，對乙○○所實施之假扣押程序所提出第三人異議之訴事件，其主張之相對人亦是以乙○○個人名義提出訴訟，均足證本件承包合約之簽約主體確係乙○ ○與甲○○個人。㈡本件工程內容確為廢布紗銷毀處理爐工程：乙○○於八十五年十月五日及同年月八日分別將工程報價單及訂購單傳真或交付與甲○○參閱，雙方並洽定於十月八日簽訂本件廢布紗銷燬爐工程之承包合約書，連同之前交付予甲○○有關廢布紗銷燬爐計三百十五萬元之估價單均載明係隧道式廢布紗銷毀處理爐工程名稱，而此估價單經甲○○收受後並未返還乙○○，亦為甲○○所自承，是此證據不能提出之不利益應歸於甲○○。況乙○○所承包之工程與甲○○和陳春華所簽定一般垃圾焚化爐造價相差高達五百一十萬元，證人簡宇霖、秦進興亦於原審及前審中均稱，其等看過施工圖，確實是用來燒廢布紗的等語，再參酌兩造於八十六年七月二十日在億濟公司商談時，乙○○曾經向甲○○質疑此工程是要做燒廢布紗而非燒垃圾，陳春華則係向甲○○質疑為何作燒廢布紗的等與，益見乙○○所承攬的係廢布紗銷毀爐工程。㈢乙○○所施作之廢布紗銷毀爐之溫度係固定在一千二百度以上。㈣由於乙○○所施作之銷毀爐係用於焚燒廢布紗，卻因甲○○之隱瞞，以致需更改原始設計，以用來焚燒種類複雜之一般家庭垃圾，致使焚燒量超過負荷，才會產生黑煙。㈤本件工程並未遲延。乙○○於八十五年十月三十日施作完成後即委由和利起重吊卡車公司即和利起重行將窯爐本體載運至大園鄉億濟公司現場，然因億濟公司現場鐵厝廠房尚未搭蓋好，故無功而返，嗣於同年十二月二十七日，待億濟公司蓋好廠房並供電後，乙○○始再委託和利起重行將窯爐本體載運至現場安裝，八十六年一月間，全數工程安裝完成，並試車試溫調節運轉，有和利起重行單據可參，亦即本件工程乙○○早於八十五年十月三十日前已經完工，並在合約書約定之十二月七日工程期限內提出交付，並未逾期。㈥追加工程款八十萬元部分：兩造原本約定於八十六年一月二十六日進行空車試溫調節，並準備試燒，然在一月二十六日前一、二天左右，億濟公司卻運來一大堆家庭垃圾試燒，因焚燒標的物不符，乙○○當場向甲○○抗議，並經兩造確認工程完工內容後，才進行修改本件窯爐，轉作其他用途，並於同年三月三日增定再續前約內容，而上開再續前約工程項目，乙○○於一星期內修改完成，並已交付，因此再續前約工程款，顯應由甲○○付予乙○○。㈦追加工程一百萬元部分：由於用來作焚燒廢布紗與焚燒家庭垃圾之爐子在構造上顯然不同，所以需要進行窯爐構造之局部更新，此更新工程內容包括台車面磚、風車溫度、自動開關更新，線路加固等工程，有甲○○與億濟公司於八十六年四月二十四日所簽定之承攬契約書及更新工程項目明細表可證，並經證人林曜彩於原審中之證詞，該部分更新工程之追加及變更工程款計一百萬元。㈧另關於甲○○涉及詐欺等案件，本院刑事庭業以九十二年度上易字第九七四號判決甲○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑六月確定，其中已認定本件契約當事人為乙○○個人，所承包之工程項目亦係廢布紗銷毀處理爐。三、證據：除引用原審立證方法，並補提承攬契約書、更新工程之項目細項表、追加材料工資設備明細表、照片一張、廢布紗銷燬爐整體結構組合圖與平面圖、臺灣板橋地方法院八十六年度訴字第一五三二號民事判決、桃園府前（21）支郵局存證信函第1862號、桃園二十一支郵局存證信函第一三九四號、本院九十二年度上易字第九七四號刑事判決書為證。乙、上訴人甲○○部分：一、聲明：㈠、上訴聲明：１原判決不利於上訴人甲○○部分廢棄。２右廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡、答辯聲明：１對造之上訴駁回。２如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠本件工程合約係機利企業有限公司（下稱機利公司）與甲○○所簽立，其契約所生之效力自僅及於機利公司而不及於代理人乙○○： ⒈乙○○係代表機利公司以個人名義與甲○○簽訂新建焚化爐工程合約及再續前約，且該工程所收支款及支出之費用亦均入機利公司之帳目，為乙○○於前審所自承，並有以機利公司名義簽訂之再續前約契約書、機利公司出具之報價單、和利起重行開立予機利公司之收據為憑。 ⒉又隱名代理指代理人為法律行為並未以本人名義為之，但有為本人之意思，且此向意思為相對人所明知或可得而知者，其效力與一般之顯名代理相同。乙○○為本件簽約之行為記既係代表機利公司所為，且為甲○○所明知，則乙○○之行為顯屬隱名代理之行為，則此契約之效力自僅及於機利公司。㈡本件工程合約之標的自始即為垃圾焚化爐，而非廢布紗銷毀焚化爐： ⒈觀之兩造之契約與甲○○和陳春華所簽之工程合約，甲○○係將其與陳春華間之合約標的完全轉包與乙○○，兩者不僅契約約定之型式及用語相同，且其契約內所約定之產品規格、尺寸及品質條件亦均如出一轍，僅於工程款金額、分期工程款之付款日、違約金之約定有差異，是依兩份合約書之型式觀之，其契約之標的應屬相同。甲○○與陳春華所約定者既為垃圾焚化爐，豈有向乙○○謊稱為廢布紗焚化爐之理。 ⒉且垃圾焚化爐與廢布紗焚化爐之規格、所使用之材料及功能迥不相同，而兩份合約之完工期限、付款日又完全密接，若乙○○所施作之焚化爐無法通過業主之驗收，甲○○不僅無法取得尾款，尚須負違約責任，是甲○○斷無可能與下包約定一無法通過業主驗收之標的，而陷自己於違約之窘境。因此，甲○○因乙○○所施作之標的無法於期限內通過業主陳春華之驗收，為免將來負違約責任，使同意與乙○○簽立再續前約，追加工程款八十萬元，期能使其儘速修補瑕疵完成驗收，絕非係事後變更為垃圾焚化爐之補償。 ⒊若乙○○所稱其所承攬者係廢布紗銷毀爐工程而非垃圾焚化爐，則其為何在明知二者工程差別甚大的情況下，自始至終皆親自以垃圾試燒而未見爭執或抗議？陳春華亦於原審中及臺灣板橋地方法院檢察署偵訊中證稱：試車時伊均在場，係燒一般家庭廢棄物，乙○○當時並無異議等語。是試燒時，包括鐵工、陳春華等十幾人在場既皆未聽聞乙○○對其親自試燒垃圾有何異議，則乙○○所稱直至試車時始知要燒垃圾云云，顯係虛偽。 ⒋甲○○於締約過程中從未見過乙○○於原審所提之估價單、訂購單，乙○○實係於八十五年九月初提出工程款為三百十五萬元之估價單予甲○○，報價物品為隧道式焚化爐而非隧道式廢布紗銷毀處理爐，雙方經多次協議以三百萬元成交，惟因該估價單經雙方於其上多次修改而雜亂無章，乙○○允諾攜回重新繕打後交予甲○○，此為乙○○於本院中自認。甲○○亦係根據此估價單加上仲介費利潤考量後於八十五年九月十六日製作估價單予業主億濟公司。 ⒌又兩造承包合約係八十五年九月二十四日簽訂，甲○○並於同年十月七日付乙○ ○定金三十萬元之支票，則甲○○豈有遲至十月五日、十月八日始收受乙○○之估價單及訂購單之理。甲○○僅為轉包商，若無乙○○表示有承作能力並於九月初提出估價單供甲○○評估，甲○○焉有可能於八十五年九月十六日向陳春華提出工程估價單並簽約，是乙○○於原審所提出之估價單及訂購單顯係偽造，其主張兩造於八十五年十月八日訂約亦不實在。乙○○自應就估價單、訂購單之真正負舉證之責，並應由乙○○提出該三百十五萬元之估價單以為證明。㈢本件再續前約並非如原審判決所稱係增補之新約，而係原承包合約之變更，亦即兩造將完工期限延展至八十六年三月十日，並合意追加工程款八十萬元，付款方式則改依再續前約第二條之約定，其餘逾期罰款、驗收條件、保固期限、維修檢查等均與原合約相同。且若乙○○所稱兩造先行確認完成合約上之工作後才進行修改，則其當可先向甲○○請求原合約之報酬，豈有俟修改完成再催告甲○○驗收之理，亦證再續前約僅係原承包合約之更改，非另訂之新約。㈣又再續前約第二條之約定係將原承包合約之尾款及再續前約之補助款八十萬元合意變更為契約之尾款，合計二百五十萬元，待乙○○八十六年三月十日全部完工試車合格後，依億濟公司給付尾款之方式給付尾款予乙○○。惟因焚化爐未達約定之品質，未通過業主驗收，致業主拒絕支付尾款予甲○○，則依據再續前約之約定，甲○○自得拒絕乙○○之請款；況因億濟公司未付款，則依再續前約第二條約定之條件亦不成就，甲○○亦得拒絕給付尾款。㈤乙○○並未依債之本旨履行債務： ⒈兩造合約約定焚化爐燃燒必須保證溫度固定於一千二百度且無黑煙，惟乙○○所提出之焚化爐於試燒時煙囪不斷冒出黑煙，溫度亦無法固定，且燃燒不完整，並遭桃園縣環境保護局（下稱環保局）依空氣污染防制法告發。 ⒉乙○○先因可歸責於自己之事由給付遲延，復因本件窯爐為環保局下令限期拆除而給付不能之事實，且其於給付遲延中因給付未依債之本旨有不能固定溫度與冒黑煙之情形，而有給付不完全情事，是乙○○自須對甲○○負給付遲延並給付不完全之責任，甲○○並得同時履行抗辯權。㈥如認甲○○應給付尾款予乙○○，則因合約第六條約定：「本工程應於八十五年十二月七日止全部完工，二月內試車完畢，保證溫度固定於攝氏一千二百度無黑煙，每逾一日每日罰款三萬元正」，迄今乙○○仍未交付爐體與甲○○，是其應自八十五年四月二日之翌日起算違約金，乙○○應給付之違約金早逾其請求甲○ ○應給付工程款之款項，甲○○爰依民法第三百三十四條規定主張抵銷。三、證據：除引用原審立證方法，並補提再續前約契約書、機利公司報價單、收據、定約單、付款單、支票、板橋地檢署八十六年度偵字第二０一二三號告訴狀及不起訴處分書、八十七年度偵字第三七九二號不起訴處分書、照片五張、八六桃縣工程字第一二五六號函暨照片二張、板橋地方法院九十年度易字第三五四號刑事判決（除照片五張外，均影本），並聲請訊問證人劉光智。丙、本院依職權向桃園縣環境保護局調閱該局對於億濟公司於八十六年間因燃燒垃圾污染空氣之勘查工作記錄。理由一、上訴人乙○○於原審起訴主張其於八十五年十月八日與對造甲○○簽定廢布紗銷毀處理爐工程，同年十二月間完成窯爐本體定位，八十六年二月間試車完成。嗣後，應甲○○之要求重新修改窯爐本身及更改設計，致花費修改工程款計八十萬元，而於八十六年三月三日再增補新約。另因窯爐本身之構造、品質、規格原係由甲○○向乙○○所指定，而由乙○○加以設計規劃，因甲○○對使用者需求量及種類評估錯誤，導致窯爐本身不堪負荷，於燃燒數日後不堪負載，乃於八十六年四月二十五日至五月十日間由乙○○進行窯爐本身之車台磚更新工程之修改補強，致又增加工程款計一百萬元，而此部分亦經甲○○同意支付且簽發支票交付乙○○支應；迄今，全部工程及修改工程均已竣工且試車完成，而上述工程款總計四百八十萬元，甲○○僅給付九十萬元，爰依承攬之法律關係，請求甲○○給付尚欠尾款三百九十萬元。原審判決甲○○應給付二百十萬元及自八十六年十月九日起法定遲延利息，並駁回乙○○其餘之請求，乙○○、甲○○分別就其敗訴部分提起上訴。二、甲○○則抗辯：兩造間之合約內容為「新建焚化爐工程」而非「廢布紗銷毀處理爐工程」，乙○○未依約履行，且施工品質不良，致兩造於八十六年三月三日簽訂增補新約，惟經試燒後，仍不斷大量排放黑煙而不符業主億濟公司之要求，且窯爐因排放黑煙遭環保局要求拆除，是乙○○迄今並未完成給付而有遲延，且其先前提出之窯爐亦不符債之本旨，為不完全給付，甲○○得依據合約關於違約金之約定主張抵銷，另甲○○亦已支付給乙○○工程款一百六十五萬六千六百六十七元等語，並於上訴後，另以乙○○並非本件工程合約之當事人置辯。三、乙○○主張兩造以總價三百萬元簽訂焚化爐工程之承包合約，嗣因修改窯爐工程遂於八十六年三月三日再簽訂再續前約，由甲○○補貼八十萬元工程費用等事實，業據提出承包合約與再續前約各一紙，並為甲○○所不爭執，堪信為真實。乙 ○○另主張已經完成工程施作，惟因甲○○隱瞞其與業主陳春華關於垃圾焚化爐之承包約定，卻以廢布紗焚化爐工程轉包之，遂有更改窯爐設計再續前約八十萬元，及更改工程之費用一百萬元等情，則為甲○○所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點為：㈠本件承包合約之當事人為乙○○個人抑或其代表機利公司訂約？㈡兩造承包合約所約定之工程究係廢布紗銷毀處理爐或垃圾焚化爐？㈢乙○ ○就該承包工程是否已依約完工？㈣乙○○是否得依據再續前約請求甲○○給付八十萬元工程款？㈤乙○○得否依據八十六年四月二十四日所謂三方達成協議請求窯爐本身之車台磚等更新工程所增加工程款一百萬元？㈥本件工程有無遲延？茲分述如下。四、合約當事人部分：㈠本件承包合約之立約人分別為甲○○、乙○○，有上開承包合約書可稽，其上並無任何表明甲○○、乙○○代理或代表之字樣，亦無其他有關機利等公司之敘述；參以甲○○為給付定金二十萬元所簽發之到期日八十五年十一月二十五日之支票一紙不僅係甲○○以個人名義所開立者，亦經乙○○交付其妻陳詹雪嬌，由陳詹雪嬌之戶頭提示，另甲○○於事後工程修改為分擔耐火材料價金，亦係以個人名義開立面額十五萬六千六百六十七元之支票一紙予承包商林曜彩，有支票影本二紙在卷可憑（見原法院卷第二一、四九頁）；再佐以甲○○於乙○○提出完工之焚化爐後，以存證信函向乙○○表示焚化爐未經驗收，且品質有瑕疵等情，其內容亦係表達「本人（即甲○○）與乙○○君訂立焚化爐承包合約... 」乙節，亦有桃園府前（21支）郵局存證信函第一八六二號在卷（見本院更㈠卷三第十八頁），乙○○復表示工程款係交給其妻處理，不是入公司戶頭等語，亦為甲○○ 所不爭執（按乙○○雖於本院前審中曾稱工程款是入公司戶頭，惟其事後已經改稱，且有上開二十萬元定金支票之正反面影本為證，並為甲○○所不爭執，則其先前主張顯與事實不符，應以本審中所陳為真，見本院更㈠卷三九十二年六月十三日準備程序筆錄第三頁），足見兩造自簽立承包合約、給付定金開始，至施工中途補貼材料費用，乃至焚化爐提出後兩造正式之信函往來，均表明兩造係以個人名義簽約及履行合約，是乙○○主張合約之當事人是乙○○與甲○○個人，並非代表公司名義等語，應可採信。㈡又自乙○○於八十六年八月四日以甲○○為相對人聲請支付命令時起，直至兩造上訴本院前審之八十八年九月二十日準備程序之前，歷經二年之訴訟，兩造並均有委任訴訟代理人，不可能對於契約當事人之責任不清楚，甲○○不僅對於合約當事人均無做任何抗辯，亦進行了第一審之言詞辯論，則其事後改稱本件合約事由兩造代表公司所簽定云云，即非無疑。乙○○雖於本院前審準備程序中曾答稱：「以機利公司名義承包，由我負責簽約」（見本院前審卷二第八四頁正面），惟事後其訴訟代理人隨即表示兩造都是以個人名義簽約，乙○○亦稱：「因原來第一次合約我寫兩造公司，甲○○說不要用我的合約，由他寫合約寫個人名義訂約」等語，甲○○則始終堅稱：「契約是與乙○○私人訂的，因他在機利公司上班，所以寫機利公司就代表是乙○○」、「我是以個人名義與乙○○簽約」、「（為何續前約時寫達江公司？）這是乙○○寫的，如果是以公司名義則要蓋公司章，因為沒有蓋公司章，我認為是個人」（見本院前審卷二第一００頁正、反面，第八四頁反面），從甲○○上開陳述可見乙○○所言其原係預定由兩造代表公司簽約，因甲○○之堅持改以個人名義簽約等語，較為可採。甲○○雖主張合約之簽訂有隱名代理之適用，惟乙○○既已表示其係以個人名義簽約，甲○○復表示伊認為沒有蓋公司章就是個人，則承包合約上亦僅有兩造之簽名，再續前約內容雖有公司之名稱，惟亦無公司用印，亦有再續前約在卷可憑，則對甲○○而言，其顯然並無乙○○是代表機利公司簽約之認知，則甲○○事後主張隱名代理即非可採。㈢另甲○○雖用達江公司用紙，以機利公司為對象開立付款單（見本院前審卷一第七五、七六頁），乙○○亦以機利公司用紙、以達江公司為對象開立報價單、訂購單（見原法院卷第十七、十八頁），惟甲○○於本院前審中已稱：「因他（指乙○○）在機利公司上班，所以寫機利公司就代表是乙○○」、「公司是我開的，我常在公司內就隨手拿公司紙張來寫」（見本院前審卷二第一００頁），乙○ ○則稱：「該公司（指機利公司）負責人是我太太陳詹雪嬌」（見本院前審卷二第八四頁），是以乙○○與機利公司之密切關係，兩造復未明確區分公司與個人事宜，而使用公司用紙，參以前㈠、㈡所述，兩造訂約時之真意應係以個人名義為之，是該估價單、付款單縱有公司名稱之記載，亦不足證合約之當事人為公司。另乙○○所提出和利起重行吊送窯爐前往現場之單據二紙（見原法院卷第十九頁），其上雖有「機利鐵工廠」之記載，然此係和利起重行自行記載，既非乙○ ○所寫，尚不足證明本件合約之當事人即為機利公司。是甲○○辯以本件合約之當事人並非乙○○與甲○○個人等詞，尚非可採，乙○○以甲○○為被告提起本件訴訟，應屬適法。五、合約之工程標的係垃圾焚化爐抑或廢布紗銷毀處理爐：㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解；解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意，最高法院十七年上字第第一一一八號、十八年上字第一七二七號判例意旨分別可資參照。首先觀之合約內容，其工程名稱為「新建焚化爐工程」，合約第六項復約定「保證溫度固定於1200℃」，兩造亦不爭執燒廢布紗之溫度只需攝氏八百五十度至一千度即可，而本件工程要求之溫度則高達一千二百度，另廢布紗處理爐不需用台車式隧道，但本件則要求使用台車式隧道等情（見本院更㈠卷一第七六頁），並有照片一張可稽（見本院前審卷二第一八０頁），則依上開兩造約定工程之條件，已與乙○○所主張之廢布紗銷毀處理爐之條件有所差距。再者，乙○○ 向甲○○承包之工程係從甲○○向陳春華所承包工程轉包而來，而甲○○所承包者係垃圾焚化爐，此亦為兩造所不爭執，比較兩份承包合約之內容，除工程總價、付款方式中之金額、工程期限、逾期罰款之金額外，其他內容均相同，則衡之常情，甲○○豈可能轉包與自己工程內容顯然不同之標的，造成自己違約？乙○ ○主張本件合約之標的為廢布紗銷毀處理爐，實非無疑，是從合約約定之內容，與立約當時之情形，應以甲○○所辯本件合約之標的係垃圾焚化爐較為可採。㈡證人即甲○○公司之師傅謝忠哲、黃金椅曾於本院前審中證述：其二人曾於八十六年二月初時依甲○○指派到本件工程現場幫忙，並接受乙○○之師傅「阿財」、「阿興」指示施作，過程中曾經聽「阿財」、「阿興」二人提到焚化爐是要燒垃圾的等語（見本院前審卷一第一０六、一０八頁），雖乙○○主張：「阿財」是簡宇霖、「阿興」是秦進興，該二人曾於原審證述焚化爐是要燒廢布紗的，不可能向證人說是要燒垃圾的，證人所言是事後修改工程所發生之事云云（見本院前審卷一第一０七頁），惟秦進興於原審之證詞不足採（詳後㈥述），且乙○○ 所謂事後修改之再續前約係八十六年三月三日之事，則證人謝忠哲、黃金椅所述應係再續前約之前之事，而與本件承包合約試燒時間相近，證人謝忠哲、黃金椅所言應較為可採，益證本件合約之標的為垃圾焚化爐。㈢至於證人即億濟公司員工卓燦宏雖曾於原審表示：甲○○稱焚化爐是要燒廢布紗的等語（見原法院卷第七七頁），證人即億濟公司負責人陳春華證稱：和卓燦宏所述大致相同，甲○○當天除了說要燒廢布紗，又補充稱溫度這麼高，什麼東西進去都一樣（見原法院卷第七七頁），惟陳春華因垃圾焚化爐工程對甲○○提起刑事詐欺告訴，有板橋地檢署八十七年度偵字第七三一二號不起訴處分書附卷（見本院前審卷一第一０八頁），而與本案尚有利害關係，自難期其與億濟員工卓燦宏於本案為真實陳述，且據陳春華前已於板橋地檢署偵訊中證稱：本件焚化爐係公司股東高進益介紹的，作為一般家庭廢棄物焚化所用，因為怕曝光遭附近居民反彈，所以沒將此約定寫在承包合約書，伊不知道被告（即甲○○）將工程轉包給告訴人（即乙○○），試燒都是燒垃圾，試了四次都不行，才知道此事等語（見本院前審卷一第一０五頁臺灣板橋地方法院檢察署檢察官不起訴處分書第三頁所引用），其於本院前審中亦證稱：後來焚化爐試燒不成功，有找過他們二人到我們億濟公司來談，在我們公司內討論時才知道乙○○主張當初向甲○○承包實是用以燒廢布紗的，但甲○○否認，說是燒家庭廢棄物的等語（見本院前審卷一第一五八頁），難認甲○○確已承認是以廢布紗銷毀處理爐轉包。又證人陳春華對甲○○詐欺告訴之案件中自稱伊與億濟公司股東蔡鎮陽（即蔡登洲）、高進益每日均會在現場監工（見本院前審卷一第一０八頁反面臺灣板橋地方法院檢察署檢察官不起訴處分書所引用），則其怎可能在每日的監工中，任由乙○○施作一與其發包工程用途不同之焚化爐？再參酌證人即載運試燒物進焚化爐之司機莊長壽之證詞：「我是將載至現場堆放之垃圾挖入焚化爐中，當時是在試燒」、「一般家庭垃圾，試了幾次，均有黑煙且燃燒不完整」，與證人即應兩造之邀到現場查看之劉國輝之證詞：「我從事環保機械製造，... 我共去了三次，第二次時正在燒一般垃圾，原告也在場，我建議甲○○修改爐體程式，或可減低煙量」等語（見原法院卷第一０四頁），可見在乙○○提出焚化爐之後確實曾經試燒多次，且都因為黑煙過多之原因，乙○○雖主張有黑煙是因為甲○○將一般垃圾置於廢布紗銷毀爐中燃燒，而為因應甲○○要求改成垃圾焚化爐，才會數次修改云云，然若兩造約定之初即為廢布紗銷毀處理爐，乙○○已依約履行，自可先向甲○ ○請求工程款，無須容忍甲○○以一般家庭垃圾試燒，導致黑煙產生，致使不符合約之約定，反之若是兩造原約定之標的即為垃圾焚化爐，因乙○○所提出之焚化爐未符合合約要求，遂一再修改，期能符合約定，與上開試燒過程及常情較相符合，乙○○稱焚化爐是燒廢布料之詞，即非可採。㈣乙○○雖提出再續前約表示因為甲○○要將廢布紗銷毀處理爐改為垃圾焚化爐，所以才同意在訂立再續前約，補貼工程費八十萬元云云。然查，再續前約之內容並無任何關於將廢布紗銷毀處理爐修改為垃圾焚化爐之字樣或內容，且乙○○一方面主張一般小容量垃圾用焚化爐之工程價款約在千萬元以上，以本件三百萬元之工程造價不可能承攬一般垃圾用之焚化爐，所以本件工程標的應是廢布紗銷毀處理爐，並提出訴外人九方環保工程企業有限公司所出具之焚化爐估價單為證（見原法院卷第一一六至一一八頁），一方面卻又主張再續前約由甲○○補貼八十萬元是將廢布紗銷毀處理爐修改為垃圾焚化爐，惟依其所言，豈有可能以補貼八十萬元價格（總工程價變為三百八十萬元）之方式，即將廢布紗銷毀處理爐變更詞，與環保局八十六年五月二十八日前往億濟公司勘查公害防制案件之工作紀錄表之記載、自由時報與臺灣時報八十六年四月十六日之報導，焚化爐之試燒確實有黑煙產生，有環保局九十年八月六日九十桃環空字第九００三四六八八號函所附工作紀錄表、剪報二份可憑（見本院卷一第一二０、一二一、一七九頁），而證人即環保局稽查人員劉光智復證述：「如果都按焚化爐使用標準使用，控制一定的量雖也會冒黑煙但應就會在容許範圍內」等語（見本院卷二第一０七頁），是上開再續前約應只是乙○○所施作之焚化爐會冒黑煙，不能符合合約之條件，由甲○○補貼工程費，令乙○○配合儘速修補瑕疵完成驗收。且甲○○承包此工程之工程總價為八百十萬元，與轉包乙○○之工程總價為三百萬元有五百十萬元之差價，有上開二份承包合約書可參，則甲○○為避免自己應對陳春華負擔違約金，遂在差價範圍內同意補貼乙○○費用，甲○○雖因此少賺部分差價，但亦可避免給付違約金之可能，與理亦非不合，可證乙○○上開主張並非可採。㈤乙○○另提出上載有「隧道式廢布紗銷毀處理爐」之九十五年十月五日報價單、九十五年十月八日訂購單各一紙（乙○○主張報價單與訂購單上年份記載係誤繕，見原法院卷第十七、十八頁），並主張此報價單、訂購單已經傳真予甲○○確認後，兩造始於八十五年十月八日簽訂本件承包合約，故合約上關於八十五年九月二十四日之日期記載亦有誤云云，然此已為甲○○所否認，而報價單或訂購單上亦無甲○○之簽名確認；又甲○○於八十五年十月七日、十一月十日、八十六年三月四日分別支付乙○○三十萬元、二十萬元、四十萬元等情，為乙○○所不否認（見原法院卷第六十頁），並有乙○○及其妻陳詹雪嬌收款後簽名之單據為證（見原法院卷第四六、四七頁），若乙○○前開主張屬實，甲○○又豈有在兩造簽約之前就先付定金三十萬元予乙○○，而不待簽約之後再行交付？是證乙○ ○上開主張並非屬實。又兩造均不否認乙○○於簽約之前曾經提出一工程總價三百十五萬元之估價單一紙與甲○○，經兩造協議後以三百萬元成交，而此估價單上亦有記載工程名稱一情，惟乙○○對此有利之證據不能提出（見本院卷一第七六頁），是其對於本件工程之標的係廢布紗銷毀處理爐乙節，即無從證明，而不足採信。㈥另證人即承包乙○○本件工程鐵工部分之秦進興、簡宇霖雖曾於原審證述：乙○ ○有將鐵工包給我並稱試燒廢布紗的，也將圖給我看，確實是燒廢布紗的，與焚化爐不同等語（見原法院卷第七八頁、本院前審卷一第一六五頁反面），然其所承製者縱非焚化爐，亦不足以證明甲○○與乙○○間承包內容為廢布紗銷毀處理爐。又證人即本件焚化爐電工配線工程包工人員楊文松於本院前審中稱：試車時因甲○○載運垃圾來試燒，與乙○○發生爭執，乙○○表示要燒棉紗，為何載垃圾來燒等語，然於本院前審受命法官進一步詢問如何爭執時，其卻表示「不知道」（見本院前審卷二第九頁反面），其既然能夠記得兩造因何原因發生爭執，確有對於如何爭執不清楚，則其證詞是否可信，亦有可疑。而證人即販售耐火材料予乙○○之林曜彩於原審中亦僅係證稱：「（何故向你買耐火材料？）修繕台車，因已燒毀」等語（見原法院卷第七六頁反面），亦即焚化爐中之耐火材料因先前之試燒以致燒毀而重新購買，亦無從證明乙○○原先所使用之耐火材料並非垃圾焚化爐之用。是前述證人之證詞均不足採為有利於乙○○之認定。㈦再按刑事判決所認定之事實，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束，本院得依自由心證認定事實，是乙○○又提出本院刑事庭九十二年度上易字第九七四號判決書，其中認定甲○○向不知情之乙○○表示本件工程是打製用來焚燒廢布紗使用之處理爐等情，有該判決書附卷（見本院卷三乙○○九十二年六月三十日民事陳報證據資料狀所附），然揆諸前開說明，本院既不受刑事判決之拘束，自得依自由心證認定事實如上，是本件工程之標的應自始即係垃圾焚化爐。六、本件合約是否已經完工試車合格？乙○○得否依照合約請求工程款：㈠查本件合約第六項逾期罰款部分有約定：「保證溫度固定於1200℃且無黑煙」，其中乙○○所提出之合約內容雖將「且無黑煙」及其後之「每逾期一日每日罰款參萬元正」等文字刪除，並稱係因甲○○無法配合致工期延誤，所以同意刪除第六項後段云云，然此為甲○○所否認，且甲○○之合約正本經原審當庭勘驗結果並無刪改痕跡，亦經詳載於原審筆錄（見原法院卷第三四頁），且按常理，契約若經修改，當事人雙方各執之契約書應會作相同之修刪，不應僅更動其中一份，更慎重者，還會於修改處簽名或蓋章以為證明，依此光憑乙○○手中之契約書不足證明兩造合意刪改該部分文字，是兩造約定焚化爐之條件即必須符合「溫度固定於1200℃且無黑煙」，始能謂乙○○所提出之給付合於合約約定。㈡乙○○所施作完成之焚化爐曾經運送至億濟公司現場安裝並試燒，試燒之溫度有達到一千二百度，固經蔡鎮陽於原審證述在卷，然兩造對於焚化爐溫度計裝設位置是否正確互有爭執，且先後試燒數次之結果均會冒黑煙，已如前五、㈢、㈣陳春華、劉國輝、莊長壽、劉光智等證人證述在卷，亦有環保局勘查工作紀錄表及自由時報、臺灣時報之報導附卷，復為兩造所不爭執（見本院更㈠卷二第二三頁），乙○○雖主張會冒黑煙是因為原本之設計是要燒廢布紗，但因甲○○載運一般家庭垃圾前往試燒，且超出焚化爐能夠承受之量，所以才會產生黑煙云云，然本件合約標的應為垃圾焚化爐已如前述，而合約中對於焚燒量並未限制，且於再續前約第四項更明載：「目前使用量尚不能確定，也不能預設一定使用限量」，顯然兩造對於焚化爐之燃燒量並未限制，甚至約定「不能預設一定使用限量」之條件，乙○○亦於另案對甲○○提起詐欺告訴一案中表示「試車期間均有原告公司員工... 親自全程在場幫忙操作監工」，有刑事告訴狀附卷足參（見本院卷二第三九頁），乙○○於試燒時既全程在場，若確實發現甲○○試燒不符焚化爐燃燒標準，當場即應異議阻止，不會任由工人繼續焚燒垃圾冒出黑煙而無法確認其製作之爐體是否合格，是其前揭主張顯非可採，乙○○所提出之焚化爐並未符合合約約定之「溫度固定於1200℃且無黑煙」，而甲○○固曾委任律師寄發存證信函通知陳春華表示焚化爐工程已試車完畢數月，已達正常運作之程度，催請共試車驗收，均被藉詞推拖，請其出面理清應付之工程款（見原審卷第一二二、一二三頁），然據甲○○陳稱是乙○○一直要向其收款，其才行文陳春華出來驗收，惟乙○○建造之焚化爐並未完成試車合格，經蔡鎮陽證述在卷，並有億濟公司八十六年九月四日存證信函足憑（上字卷一第七二頁），甲○○亦於八十六年九月十六日再寄存證信函告知乙○○因爐體未達約定之品質，未通過驗收（上字卷第一八一頁），自難以甲○○寄給陳春華之存證信函證明焚化爐已驗收合格。㈢依兩造合約第四項付款方式約定：「⒈第一期款：簽約後由甲方付乙方新台幣合計伍拾萬元正（現金票參拾萬元、支票貳拾萬元開十一月二十日。⒉第二期款：材料於簽約後一個月內全部進場，十一月二十日付第二期款新台幣捌拾萬元正（開八十六年元月二十五日期票）。⒊第三期款：十一月七日全部完工試車，合格後尾款開元月二十五日期票。」，則依照上開約定，乙○○製造之焚化爐既未驗收合格，即不能請求第三期款，甲○○以乙○○所提出之給付未達約定品質拒絕給付第三期款，即屬可採。惟乙○○已將爐體運至現場安裝，為兩造所不爭執，即至少已達上述付款方式約定第二期款給付之條件，甲○○即應給付第一期款及第二期款共一百三十萬元。㈣甲○○雖以本件焚化爐因經環保局限期拆除而遭億濟公司股東蔡登洲自行拆除，故乙○○之給付已陷於給付不能，依民法第二百六十六條之規定，其得免為對待給付，亦得主張同法第二百六十四條之同時履行抗辯云云。惟民法上所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者，本件焚化爐固遭拆除，承攬人非不得再另為給付合於約定之爐體，即難謂已構成給付不能，又本件合約約定，第二期款之給付義務於材料在簽約後一個月內全部進場時之十一月二十日已經發生，而焚化爐遭拆除係事後發生之原因，與第一、二期款並無對待給付之關係，甲○○ 即不得據此主張免為第一、二期款之給付義務，是其上開辯詞即非可採。七、再續前約之八十萬元工程款部分：再續前約第二項付款方式約定：「依買（方）公司億濟付款方式給付，付現金則照付，付支票則照付支票」，第五項約定：「一星期內完成修改部分」，惟乙○○所提出之焚化爐未能達到合約約定之品質，亦即未完成再續前約約定之修改工程，陳春華並以此相同之理由拒絕給付甲○○ 剩餘之工程款，亦據陳春華陳述在卷（見本院卷一第一五五頁反面、第一五六頁），並有億濟公司所寄發予甲○○請求違約金賠償之存證信函可憑（見本院卷一第七二頁），則乙○○主張甲○○應依再續前約之約定給付八十萬元，即屬無據。八、乙○○得否依據八十六年四月二十四日所謂三方達成協議請求窯爐本身之車台磚等更新工程所增加工程款一百萬元部分：㈠乙○○固提出甲○○與億濟公司於八十六年四月二十四日所簽定之承攬契約書一紙及更新工程項目明細表一件，及證人林曜彩之證詞證明兩造間確有關於更新工程追價及變更工程款一百萬元之約定，然此均為甲○○所否認，而乙○○所提出之承攬契約書中並無甲○○應分擔一百萬元之記載，另更新工程項目明細表則無甲○○之簽名確認，均無從證明乙○○所謂三方協議增加工程款一百萬元之主張。㈡證人林曜彩雖於原審中證稱：「我是在爐子現場，陳、邱二人也在，另還有高進益在場，是乙○○向我買耐火材料，總價含稅共四十九萬四千五百五十元，他們協議平均分擔。甲○○當場開一張十五萬六千六百六十七元的支票。分擔部分之差額，是以現金付我。票也有兌現」（見原審卷第七六頁），並提出估價單一紙（見原法院卷第七六、八十頁），後乙○○陳稱三人平均分擔是對不含稅的四十七萬一千元，甲○○補了三百三十三元等語，可證縱有所謂三人協議平均分擔，應係就乙○○向證人林曜彩購買耐火材料所支應之款項，而非更改工程款一百萬之部分之分擔約定，是乙○○主張該三方曾就一百萬元工程款有分擔約定，尚無法證明，則其請求甲○○給付一百萬元之工程款，亦屬無據。九、依上所述，乙○○得向甲○○請求給付第一期款及第二期款共一百三十萬元，甲 ○○雖辯稱於乙○○施工期間，已分別支付工程款如下：八十五年十月七日支付三十萬元；同年十一月十日付二十萬元；八十六年三月四日付四十萬元；八十六年八月三十一日開立面額十五萬六千六百六十七元之支票一紙，共一百零五萬六千六百六十七元，並提出支票為憑（見原法院卷第四九頁），乙○○僅承認受領前三次款項共九十萬元，惟否認收受面額十五萬六千六百六十七元之支票，查該支票是甲○○交付給林曜彩供作乙○○購買耐火材料之分擔款項，並非給付兩造間之工程款，自不能自應付工程款中扣除，因此，甲○○應付工程款為一百三十萬元，扣除已付九十萬元，即應再給付乙○○四十萬元。十、甲○○復主張乙○○迄今尚未交付爐體，依合約第六條約定「每逾一日每日罰款參萬元正」，已有千萬元違約金足供抵銷等語，乙○○雖稱兩造已合意刪除罰款之約定，並以其所執承包契約書為證，然以其契約書並不足證明兩造有此合意，已於第六㈠項論述，是兩造間仍有違約罰款之約定。依兩造承包合約第六條約定工程應於八十五年十二月七日完工，二月內試車完畢，嗣後因焚化爐試車時冒出黑煙，甲○○同意補貼費用，由乙○○修改工程，兩造於八十六年三月三日訂立再續前約，約定於一星期內完成修改部分，因此，乙○○應於八十六年三月十日完成合於契約要求之焚化爐，然乙○○進行修改後，仍未能改善冒黑煙現象，亦如前述，並於八十六年五月二十八日經桃園縣環境保護局勘查屬實，科處罰鍰，並限期改善，有該局公害防治案件勘查工作記錄表、桃園縣政府公文函稿為證（本審卷一第一一六至一一八、一二０頁），該爐體嗣遭蔡鎮陽拆除後，乙○○亦未再給付合於契約約定之爐體，自應負遲延給付責任，則自八十六年三月十一日起，截至甲○○於八十八年十月十二日主張以違約金債權抵銷止（上字卷㈡第一五四頁），遲延日數即已有九百四十六日，而兩造約定每日罰款三萬元，以本件工程款為三百八十萬元（含再續前約）而言，嫌屬過高，應酌減以每日罰工程款千分之一為當，則甲○○於主張抵銷時，其違約金債權為三百五十九萬四千八百元，足供與乙○○之四十萬元工程款債權相抵，乙○○不得再請求給付工程款。十一、從而乙○○依承攬之法律關係，請求甲○○給付工程款三百九十萬元，及自起訴狀（準備狀）繕本送達之翌日即八十六年十月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審判命甲○○應給付二百十萬元及自八十六年十月九日起法定遲延利息，並為假執行與免假執行之宣告，自有未恰，甲○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。另原審判決乙○○敗訴部分並駁回該部分假執行聲請，並無違誤，乙○○上訴意旨復執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。十二、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本件判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。十三、據上論結：上訴人乙○○之上訴為無理由，上訴人甲○○之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項，第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　七　　　月　　二十一　　日民事第七庭審判長法官張耀彩法官王仁貴法官陳玉完右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　七　　　月　　二十一　　日書記官張淑芬附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十年度上更㈠字第一二六號

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