九十年度上更㈠字第四七號｜民事：返還價金｜裁判日期：90 年 10 月 16 日

臺灣高等法院民事判決　九十年度上更㈠字第四七號上　訴　人　僑果實業股份有限公司法定代理人　陳清福被上訴人　　甲○○○ 右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國八十八年四月二十三日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第二八三一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：主文原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：其於民國八十三年八月十七日與上訴人簽約購買上訴人預定興建之「紐約第五街」地下貳樓R16號美食攤位用途之房地一戶，已依約繳足自備款及各項費用共計新臺幣（下同）九十五萬五千元。惟系爭房地有下列重大瑕疵：㈠依兩造所簽訂合約之記載，系爭房屋係坐落於臺北市○○區○○段一小段第五九、六二、七一、七四、一六六－二、一六七等六筆地號之土地，惟其中第七一地號土地為財政部國有財產局所管理之國有地，上訴人未取得所有權卻一併將之出售，嗣該六筆地號土地合併成為第五九地號土地，而上訴人仍未取得由國有財產局管理之應有部分，致全幢建築物坐落基地之土地中仍有國有財產局管理之應有部分達萬分之二五三一，顯已缺少依系爭契約第五條所保證之品質而有權利瑕疵，且上訴人又故意不告知此瑕疵，違背誠信原則而以詐欺之方式使被上訴人與之訂約。㈡依上訴人銷售「紐約第五街美國ＳＨＯＰＰＩＮＧ　ＭＡＬＬ」時之廣告圖及銷售人員之解說已指明：「地上一、二樓為高級百貨超市，業主保留經營，使投資者賺錢有保障，並且地上、地下樓全區採取統一管理，整體規劃」、「美國ＳＨＯＰＰＩＮＧ　ＭＡＬＬ，是公園式的百貨」、「紐約第五街，美國ＳＨＯＰＰＩＮＧ　ＭＡＬＬ內有陽光廣場，讓購物時還可享受陽光、咖啡、下午茶的休閒情趣」，致被上訴人萌生購買美食街攤位營業之動機。詎上訴人建築完成後，卻將地上一、二樓出租給「松青超市」由他人經營，且地上樓層與地下樓層竟為不同的出入口，室內各自區隔，根本無所謂的統一管理、整體規劃，更遑論何來美國ＳＨＯＰＰＩＮＧ　ＭＡＬＬ內之陽光廣場、公園式的百貨？充其量僅為在同一幢大樓內之二個市場罷了，如此勢將影響美食街之經營，與上訴人當初銷售時之廣告及訴求完全不符，上訴人顯以不實廣告之詐欺手段使被上訴人陷於錯誤而簽約購買系爭房地。㈢上訴人於銷售廣告上載明：「地下二樓為經營大江南北小吃及世界各國佳餚的美食街」，然使用執照竟登記為「一般零售業」，依臺北市土地使用分區管制規則第五條土地及建築物使用組之使用項目規定，一般零售業與小吃店業及餐飲業係完全不同的使用項目，故於申請營利事業登記時亦各有不同的消防設備及逃生安全設備標準，上訴人令興建完成後之使用執照登記使用用途為「一般零售業」，致被上訴人無法經營小吃或美食餐館，與當初之廣告完全不符，系爭房地顯有無法達到契約預定效用之瑕疵，並為可歸責於上訴人之債務給付不完全。㈣依據七十八年六月十六日內政部營建署台（七八）內營字第六九八六四一號令而增訂之建築技術規則建築設計施工編第十一章地下建築物第二○六條第四款規定：「地下建築物瓦斯供氣管路中央管理室應設有瓦斯漏氣自動警報受信總機及瓦斯供氣緊急遮斷裝置」，上訴人建築地下二樓為美食街，自應依照前揭法令規定裝設瓦斯安全監控系統，使出售之標的物無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。惟上訴人不但未為裝設，且發函通知被上訴人，倘欲裝設內管瓦斯，尚須繳納連同裝設瓦斯安全監控系統之費用達十三萬元，將裝設瓦斯安全監控系統之費用轉嫁至購買美食街攤位者負擔。由於此一超越合約規定之不合理要求經全體購買美食街攤位者拒絕，故上訴人迄今皆未依法裝設瓦斯安全監控系統，為重大瑕疵之一，迭經被上訴人發函催請補正亦置之不理，自得依物之瑕疵擔保及債務不完全給付之規定解除兩造間簽訂之買賣契約。㈤上訴人興建完成之建築物並未依合約之建材設備說明興建，計有：⒈公共走道入口門廳未依合約規定施作空氣門簾及重要出入口未依合約規定設置ＣＣＴＶ監視器。⒉商店區地坪未依合約規定配有不鏽鋼壓條或銅壓條。⒊電氣設備管線及消防栓配電控制管線多處明管暴露，未依合約規定完全採用暗管配線。⒋依各類場所消防安全設備設置標準第一百八十九條第二項規定：「防煙壁係指以不燃材料建造，自天花板下垂五十公分以上之垂壁或具有同等以上阻止煙流動構造者。但地下建築物之地下通道，防煙壁應自天花板下垂八十公分以上」，然而上訴人所施作之防煙壁未使用ＣＮＳ中國國家標準合格產品，僅用鐵皮草率按裝，非但未達八十公分長度，且留有極大空隙，無法防止煙在不同防煙區劃內擴散流動而增加逃生時間。⒌上訴人未依約施作之上述瑕疵雖有屬於公共設施者，然公共設施亦為雙方之買賣標的物，為被上訴人考慮購買之重要元素，被上訴人所購買之房屋產權亦占有公共設施之應有部分，上訴人未依約興建公共設施自亦屬違反契約。被上訴人已分別於八十七年二月七日、八十七年五月六日發函上訴人要求於限期內改善及解決問題，否則即依債務不履行、瑕疵擔保規定解除系爭買賣契約。詎上訴人逾期甚久仍無任何改進或補正，被上訴人遂於八十七年六月十九日發函解除契約，依民法第二百五十九條之規定，上訴人即應返還被上訴人所繳付之價金及費用，惟上訴人迄未返還。此外，上訴人於銷售廣告上為不實之訴求，且於出賣系爭房地時隱瞞尚未取得土地完全產權之事實，使被上訴人誤認產權無問題而簽約購買，被上訴人亦於上開八十七年六月十九日之律師函內依民法第九十二條之規定向上訴人撤銷受詐欺之意思表示，兩造間之買賣契約經撤銷後即視為自始無效，上訴人受領上揭已繳交之價金及費用即無法律之原因，依民法第一百七十九條之規定，上訴人亦應返還被上訴人已給付之價金及費用。爰依解除契約之回復原狀請求權、不當得利返還請求權之規定，求為判命上訴人給付予被上訴人九十五萬五千元本息等情，並聲明駁回上訴人之上訴。二、上訴人則以：㈠本件買賣標的物為合併前之前揭六筆土地上「紐約第五街」地下一、二樓房屋之基地應有部分面積，其中第七一地號土地固原為國有財產局所管理之國有地，然因上訴人早已依法承租，並經臺北市政府核准投資興建興雅市場，亦已與財政部國有財產局達成協議，為便利土地管理，將系爭建物坐落之六筆土地共同合併為第五九地號一筆土地，由上訴人取得所有權應有部分一萬分之七四六九，國有財產局則取得應有部分一萬分之二五三一，被上訴人所購買建物所必須之土地應有部分，於上訴人所有之應有部分中已足為完全履行，且上訴人依合併協議書之約定並未出售國有財產局管理基地應有部分上之建物。依法而言，各共有人之應有部分權利乃按其所有權應有部分比例平均分布於合併後之第五九地號土地面積每一點上，自然包括合併前原屬國有財產局管理之第七一地號土地面積部分，於上訴人應取得之土地應有部分以外之所有權應有部分究係屬其所有或國有財產局所管理或其他任意第三人所有，實與被上訴人之權利無涉。㈡地上一、二樓之房屋產權確係上訴人所保留，並未出售予他人，而地上一、二樓目前由松青超市經營，地下一樓則係精品店設計、地下二樓則為美食街攤位，如三者同時進行經營，即與美式之百貨商場無異，並無廣告不實。㈢就系爭建物地下一、二樓之使用用途自始即申請「一般零售業」，依當時有效之法令「臺北市土地使用分區管制規則及圖例」一般零售業包含之規定使用項目有茶館、餐館，然嗣因法令變動，將餐飲業予以刪除，致於建物完成後，購買戶一時生有一般零售業得否為餐飲使用之疑義，然此項法令疑義，經上訴人依法向臺北市政府申請釋疑，已經臺北市政府同意基於法律不溯既往原則，同意仍依申請時有效之法律規定適用一般零售業之使用項目，即仍可作餐飲使用，實際上亦已有訴外人鄭何雪申請何媽媽餐飲店經臺北市政府核准發給營利事業登記證在案，且由臺北市市場管理處八十七年四月十六日函中謂：「依鈞局八十七年三月十日召開『研討本市興雅市場地下層設置商場之適法性專案小組會議』本府都市發展局表示，一般零售業作餐館使用係依多目標使用方案一般零售業規定項目核准，：：」，顯見一般零售業本即有餐館使用之規定項目，並無被上訴人所主張之瑕疵存在。㈣依兩造契約「建材設備說明」中電氣設備部分第四項約定有「地下室依規定加裝排煙濾清設備，各戶瓦斯配管由本公司統一代為申請，安裝費用由各戶負擔」，由此項約定內容可知瓦斯管線上訴人僅係代為申請，所需一切費用本即應由客戶自行負擔，故裝設瓦斯安全監控系統之費用自屬客戶應負擔之部分，被上訴人稱上訴人應負擔此項費用卻轉嫁予購買戶，乃與約定內容不符。㈤公共走道入口門廳已施作空氣門簾；地下商場因平時無管制人員進出之必要，目前尚無設置監視器之必要；商店區地坪因美觀之考量而未配有不鏽鋼壓條或銅壓條；被上訴人攤位內並無電器設備明管暴露之情形；廚房排煙煙管施作均合法，否則無法取得使用執照。退萬步言，縱認有上開瑕疵，亦屬小瑕疵，未達足以解除契約之條件等語置辯。並聲明㈠原審判決廢棄。㈡廢棄部分，駁回被上訴人第一審之訴。三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於八十三年八月十七日為購買坐落於臺北市○○區○○段一小段第五九地號（合併前為五九、六二、七一、七四、一六六－二、一六七等六筆地號）內，上訴人所興建地上十層、地下四層之「紐約第五街」地下二樓R16號美食攤位用途之房地一戶，而與上訴人簽訂房屋、土地預定買賣契約書，被上訴人已依約繳足自備款及各項費用共九十五萬五千元，有上訴人所提出房屋預定買賣契約書影本、土地預定買賣契約書影本及僑果實業股份有限公司客戶預備交屋資料影本為證（見原審卷第十二至三十八頁），堪信為真實。㈡合併前臺北市○○區○○段一小段第七一地號之土地係財政部國有財產局所管理之國有地，上訴人於八十五年十一月二十九日與財政部國有財產局臺灣北區辦事處簽訂租賃契約承租合併前七一地號土地，嗣於八十六年十月十六日與財政部國有財產局臺灣北區辦事處訂立協議書，協議將上開合併前六筆地號之土地合併成為第五九地號乙筆土地，由上訴人取得所有權應有部分一萬分之七四六九，國有財產局所管理之國有地則為應有部分一萬分之二五三一，而合併後由上訴人向國有財產局承租前揭國有土地所有權應有部分，上訴人所有坐落臺北市○○路一二五號一樓、二樓、三樓之十二、之十三、四樓之五、之十、五樓之十五、地下一樓之二三、三二、地下二樓之四六，及地下三樓停車場二六、二七、三二、三七、三八等與地下四樓二二至二九、三○至三八及四七號停車位等建物使用上開土地所有權應有部分，有上訴人與國有財產局間租賃契約、合併協議書、土地登記謄本在卷可稽（見發回前本院卷第四十六頁至七十頁）。㈢又依系爭土地及房屋買賣契約，上訴人應移轉予被上訴人之合併前之前揭五九、六二、七一、七四、一六六之二、一六七地號土地即合併後之五九地號土地所有權應有部分為一萬分之十五，而上訴人目前所有之所有權應有部分仍有一萬分之一千五百九十八，為兩造所不爭執，並有合併後土地謄本、興雅市場（即紐約第五街）土地持分一覽表（見本院發回前卷第六十四頁、第六十七頁至第七十頁）在卷可憑。四、關於瑕疵擔保部分：㈠被上訴人主張系爭房屋所坐落臺北市○○區○○段一小段第七一地號土地為財政部國有財產局所管理之國有地，上訴人未取得所有權卻一併將之出售，嗣雖合併成為第五九地號土地，而上訴人仍未取得由國有財產局管理之應有部分，致全幢建築物坐落基地之土地中仍有國有財產局管理之應有部分達萬分之二五三一，顯已缺少依系爭契約第五條所保證之品質而有權利瑕疵云云。查，本件買賣標的物為臺北市○○區○○段一小段合併前之五九、六二、七一、七四、一六六之二、一六七地號等六筆土地上「紐約第五街」地下一、二樓房屋之基地應有部分面積，其中第七一地號土地固原為國有財產局所管理之國有地，然因上訴人早已依法承租，並經臺北市政府核准投資興建興雅市場，亦已與財政部國有財產局達成協議，為便利土地管理，將系爭建物坐落之六筆土地共同合併為五九地號一筆土地，由上訴人取得所有權應有部分一萬分之七四六九，國有財產局所管理之國有地則為應有部分一萬分之二五三一，而合併後承租國有持分土地之建物為上訴人所有之松隆路一二五號一樓、二樓、三樓之十二、之十三、四樓之五、之十、五樓之十五、地下一樓之二三、三二、地下二樓之四六，及地下三樓停車場二六、二七、三二、三七、三八等與地下四樓二二至二九、三○至三八及四七號停車位，上訴人目前仍有合併後五九地號土地之應有部分一萬分之一千五百九十八，而應移轉予被上訴人部分為一萬分之十五，如前所述，是七一地號土地合併前雖屬於國有，然既與前揭五九、六二、七四、一六六─二及一六七地號合併為五九地號乙筆，被上訴人亦已取得該包含合併前之七一地號土地之合併後之五九地號土地所有權之應有部分，則因應有部分權利及於共有權存在之土地之每一部分，且上訴人之應有部分亦足夠移轉應給付予被上訴人之應有部分，故上訴人得依約移轉包含合併前七一地號所有權之合併後五九地號所有權應有部分予被上訴人，迨無疑義。至於上訴人就合併後五九地號土地與何人共有，及上訴人以租賃方式取得使用國有應有部分之權利，承租上訴人所有前揭攤位應分攤之應有部分，均與被上訴人無涉。再者，被上訴人所購買之部分既非上開承租國有財產局土地之建物，被上訴人對於國有財產局並不負任何義務，而基於債之關係之相對性，承租部分之法律關係亦僅存於上訴人與國有財產局間，不及於被上訴人；以及上訴人因其所有建物而承租之前揭國有應有部分之建物，既非被上訴人所有，則縱使未來上訴人果有違約不繳交租金，或國有財產局不與上訴人續約，因國有財產局同意上訴人於合併前之土地上興建系爭房屋，嗣又與上訴人簽訂前揭協議書，與上訴人之土地合併，則國有財產局就合併後五九地號土地之管理使用，自應受其同意上訴人建築系爭房屋之限制，縱上訴人與國有財產局有租賃糾紛，於被上訴人亦無不利之影響，且上訴人既可依約移轉土地所有權應有部分予被上訴人，即無瑕疵可言，被上訴人執此爭執，自無足採。㈡被上訴人主張依上訴人銷售「紐約第五街美國ＳＨＯＰＰＩＮＧ　ＭＡＬＬ」時之廣告圖及銷售人員之解說已指明：「地上一、二樓為高級百貨超市，業主保留經營，使投資者賺錢有保障，並且地上、地下樓全區採取統一管理，整體規劃」、「美國ＳＨＯＰＰＩＮＧ　ＭＡＬＬ，是公園式的百貨」、「紐約第五街，美國ＳＨＯＰＰＩＮＧ　ＭＡＬＬ內有陽光廣場，讓購物時還可享受陽光、咖啡、下午茶的休閒情趣」，致被上訴人萌生購買美食街攤位營業之動機。詎上訴人建築完成後，卻將地上一、二樓出租給「松青超市」由他人經營，且地上樓層與地下樓層竟為不同的出入口，室內各自區隔，根本無所謂的統一管理、整體規劃，如此勢將影響美食街之經營，與上訴人當初銷售時之廣告及訴求完全不符云云。上訴人則辯稱地上一、二樓之房屋產權確係上訴人所保留，並未出售予他人，而地上一、二樓目前由松青超市經營，地下一樓則係精品店設計、地下二樓則為美食街攤位，如三者同時進行經營，即與美式之百貨商場無異，並無廣告不實等語。查，被上訴人依系爭買賣契約所買受之標的為系爭攤位之房地一戶，兩造間並約定有「紐約第五街商場管理公約」及「紐約第五街商場管委會組織章程」（見原審卷第三十頁背面至第三十七頁），以及將地上一、二樓租給「松青超市」經營，而「松青超市」係國內知名之連鎖超市，為眾所周知，顯見上訴人對於該商場已有初步管理之規劃，至是否能達成預期之目的，並非上訴人所能預見，亦為被上訴人買受系爭房地時所應自行評估之風險。再者，依前揭廣告，上訴人固稱「地上一、二樓為高級百貨超市，業主保留經營」等語，惟經營方式不一，廣義之經營亦包括出租由他人經營相同之業務，從而上訴人將該地上一、二樓出租與國內知名之「松青超市」，難認上訴人未經營超市業務，是被上訴人徒以上訴人將地上一、二樓出租給「松青超市」由他人經營，且地上樓層與地下樓層為不同的出入口，室內各自區隔，即謂上訴人無統一管理、整體規劃，將影響美食街之經營，與上訴人當初銷售時之廣告及訴求完全不符云云，洵無可取。㈢被上訴人另主張上訴人於銷售廣告上載明：「地下二樓為經營大江南北小吃及世界各國佳餚的美食街」，然使用執照竟登記為「一般零售業」，依臺北市土地使用分區管制規則第五條土地及建築物使用組之使用項目規定，一般零售業與小吃店業及餐飲業係完全不同的使用項目，故於申請營利事業登記時亦各有不同的消防設備及逃生安全設備標準，上訴人興建完成後之使用執照登記使用用途為「一般零售業」，致被上訴人無法經營小吃或美食餐館，與當初之廣告完全不符，系爭房地顯有無法達到契約預定效用之瑕疵云云。上訴人則辯稱就系爭建物地下一、二樓之使用用途自始即申請「一般零售業」，依當時有效之法令「臺北市土地使用分區管制規則及圖例」一般零售業包含之規定使用項目有茶館、餐館，然嗣因法令變動，將餐飲業予以刪除，致於建物完成後，購買戶一時生有一般零售業得否為餐飲使用之疑義，然此項法令疑義，經上訴人依法向臺北市政府申請釋疑，已經臺北市政府同意基於法律不溯既往原則，同意仍依申請時有效之法律規定適用一般零售業之使用項目，即仍可作餐飲使用，實際上亦已有訴外人鄭何雪申請何媽媽餐飲店經臺北市政府核准發給營利事業登記證在案，且由臺北市市場管理處八十七年四月十六日函中謂：「依鈞局八十七年三月十日召開『研討本市興雅市場地下層設置商場之適法性專案小組會議』本府都市發展局表示，一般零售業作餐館使用係依多目標使用方案一般零售業規定項目核准，：：」，顯見一般零售業本即有餐館使用之規定項目，並無被上訴人所主張之瑕疵存在等語。查經本院函詢臺北市政府建設局結果為：「：：：依本府工務局函說明三：『旨揭建築物領有本局八十二年八月三十日核發之八二建字第四三四號建造執照，經查該執照之地下二層核准使用組別為『一般零售業』，依當時法令使用用途包括茶館、咖啡館及餐館，依八十九年修正發布之管制規則第九十四條規定：第三類得繼續使用至新建止；且管制規則修正前核准之『一般零售業』，因包含餐館在內，加註『如為餐館使用，應依有關規辦理』，如申請營業登記，應可認定為營業用途與使用執照用途相符，至於其他目的事業主管機關另有規定時，則於營利事業登記審查時，會辦相關單位，由申請人自行配合辦理，免再申辦變更使用執照。』所述，旨揭建物之營業用途與使用執照相符，且已依程序完成營利事業登記：：：」，有臺北市政府建設局九十年七月五日北市建市三字第九○二二六七七三 ○○號函、九十年八月二十二日北市建市三字第九○二三七九六三○○號函及臺北市政府工務局九十年七月二十七日北市工建字第九○四三七八八二○○號函附卷可稽（見本院卷第九十七、九十八、一○五至一一一頁），是系爭房屋得經營小吃或美食餐館，堪予認定。被上訴人主張無法經營小吃或美食餐館，系爭房地顯有無法達到契約預定效用之瑕疵云云，殊屬誤解。㈣被上訴人復主張依據七十八年六月十六日內政部營建署台（七八）內營字第六九八六四一號令而增訂之建築技術規則建築設計施工編第十一章地下建築物第二○ 六條第四款規定：「地下建築物瓦斯供氣管路中央管理室應設有瓦斯漏氣自動警報受信總機及瓦斯供氣緊急遮斷裝置」，上訴人建築地下二樓為美食街，自應依照前揭法令規定裝設瓦斯安全監控系統，使出售之標的物無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。惟上訴人不但未為裝設，且發函通知被上訴人，倘欲裝設內管瓦斯，尚須繳納連同裝設瓦斯安全監控系統之費用達十三萬元，將裝設瓦斯安全監控系統之費用轉嫁至購買美食街攤位者負擔。由於此一超越合約規定之不合理要求經全體購買美食街攤位者拒絕，故上訴人迄今皆未依法裝設瓦斯安全監控系統，為重大瑕疵云云。上訴人辯稱依兩造契約「建材設備說明」中電氣設備部分第四項約定有「地下室依規定加裝排煙濾清設備，各戶瓦斯配管由本公司統一代為申請，安裝費用由各戶負擔」，由此項約定內容可知瓦斯管線上訴人僅係代為申請，所需一切費用本即應由客戶自行負擔，故裝設瓦斯安全監控系統之費用自屬客戶應負擔之部分等語。查：依系爭房屋預定買賣契約書附件二建材設備說明電氣設備部分第四項約定：「地下室依規定加裝排煙濾清設備，各戶瓦斯配管由本公司統一代為申請，安裝費用由各戶負擔」（見原審卷第二十四頁背面），是各戶瓦斯配管費用係由被上訴人負擔。又依大台北區瓦斯股份有限公司瓦斯裝置工程估價單備註欄所載：「本工程為營業用，且位於地下室，必須裝設瓦斯監控安全系統。」，系爭瓦斯監控系統係於裝設瓦斯配管時，因該工程為營業用，及位地下室，始須一併裝設；及同附件消防設備部分約定：「設置自動偵煙警報系統、自動撒水系統、自動火警報知系統、排煙設備、消防栓、滅火設備等消防系統，符合消防法令規定，確保消防安全。」（見原審卷第二十五頁正面），並無裝設瓦斯監控安全系統乙項，從而系爭買賣契約約定由上訴人提供之消防設備既未包括瓦斯監控安全系統，該瓦斯監控安全系統復係因於裝設瓦斯配管時，裝設地點為地下室，且為營業用，始須一併裝設之，而瓦斯配管之裝設費用係由被上訴人負擔，則難認上訴人有裝設系爭瓦斯監控系統設備之責。再者，參諸經臺北市政府工務局建築管理處核發之臺北市政府消防局消防安全設備會勘表影本（見本院卷第五十九至六十頁正反面）並無瓦斯監控安全系統乙項，及臺北市政府工務局九十年五月二十三日北市工建字第九○四三一五九五○○號函結果為：「二、查該建物領有本局八二建字第四三四號『建造執照』及八五使字第四 ○三號使用執照，地下第二層核准用途為一般零售業，面積一千七百三十六點六八平方公尺，依申請當時建築相關法令及消防安全設備設置標準，其中並無應設置瓦斯監控系統之規定」（見本院卷第七十一頁），是瓦斯監控安全系統在上訴人申請建造執照時，非屬上訴人必要裝設之消防安全設備，僅於被上訴人以其費用裝設瓦斯配管時，始因依規定須裝設瓦斯監控安全系統，益證依系爭契約，裝設瓦斯監控安全系統，非上訴人之義務。上訴人辯稱瓦斯監控系統係由上訴人代為申請，而安裝費用乃由被上訴人自行負擔等語，自屬有據。㈤被上訴人主張上訴人興建完成之建築物並未依合約之建材設備說明興建之部分： ⒈空氣門簾項：被上訴人主張公共走道入口門廳未依合約規定施作空氣門簾，所施作之空氣門簾未及出入口寬云云。查地下二樓出入口之寬度為七台尺，而上訴人所施作之空氣門簾其寬為四台尺，兩邊亦留有空隙，為兩造所不爭執，並有本院前審現場勘驗筆錄可稽（見本院發回前審卷第七十六頁正面）。復依兩造不爭執之冷氣特價通知（見本院卷第九十頁）所載，上訴人所裝設之議晟空氣門，寬三台尺，可遮二‧五公尺（一公尺等於三‧三台尺，二‧五公尺等於八‧二五台尺），則上訴人所裝設之四台尺空氣門簾其可遮七台尺以上，而前揭出入口僅七台尺，自無瑕疵可言。 ⒉被上訴人主張重要出入口未依合約規定設置ＣＣＴＶ監視器云云。上訴人辯稱所謂重要出入口係指有管制人員進出、維護安全之處所，於大樓電梯及地下停車場出入口已設有監視器，而地下一、二樓非屬契約所稱重要出入口之範圍，無裝設監視器之必要等語。查地下一、二樓出入口並無裝設ＣＣＴＶ監視器，亦為上訴人所自承，惟前揭契約附件智慧型安全管理系統部分之約定：「採用電腦監控系統，重要出入口設有ＣＣＴＶ監視系統，監看及重點區域做嚴密監視。並設置巡邏箱，管理人員不定期巡視。」，僅約定重要出入口須裝設監視器，而上訴人否認地下一、二樓係重要出入口，被上訴人復未能舉證證明地下一、二樓係重要出入口，其遽以地下一、二樓出入口未裝設監視器，即謂上訴人之給付有瑕疵，委無可取。復依據上訴人所提報價單影本所示（見本院卷第八十九頁），監視器每組為四千二百元，地下二樓三個出入口各加裝監視器共一萬二千六百元，地下二樓計有四十九戶，平均每戶分攤為二百五十七元，是縱依被上訴人主張上開瑕疵顯屬輕微。 ⒊被上訴人主張商店區地坪未依合約規定配有不鏽鋼壓條或銅壓條云云。上訴人辯稱銅壓條施作乃使磨石子地於熱漲冷縮之物理作用時有緩衝功能，避免因大面積集體作用，造成地板隆起、凹陷不平之現象，而本案係以磁磚施作，並無設置必要，且當初有關銅壓條之設計施工，僅係在於各攤位與公共走道間有一內外區隔之功能等語。查依兩造所簽訂契約「建材設備說明」中地坪部分第一項之約定：「商店區全部採用高級耐磨地磚或止滑地磚，並配不銹鋼壓條或銅壓條」，是不銹鋼壓條或銅壓條係配合地磚施工，並非如上訴人主張係配合磨石子地施工之用，上訴人顯有依約於地坪配有不鏽鋼壓條或銅壓條之義務，惟依上訴人所提復興營造股份有限公司工程估價單影本所示（見本院卷第五十八頁），每一公尺不銹鋼飾條單價為一千六百五十四元，系爭攤位面寬二點五公尺，共計三千三百八十五元，是此瑕疵亦屬輕微。 ⒋被上訴人主張電氣設備管線及消防栓配電控制管線多處明管暴露，未依合約規定完全採用暗管配線云云。上訴人辯稱被上訴人所購買為其單獨所有之建物室內並無任何管線暴露，而上訴人所提電氣設備明管暴露之照片係為地下二樓共有公設之電氣室部分，對於被上訴人並無任何損害等語。查，依前揭附件電氣設備部分第二項約定：「採用暗管配線，所有電線管路均採正字標記ＰＶＣ管，電線採太平洋、華新麗華、華榮等正字標記之電線、電纜，符合台電公司標準。」，係僅就電氣設備部分為約定，此觀諸該約定至為明確，而所指為未採暗管配線均係消防設備，且其中乙幀係消防設備與暗管配線孔接線，乃消防設備電源線並非配線，有被上訴人所提之照片四幀在卷可稽（見原審卷第一一五、一一六頁），自不在約定範圍內，而被上訴人所買受系爭攤位之電氣設備管線並無外露之情形，業經本院前審現場勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院八十八年度上字第七二一號卷第七十五頁），被上訴人執此爭執，洵無足取。 ⒌被上訴人主張依各類場所消防安全設備設置標準第一百八十九條第二項規定：「防煙壁係指以不燃材料建造，自天花板下垂五十公分以上之垂壁或具有同等以上阻止煙流動構造者。但地下建築物之地下通道，防煙壁應自天花板下垂八十公分以上」，然而上訴人所施作之防煙壁未使用ＣＮＳ中國國家標準合格產品，僅用鐵皮草率按裝，非但未達八十公分長度，且留有極大空隙，無法防止煙在不同防煙區劃內擴散流動而增加逃生時間云云。上訴人則辯稱已經消防檢查合格，並取得使用執照，並無防煙壁不合標準之情事等語。查經本院前審至現場勘驗結果雖為：「：：：防煙垂壁是從樓板做起，材料是鐵皮，但如從天花板算起，則只下垂約五十公分左右，：：：」，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院八十八年度上字第七二一號卷第七十六頁），惟該臺北市○○路一二五號建物全棟業經臺北市政府消防局消防安全設備會勘合格，有上訴人所提臺北市政府消防局消防安全設備會勘表為證（見本院卷第五十九及六十頁），又依建築技術規則建築設計施工編第一條第十款之規定：「樓層高度：自室內地板面至其直上層地板面之高度；最上層之高度，為至其天花板高度。」、第十一款規定：「天花板高度：自室內地板面至天花板之高度，同一室內之天花板高度不同時，以其室內樓地板面積除室內容積之商作天花板高度。」是依前揭施工編規定，本件地下一、二樓所謂天花板乃指房屋結構體之上層地板面而言。是前揭防煙垂壁係從而樓板（天花板）做起，則防煙垂壁之高度自應自樓板起算，而非自裝修後之天花板起算。被上訴人主張防煙垂壁高度為五十公分，惟其計算係自裝修後之天花板起算，業據本院勘驗在卷，並有上訴人所提之照片乙幀（見原審卷第五十九頁）可按，則上訴人主張被上訴人所施作之防煙垂壁僅五十公分，自屬誤會，被上訴人復未舉證證明前揭會勘表所載有何不實，則其徒稱防煙壁不合標準，無法防止煙在不同防煙區劃內擴散流動而增加逃生時間云云，即無足採。㈥按買賣因物有瑕疵，出賣人應負擔保之責，如依其情形，解除契約顯失公平者，買受人即不得解除契約，此觀民法第三百五十九條規定即明；所謂顯失公平，係指瑕疵對於買受人所生之損害與解除對於出賣人所生之損害，有失平衡而言（最高法院八十八年度台上字第七一一號判決意旨參照）。查系爭房地僅有被上訴人所主張之地坪未依合約規定配有不鏽鋼壓條或銅壓條之瑕疵，惟未施作該瑕疵之損失，僅致上訴人之損失三千三百八十五元，業如前述，該瑕疵顯不影響系爭買賣標的之效用，相較系爭買賣之攤位部分為九十六萬二千五百元，土地部分為一百七十八萬七千五百元，合計為二百七十五萬元，及上訴人因解除契約須負擔土地及營建成本之利息、不動產跌價之價差損失，被上訴人所受之損害與上訴人所受之損害，顯有失平衡之情形。縱依被上訴人主張另有公共走道入口門廳三處，未依合約規定施作空氣門簾，其施作費用為每具四千二百元，三具共一萬二千六百元（見本院卷第九十頁）、重要出入口未依合約規定設置ＣＣＴＶ監視器三具，每具四千二百元，三具共一萬二千六百元等瑕疵，惟該瑕疵，衡諸上揭情形，亦非重大，均能修繕或補正，且施作之費用，合計亦僅對被上訴人所造成之損害亦極為輕微，衡諸上揭情形，據以解除契約，亦顯失公平。從而依民法第三百五十九條但書規定，自不得解除契約。被上訴人謂該瑕疵顯有足以減少買賣標的物之價值及效用之重大瑕疵，因而主張解除契約云云，應無可採。五、關於不完全給付部分：㈠按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任（最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議㈠決議內容參照）。被上訴人系爭攤位之房地一戶，已依約繳足自備款及各項費用共計九十五萬五千元，惟系爭房地僅有地坪未依合約規定配有不鏽鋼壓條或銅壓條之瑕疵，如前所述，且係可歸責於上訴人之事由所致，則上訴人自應對被上訴人負不完全給付之債務不履行責任。㈡再按買賣標的物有瑕疵，出賣人應負不完全給付之債務不履行責任時，必瑕疵不能補正，買受人始得依民法第二百五十六條規定解除契約（最高法院八十八年度台上一一○○號判決參照）。復按「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」（最高法院七十一年度台上字第七三七號判例要旨參照）上訴人抗辯縱有前揭瑕疵，惟均屬輕微，被上訴人據以解除契約，顯失公平等語。查上開攤位地坪未依合約規定配有不鏽鋼壓條或銅壓條，非屬不能補正，且據以解除契約顯失公平，已如前述，是被上訴人主張解除契約自屬失衡，依前揭說明，不應准許。縱依上訴人主張有公共走道入口門廳未依合約規定施作空氣門簾、重要出入口未依合約規定設置ＣＣＴＶ監視器、攤位地坪未依合約規定配有不鏽鋼壓條或銅壓條等瑕疵，亦均非屬不能補正，同理，是被上訴人主張解除契約即屬無理。六、關於詐欺部分：按被詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此事實負舉證之責任（最高法院四十四年度台上字第七十五號判例意旨參照）。被上訴人主張上訴人於預售房屋及土地時隱瞞尚未取得土地完全產權之事實，使被上訴人誤認產權無問題而與之簽約購買，又上訴人於銷售廣告上為不實之訴求，顯以不實廣告之詐欺手段而使被上訴人陷於錯誤而與之訂立買賣契約云云。惟查，上訴人依前所述既可依約移轉土地所有權應有部分予被上訴人，則被上訴人所持系爭房屋坐落基地之應有部分並未減少；而兩造間並約定有「紐約第五街商場管理公約」及「紐約第五街商場管委會組織章程」，顯見上訴人對於該商場已有初步管理之規劃，至是否能達成預期之目的，並非上訴人所能預見，亦為被上訴人買受系爭房地時所應自行評估之風險，至於被上訴人主張之瑕疵，亦僅屬瑕疵擔保及不完全給付之問題，尚難謂上訴人有詐欺被上訴人之故意，被上訴人復未舉證證明上訴人以何方式對之為詐欺之行為，則被上訴人依民法第九十二條規定撤銷買賣之意思表示，即屬無據，不生撤銷其意思表示之效果，被上訴人此部分之主張並無理由，則其基於民法第一百七十九條之不當得利返還請求權，主張上訴人應返還其所繳交之價金及費用，不應准許。七、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人所主張之瑕疵未達解除契約之程度，自屬可信，被上訴人主張依瑕疵擔保、不完全給付規定，解除契約，及依民法第九十二條之規定撤銷意思表示，為不足採。從而，被上訴人本於解除契約回復原狀請求權、不當得利返還請求權之法律關係，請求上訴人給付九十五萬五千元及其利息為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付被上訴人九十五萬五千元，及自八十七年六月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，遂毋庸一一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　十　　　月　　十六　　日民事第十五庭審判長法官　劉靜嫻法官　李錦美法官吳光釗右正本依原本作成。不得上訴中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　十　　　月　　十六　　日書記官　于誠

臺灣高等法院九十年度上更㈠字第四七號

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