臺灣高等法院九十年度再易字第二九號

臺灣高等法院民事判決　九十年度再易字第二九號

再審原告

乙○○

送達代收人

吳家銓

再審被告

甲○○

右當事人間請求清償債務事件，再審原告對於中華民國九十年二月十三日本院八十九

年度上易字第七三六號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、再審原告方面：

壹、聲明：本院八十九年度上易字第七三六號確定判決（下稱原確定判決）廢棄。

再審被告在前訴訟程序之上訴駁回。

貳、陳述：伊於民國九十年二月二十三日收受原確定判決，於三十日之不變期間內提起本件再審之訴。

原確定判決為伊敗訴之理由，無非以伊主張之借款（以下簡稱系爭借款）係兩造合夥經營之「宏達建材行」向伊借用，伊既不能證明「宏達建材行」之財產有不足清償合夥之債務，尚不得請求為合夥人之再審被告給付系爭借款。惟再審被告於八十九年三月二十四日委託李盛賢律師對伊發函（下稱律師函），該函已載明再審被告與伊合夥成立「宏達鋼板建材行」而非「宏達建材行」，伊已於八十六年十二月間聲明退夥，解散合夥事業，日後宏達鋼板建材行之債權、債務及現有合夥財產，概由再審被告負責，宏達鋼板建材行已向稅捐稽徵機關辦理註銷登記。足見再審被告於前審訴訟程序抗辯伊未證明合夥財產不足清償合夥債務前不得請求合夥人個人返還借款云云，顯與前述律師函不符。

伊係於八十九年三月三十日收受前述律師函，當時以為憑其他證據即足以勝訴，故未為提出，伊敗訴後，發現此項未經斟酌之證物或得使用該證物，且該證物為足以影響於判決之重要證物而未斟酌，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款、第四百九十七條提起本件再審之訴。

「宏達建材行」因不能聲請統一發票乃改為「宏達鋼板建材行」，於申請營利事業登記時，其投資型態登記為合夥，故兩建材行並非同一。

叁、證據：提出律師函、回執、八十六年度營利事業所得稅結算申報書、桃園縣稅捐稽徵處中壢分處函、臺灣省南區國稅局綜合所得稅核定通知書為證。

乙、再審被告方面：

壹、聲明：再審之訴駁回。

貳、陳述：宏達建材行與宏達鋼板建材行應係同一。

再審原告所提之律師函於前審訴訟程序中已經存在，卻未提出，原確定判決自無漏未斟酌問題。

丙、本院依職權調閱前訴訟程序之歷審案卷。

理由

再審原告主張：原確定判決以系爭借款係兩造合夥經營之「宏達建材行」向伊借用，伊既不能證明「宏達建材行」之財產有不足清償合夥之債務，尚不得請求為合夥人之再審被告返還借款，而為伊敗訴之判決。惟伊發現再審被告寄發之八十九年三月二十四日律師函載明再審被告與伊合夥成立「宏達鋼板建材行」而非「宏達建材行」，現合夥事業已經解散，合夥之債權、債務及現有合夥財產，概由再審被告負責等語，該律師函為未經斟酌之證物，且係足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，因依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款及第四百九十七條規定，提起本件再審之訴，求為將原確定判決廢棄，並駁回再審被告在前訴訟程序之上訴之判決。

按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得就確定判決提起再審之訴，民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款固有明文；惟所謂發現未經斟酌之證物，須其證物在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在，而當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言，所謂得使用該證物，指事實審言詞辯論終結前已存在之證物，當事人雖知有此而不能使用，現始能使用者而言。查再審原告以前述律師函為伊發現未經斟酌之證物，提起本件再審之訴，惟該律師函於前審言詞辯論終結前之八十九年三月三十日已送達再審原告，於前審訴訟程序中，再審原告誤認憑其他證據即可獲得勝訴判決，故未為提出等情，已經再審原告自認，並有其提出之回執為證，足見該律師函於前審言詞辯論終結前為再審原告所明知，且非不得使用該證物，因再審原告未為提出，致原確定判決無從斟酌，核與本款再審事由不符。

次按對於第二審確定終局裁判，如就足影響於判決之重要證物漏未斟酌者，固得依民事訴訟法第四百九十七條規定，提起再審之訴。惟所謂重要證物漏未斟酌，指前第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查結果予以判斷而言。前述律師函既未經再審原告於前第二審言詞辯論終結前聲明為證據，即不得指原確定判決所漏未斟酌，是則再審原告主張原確定判決就上開律師函之重要證物漏未斟酌等語，自非實在。從而，再審原告提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

民事第五庭