臺灣高等法院九十年度勞上字第三十九號

臺灣高等法院民事判決　九十年度勞上字第三十九號

上訴人

日僑文化事業股份有限公司

法定代理人

椎原淳一

被上訴人

甲○○

右當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國九十年六月七日臺灣臺北地方法院

八十九年度勞訴字第一０三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡右廢棄部分駁回被上訴人在第一審之訴。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

㈠上訴人公司業務部於八十八年十月二十日會議中，由當時之副總經理張述雯宣示當日下午就可依新業務制度開始辦理交接事宜，並重申若有異議必須於次日上午十二時前提出之原則，惟被上訴人參加會議後，次日起分別於八十八年十月二十一日、二十二日、二十五日以曠職之方式抵制上訴人之新業務制度，且不辦理業務交接，經上訴人要求被上訴人請假后，被上訴人始以使用年假方式，補請假，此參酌被上訴人之考勤表自明。被上訴人辯稱伊係八十八年十月二十五日始經告知新業務制度，並不正確。

㈡上訴人於八十八年十月間因應同業競爭壓力，為業務員以刊物區分之制度改變，以刺激業務員之業績，提高效能，被上訴人既參加八十八年十月二十日正式公告新制度及後續交接事宜之會議，未於規定時間內表示異議，於俟後以惡劣杯葛之態度，拒絕接受新制之變更，並以惡意拒絕開會、不上班、恣意摔東西發洩情緒，影響同事等情，此業經證人張述雯、簡秀真、徐淑女、陳沛玲、楊怡琪於本院分別證述屬實，並有上訴人八十八年十月二十日會議記錄，及被上訴人十月份考勤表為證，足見被上訴人有惡意杯葛上訴人公司制度變更之情。

㈢又被上訴人有惡意違反工作規則、對雇主、共同工作勞工等重大侮辱行為：

⒈被上訴人有私自竊錄公司會議錄音之情：證人徐淑女九十年十月十六日證述：「有聽過一起開會的人說過他在偷錄」；證人張述雯九十年十一月二十九日證述被上訴人在八十八年十月二十五日告訴伊她將過去一年來公司會議內容或人員對話偷偷錄音下來；又證人陳沛玲於九十一年一月二十四日證述：「‧‧‧我也耳聞過他在業務會議中私自錄音，事後我與另一位同事曾經發現在她位置上放有裝錄音機的信封袋‧‧‧」等語。

⒉被上訴人有蓄意洩漏上訴人公司內部資料，以打擊同事搶奪客戶之不當行為：證人簡秀真九十年十一月六日證述被上訴人將公司內部業務機密資料交給客戶，致公司及證人之名譽受損；且證人張述雯於九十年十一月二十九日證述：「‧‧‧另外根據他的主管表示她之前曾經將公司內部批評客戶的簽註，這只是給公司上層看的，不知道如何被竊走，以致客戶取消廣告，剛才我提到超級業務員是簡秀真，‧‧‧他曾經對公司某些業務員有些批評的話。」等語。

⒊被上訴人有嚴重侮辱上訴人、公司主管之行為：被上訴人將對新業務制度不滿，以懋霖國際法律事務所律師函誣指原上訴人公司負責人、上級主管張述雯及現任負責人椎原淳一（即律師函中之椎原正浩），以不法利得之意圖，圖謀剝削分贓其業績獎金，以強暴脅迫手段，將其客戶分贓予其他員工，足證被上訴人對雇主、全部公司同事有重大侮辱行為。此外，被上訴人還在九十一年一月十日庭訊中誣指其上級主管張述雯「挪用公款，知道的人一個個離職」，又在九十年十一月三十日陳轉證人張述雯之書信，以嘲諷、聲稱握有「不可告人的帳冊給妳現在的老闆看，要他留意小心妳」文字用語。足見被上訴人有嚴重違反工作規則，且有重大侮辱雇主、同事行為。

㈣按勞動基準法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，僱主得預告終止勞動契約；而同法第十二條第二款、第四款規定，勞工對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者、違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主根本得不經預告終止契約。本件被上訴人確有不勝任工作，對雇主、共同工作勞工有重大侮辱行為、重大違反工作規則之情節，上訴人依法得終止雙方勞動契約，被上訴人即不得請求支付薪資。

三、證據：除援用原審所提出者外，補提十月份考勤表、會議記錄、律師函為證，並聲請訊問證人徐淑女、簡秀真、張述雯、陳沛玲、楊怡琪及藍佩珊。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：

㈠上訴駁回。

㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

㈠上訴人用以解雇被上訴人之人事通知上，並未敘及有關上訴人公司業務變更，或被上訴人不配合公司業務制度之情事，被上訴人於八十八年十月二十一日、二十二日、二十五日係請假而非曠職，上訴人以此指摘被上訴人以曠職方式抵制新制度，顯為不實。又被上訴人於八十八年十月二十日確有參加公司會議，而上訴人於同年月二十五日當天並無舉行會議，是上訴人及證人張述雯稱被上訴人未參加公司會議，亦為不實，且依前開會議記錄記載，於會議當日下午即可辦理交接事宜，則上訴人稱被上訴人未辦理交接事宜，即與事實不符。

㈡被上訴人並未如證人徐淑女、陳沛玲所稱對同事發脾氣，且上訴人所發之人事通知亦未以此為由解雇被上訴人。縱認證人所言為真，被上訴人有對同事發脾氣、摔東西的習慣，然被上訴人自八十五年八月十二日起即受雇於上訴人，期間三年多，上訴人從未對被上訴人之情緒化反應有任何警告、懲處之作為，顯見上訴人並未認為此為影響工作表現之因素，更當然非為不適任工作解聘之理由。

㈢被上訴人並未向證人張述雯表示有偷偷錄下會議內容或人員對話，而證人徐淑女陳沛玲證稱有聽過被上訴人錄音，亦為傳聞證據，並非可採。再者，證人簡秀真證稱被上訴人告訴伊客戶說伊於異常單背面簽註客戶壞話，並對主管不尊重、不配合云云，然上訴人並未提出該份異常單，足證被上訴人從無洩漏任何公司資料予其他業務員之客戶。

㈣上訴人以八十八年十一月六日被上訴人委請律師所發之函、九十一年一月十日庭訊所言，及陳請代轉張述雯之函，指摘被上訴人對上級主管不尊重云云，惟此皆係上訴人於八十八年十月二十九日發佈人事通知違法解雇被上訴人後之行為，與上訴人所發佈人事通知之理由無關。

三、證據：除援用原審所提出者外，補提廣告委刊契約書二份為證。

理由

一、被上訴人起訴主張：伊自民國八十五年八月十二日起受僱於上訴人公司，僱用期間兢兢業業，恪遵職守，不僅極為配合公司內部之規定，業績亦蒸蒸日上，詎上訴人竟於八十八年十月二十九日，捏造諸多刻意毀損被上訴人名譽之不實事由，由人事室發布一紙經董事長椎原正浩（即椎原淳一）用印、命被上訴人「自八十八年十一月一日起妥善交接、自動辦理離職手續」之人事通知，而違法終止雙方間之勞動契約，並將該人事通知四處散佈予被上訴人客戶，蓄意毀損被上訴人之名譽。上訴人並無得不經預告終止勞動契約之情事，竟違法終止雙方間之勞動契約，並對被上訴人現實提出之勞務給付拒絕受領，自構成受領勞務遲延。而上訴人拒不給付薪資，且違法終止勞動契約，被上訴人爰以為書狀繕本之送達，終止兩造之勞動契約，此依法先位請求上訴人給付薪資新台幣（以下同）一百十一萬零七百四十六元、未付佣金八萬三千九百七十五元，合計一百十九萬四千七百二十一元及利息。又縱認上訴人終止勞動契約不違法，依據勞動基準法第十七條之規定，上訴人應提前預告並給付資遣費，如未依法提前預告者，應給付預告期間之工資，為此備位請求上訴人除應給付八十八年十一月未付之薪水五萬一千八百五十二元，及未付佣金八萬三千九百七十五元外，亦應給付以平均工資六萬九千三百六十元及三年四個月年資計算之資遣費，共計四十三萬一千五百八十七元及利息等語。（原審依先位之訴，判命上訴人給付一百十九萬四千七百二十一元，及按原判決附表所示之金額自各該附表所示日期起算之利息，而駁回上訴人其他利息部分之請求，被上訴人就其被駁回之利息部分請求並未提起上訴，而告確定。）

二、上訴人則以：上訴人雖曾於八十八年十月二十九日以書面通知，擬請被上訴人「自民國八十八年十一月一日起妥善交接其工作並自動辦理離職手續為荷。」，惟此只是一個請求，為要約性質，被上訴人有權拒絕且已拒絕，兩造僱傭契約仍然存在。上訴人既未將被上訴人開除，則被上訴人可以隨時至上訴人公司上班。縱認上訴人於前開人事通知有終止雙方勞動契約之意思，然因被上訴人任職期間有惡意杯葛上訴人公司制度變更、惡意違反工作規則私自竊錄公司會議及洩漏上訴人公司內部資料，與對雇主、共同工作勞工等重大侮辱行為，上訴人依勞動基準法第十一條第五款、第十二條第二款、第四款規定，自得終止雙方勞動契約，被上訴人即不得請求支付薪資等，資為抗辯。

三、被上訴人主張伊自八十五年八月十二日起受僱於上訴人公司，上訴人於八十八年十月二十九日發布一紙人事通知，認伊不適任其現任職務，擬請自八十八年十一月一日起妥善交接其工作並自動辦理離職手續，此通知於發布後即日起生效之事實等情，為上訴人所不爭執，並有兩造各提出之上訴人公司人事通知影本乙份在卷可證，堪信實在。被上訴人又主張上訴人發布之前開人事通知，要求被上訴人自八十八年十一月一日起交接其工作並自動辦理離職手續，乃係違法終止僱傭契約之意思表示，惟為上訴人否認，並辯稱前開書面通知係「擬請」，屬要約性質，被上訴人有權拒絕且已拒絕，是時兩造僱傭契約仍然存續等語 。但查：

㈠依兩造所提上訴人公司人事通知上已明確記載：「公司經再三考慮，認為該員確實不適任其現任職務，擬請其自民國八十八年十一月一日起妥善交接其工作並自動辦理離職手續為荷。特以此函書面告知，此通知於發佈後即日起生效。」等語，已難僅依該人事通知有「擬請自……自動辦理離職手續」字語，遽認僅為上訴人合意終止造勞動契約之要約。再依前開公告前後文義內容觀之，其先則陳稱被上訴人「對公司共同工作人員經常惡行相向」、「過去一年來皆有偷錄公司人員與其之間私人對話甚或公司會議內容之錄音，並威脅依其意願對公司及相關人員採取不利之行動。」、「經常無故請假、遲到及不參加會議」、「甚或提供公司內部行文資料予廣告客戶閱讀以打擊原責任業務人員」等語，繼則認被上訴人不適任其現任職務，是上訴人於該公告顯意在終止兩造勞動契約甚明，惟僅請被上訴人自動辦理勞動契約終止後之離職手續而已。

㈡又被上訴人另提上訴人公司職員陳秀紋於開會時所記之會議記錄手稿（見原審卷第三三頁），主張其上記載上訴人公司於八十八年十一月八日公司內部會議中，由社長告示「公司要其（指被上訴人甲○○）離職」等語，並將被上訴人原先所負責之客戶分配予其他業務員等情，雖經上訴人否認該會議記錄手稿之真正。然經證人即上訴人公司職員藍佩珊於原審證以：公司有抽籤（將被上訴人的客戶分配出去），是因被上訴人都沒有到公司，有客戶打電話到公司反應等語（見原審卷第六十八頁）等情，經核與會議時記錄之手稿所載內容相符，足堪採信。且另據證人即上順旅行社副理曾月卿於原審證稱：「（此段期間有無接到日僑文化事業股份有限公司通知已更換業務員？）有。換了陳秀紋跑我們的業務。」、「（因為原告沒有繼續替你服務，被告才通知換人？）應該不是，因為甲○○都還有來公司。」等語（原審卷第七一頁）。再參酌證人即時任歐洲通運旅行社職員莊秀卿於原審所證稱：「被告公司有人打電話給我，說原告甲○○要離職了，會有另外的人來與我接洽。」等語（原審卷第八四頁）。則被上訴人所稱上訴人主動通知被上訴人原服務之客戶謂被上訴人已經離職，並已改由其他業務員負責等情，應屬可採。再參以上訴人居於雇主地位，以「人事通知」方式發布、公告前開內容於公司內部，說明該通知即日起生效，被上訴人並應於八十八年十一月一日起交接其工作並自動辦理離職手續等情，足見上該人事通知係上訴人公告要求被上訴人離職，終止兩造勞動契約，並非如上訴人所對於被上訴人合意終止勞動契約之要約，上訴人此部分所辯，並不可採。

四、上訴人雖又辯稱被上訴人有惡意杯葛上訴人公司制度變更、惡意違反工作規則私自竊錄公司會議、洩漏上訴人公司內部資料，及對雇主、共同工作勞工等重大侮辱行為，依勞動基準法第十一條第五款及第十二條第一項第二款、第四款規定，上訴人自得終止雙方勞動契約等語，並舉證人徐淑女、簡秀真、張述雯、陳沛玲、楊怡琪為證，但為被上訴人所否認，經查：

㈠上訴人主張公司所發行「博覽家」月刊及「旅報」雙週刊兩種刊物，於八十八年十月間為因應同業間競爭壓力，乃決定以業務員為刊物區分之制度改變，藉以刺激業務員之業績，提高效能，達永續經營之目的等情，分據證人即當時上訴人公司員工徐淑女、簡秀真、張述雯、陳沛玲、楊怡琪於本院結證在卷。被上訴人雖稱伊未被通知有此制度之變革，然再依上訴人所提被上訴人所參與之八十八年十月二十日之業務部會議記錄（見本院卷第一二一頁）內容觀之，於第一項已明白宣示上訴人公司業務部制度有所調整，且當日下午就可開始辦理交接的事宜。於第二點更載明：「若對客戶分配有問題者，可與副總溝通協調，十月廿一日上午十二時前，若無異議則需立刻作業執行。」等語。而證人張述雯亦於本院證稱：：「我相信公司有文件可以證明，如果我沒有記錯，她有參加我們召集的那次會議，我們有給一定時間提出異議，我這邊沒有得到她的反對意見，我們老闆也沒有提到‧‧‧」等情（見本院卷第九九頁）。證人楊怡琪於九十一年一月廿四日本院準備程序中並證述：「我認為她應該知道，因為這是重大變更，而且業務員間也會口耳相傳。」、「‧‧‧紀錄上有我名字的我就有參加，我們不一定會在紀錄上簽名。」、「這個會議我有參加，會議記錄內容與實際上會議是相同的。上面出席人員只要上面列名的就表示有參加。」等語（見本院卷第一五八頁），足認被上訴人於八十八年十月二十日業務部會議之前或當時，即知上訴人公司就招攬業務之制度將為變革。

㈡上訴人又抗辯被上訴人對新制度排斥與不滿，除無故摔東西，對同事發洩情緒外，更於八十八年十月二十日參加會議正常上下班後，即連續於八十八年十月二十一日、八十八年十月二十二日、八十八年十月二十五日以曠職方式抵制新制度之實施，不參加會議、不配合辦理新制度客戶之交接事宜等情。然查證人徐淑女雖證稱：「經過業務分配，我們的位階同屬主任級，位置必須作調整，她心理沒有調整好，他在我面前摔東西，然後離開辦公室‧‧‧」、「我剛搬東西過來第一天坐在那邊，她在我面前在她座位上摔東西，我覺得有點被威脅，大家都是同事，為什麼對我這麼兇？」等語（見本院卷第七十頁）。另證人陳沛玲亦證稱：「（問：甲○○對公司業務變更有無反彈或不理性違反公司工作規則？）有，我經歷過，她比較有情緒上反應，我坐在他後面，可以感受到壓力，可能他不很能夠掌握情緒，他會把自己東西摔在桌上發洩情緒‧‧‧」等語（見本院卷第一五九頁）。而證人徐淑女並證稱被上訴人未參加八十八年十月二十二日、二十五日兩天會議（見本院卷第六九頁）。及證人張述雯證稱被上訴人係在八十八年十月二十五日經證人張述雯通知，所以才在下午補請假手續等情（見本院第一０一頁）。但依證人陳沛玲於本院證稱：「這個制度公布以來對我們部門影響最大，看他當時分配到何部分，剛開始會有影響‧‧‧事後我認為當時的認知跟實際的執行成果是有差異的‧‧‧」等語，則上訴人公司就業務制度之變更，依被上訴人主觀認知對其不利，依常情觀之，被上訴人有情緒上之反彈已在所難免。而依上訴人十月份考勤表（見本院卷第四二頁）觀之，被上訴人於八十八年十月二十一日、二十二日、二十五日確有請假記錄，縱然被上訴人於前開時日未到公司上班，然被上訴人已於事後依上訴人公司規定請假，並經公司予以准假而登載於考勤表，自難以被上訴人就公司業務改變有情緒上之反彈，及被上訴人於前開時日請假，即認被上訴人不能勝任工作，或其舉止係「惡意」杯葛公司制度之變革。上訴人抗辯被上訴人不能勝任工作，有勞動基準法第十一條第五款得不經預告而終止勞動契約之事由，即非可採。

㈢上訴人又稱被上訴人有私自竊錄公司會議錄音，及蓄意洩漏上訴人公司內部資料予客戶，以打擊同事搶奪客戶等惡意違反工作規則之行為，但查證人徐淑女雖證稱：「有聽過一起開會的人說過他在偷錄‧‧‧」（見本院卷第六十九頁）。而證人陳沛玲亦證稱：「‧‧‧我也耳聞過他在業務會議中私自錄音‧‧‧」（見本院卷第一五九頁）。另張述雯亦證稱：「（被上訴人甲○○在八十八年十月二十五日有告訴過你他將過去一年來公司會議內容或人員對話偷偷錄音下來？）有的，她確實有這樣講，她親口告訴我的‧‧‧我在會議室單獨跟她談，在會議室中她講了剛剛那些話‧‧‧」等語（見本院卷第一００頁），然此僅為傳聞證據，已為被上訴人所否認，上訴人又未提其他具體證據證明被上訴人確有私錄公司會議紀錄，自難遽信。至證人陳沛玲雖稱曾發現被上訴人位置旁裝有錄音機之信封袋等情，惟證人陳沛玲同時亦證稱：「‧‧‧不過業務員只有她習慣帶公司制式信封袋去會議‧‧‧」（見本院卷第一六０頁），是陳沛玲所見聞的亦僅為該「制式信封袋」，亦不足證明該信封袋中即裝有錄音機。況公司會議多屬參與成員間意見之溝通、政策釐訂或宣佈，與工作之檢討等，本屬與會人員應積極投入參與及表示意見與充份配合之事項，一般均有作成書面記錄。縱認被上訴人有私下錄音行為，苟非有證據足以證明事涉業務機密不得外洩卻予外洩，致影響公司利益，亦難遽指不當。至簡秀真雖證稱：「（問：當時你是甲○○的主管，甲○○有沒有把公司內部資料傳真或拿給客戶？）有的，我也是被他這樣的行為氣跑的，曾經有個客戶臨時要抽稿‧‧‧我簽註的意見事後經由甲○○交給客戶，以致客戶對我個人聲譽受損，況且這是屬於公司業務機密，不應洩漏於客戶‧‧‧」、「因為甲○○告訴客戶說我背後簽註客戶的壞話，因此廣告不要再交給我發，要交給他發，用這種手段爭取客源。」、「（是甯豐旅行社）陳董，陳志明告訴我是甲○○告訴他的」等語。但查簡秀真所稱係陳董陳志明告知伊係甲○○洩漏等情，已屬傳聞。況簡秀真既主觀上認被上訴人之行為致伊聲譽受損，事屬利害，證言亦難期客觀，且被上訴人迭所否認其事，辯稱未見該「內部資料」，則苟確有該內部資料，何以迄今未見上訴人提出以資佐證？及證明「洩漏」行為確因而造成公司利益受損。是上訴人此部分所辯，亦難採信。再者，上訴人主張被上訴人有惡意違反工作規則之行為，惟亦未證明伊公司有何工作規則，及被上訴人違反何項工作規則，則上訴人抗辯被上訴人已因違反公司工作規則云云，並不足採。

㈣上訴人復主張被上訴人於八十八年十一月六日委託律師函內容誣指上訴人公司負責人、上級主管張述雯及現任負責人椎原淳一（即椎原正浩），以不法利得之意圖，圖謀剝削分贓其業績獎金，以強暴脅迫手段，將其客戶分贓予其他員工；且於九十一年一月十日庭訊中誣指其上級主管張述雯「挪用公款，知道的人一個個離職」；又在九十年十一月三十日陳轉證人張述雯之書信，以嘲諷之語氣，聲稱握有「不可告人的帳冊給妳現在的老闆看，要他留意小心妳」。然查上訴人主張之前開事實均發生於上訴人八十八年十月二十九日通知被上訴人終止僱傭契約之後，縱被上訴人有侮辱之意，尚難以此認定被上訴人於八十八年十月二十九日前對雇主、共同工作人員有重大侮辱之行為。又上訴人主張上訴人公司負責人在接獲前開律師函，仍一直好言欲勸被上訴人，請其到辦公室好言溝通，然被上訴人即以沒什麼好談，應與其律師談語一口回絕，此固經證人陳沛玲證稱：「有天早上社長走過來好言相勸，但他拒絕與主管進一步溝通，表示有什麼事找他律師談，其他沒有。」（見本院卷第一五六頁），及證人楊怡琪證述：「‧‧‧九月到十一月間有次我目睹我們社長走到她的位置上站在她的旁邊請她到辦公室談一談，她說沒什麼好談，要談跟我的律師談，轉頭就走。」等情（本院卷第一五九頁），惟此亦發生於八十八年十一月即上訴人通知終止與被上訴人之勞動契約後，尚難認上訴人於八十八年十月二十九日終止與被上訴人間之勞動契約為有理由。再者，證人徐淑女、陳沛玲雖另證稱被上訴人於上訴人公司業務變更時有摔東西等情緒發洩行為，但被上訴人僅為一時之發洩情緒，證人亦未證明被上訴人有對證人或公司其他同事施暴或重大之言詞羞辱之行為。除此上訴人亦未再舉證明被上訴人對其他員工有實施暴行或重大侮辱之行為。則上訴人抗辯被上訴人於八十八年十月二十九日上訴人終止契約前有實施暴行、重大侮辱之行為，亦非可採。

五、按，勞動基準法第十一條規定：「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉業。二、虧損或業務緊縮。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」，而同法第十二條規定：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：一、於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使僱主限於誤信而有損害之虞者。二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，施以重大暴行或有重大侮辱行為者。三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而為諭知緩刑獲准易科罰金者。四、違反勞動契約或工作規則情節重大者。五、故意損耗機器、工具、原料、產品或其他僱主所有之物品，或故意洩漏僱主技術上、營業上之秘密，至雇主受有損害者。六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」。查，如前開說明，上訴人於八十八年十月二十九日發布通知，以被上訴人不適任現任職務為由，終止兩造勞動契約，惟上訴人並未舉證證明被上訴人於八十八年十月二十九日前有何不能勝任工作、對雇主或共同工作之勞工實施暴行或重大侮辱、違反工作規則，而得預告終止勞動契約或得不經預告終止勞動契約之事由，上訴人任意終止兩造勞動契約，係屬違反強制規定，依民法第七十一條之規定，應屬無效。被上訴人主張上訴人違法終止勞動契約無效，即堪採信。

六、次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。次按，民法第四百八十七條前段規定：「僱用人受領勞務延遲者，無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」按僱用人受領勞務延遲，受僱人並無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第四百八十七條前段定有明文。並參以內政部七十四年十一月十五日（七四）台內勞字第三五七一七二號函意旨略為：「勞資雙方因解僱發生爭議，爭議期間勞工未能工作，其工資是否照發，應視雇主解僱行為是否合法而定」等語。足見雇主不法解僱勞工，解釋上應認雇主拒絕受領勞工提出勞務，係雇主受領勞務遲延。故非法解僱爭議期間，工資應照發。本件上訴人於八十八年十一月八日公司內部會議中，由社長告示公司要被上訴人離職乙事，並將被上訴人原先所負責之客戶分配予其他業務員一情，已如前述。被上訴人主張其於系爭人事通知公布後，八十八年十一月二十四日前仍依規定繼續上班一情，上訴人雖稱被上訴人以倦勤方式照常上班，並提出被上訴人八十八年十一月份考勤表為證，惟查考勤表雖有多日請事假或休假，但請假本為勞工之權利，且被上訴人既已依規定請假，並經准假，即難認有何倦勤可言。況被上訴人於八十八年十一月後仍有跑客戶、要稿件，亦據證人即上順旅行社職員曾月卿於原審結證在卷可稽（見原審九十年一月四日言詞辯論筆錄），堪信被上訴人之主張為真實。又查，被上訴人主張其考勤表為上訴人所藏，且於八十八年十一月二十四日下班後，其上下班打卡之卡片亦不見蹤影，經告知上訴人法定代理人之弟媳黃美惠後，黃美惠同意被上訴人以新卡打卡並由其用章證明一事，有考勤表卡片可證，自可採信。是上訴人顯有拒絕受領被上訴人勞務給付之意思，揆諸上開規定，本件上訴人違法終止勞動契約，受領勞務遲延，被上訴人並無補服勞務之義務，仍得依法向上訴人請求工資。再查，勞動基準法第十四條第一項第五款規定：「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。」。本件上訴人非法解雇被上訴人，是兩造間之僱傭關係仍合法存在，上訴人自應按時給付被上訴人薪資。惟上訴人自八十八年十二月十日給付被上訴人八十八年十一月份部分薪資一萬七千五百零八元後，即未曾再給付任何報酬予被上訴人，為兩造所不爭執，則上訴人既有不依勞動契約給付工作報酬之情形，依上開規定，被上訴人自得不經預告終止兩造間之勞動契約，是被上訴人主張以訴狀繕本送達之日即九十年三月八日終止勞動契約，在此之前兩造僱傭關係仍屬存在，即屬有據。從而，被上訴人依據僱傭關係請求上訴人依約給付薪資及未支付之獎金，為有理由。

七、末查，勞動基準法第二條第三款就「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金、按計時、計日、計月、計件以現金或食物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給付均屬之。」定有明文。經查，被上訴人於八十八年十一月一日為上訴人片面違法終止兩造勞動契約前，每月收入係以其業績金額折算其所得領受之佣金、達成紅利及薪資，加計每月交通津貼而成，此有薪資制度表、佣金計算表及被上訴人八十八年五月至同年十月之銀行薪資轉帳資料為證，且為上訴人所未爭執，自可採信，是被上訴人擔任業務員之工資應包括薪水、紅利、佣金及交通津貼等項目。上訴人雖辯稱佣金非工資之一部份，然被上訴人為從事業務，依上訴人公司之薪資制度表及佣金計算表，佣金顯屬經常性之給付，為被上訴人工資之一部份。次查，因上訴人公司係以業績金額折算公司職員每月所得領受之工資，被上訴人每月薪資會因業績金額高低而略有不同，被上訴人主張以其於八十八年十一月一日為上訴人非法終止勞動契約前六個月工資之平均值，計算為其每月平均工資，自屬合理。再查，被上訴人主張其八十八年五月至同年十月間之基本薪資共計十六萬三千元、佣金共計二十萬零二千五百六十元、紅利共計二萬九千元、交通津貼共計為二萬一千六百元，六個月之總工資合計為四十一萬六千一百六十元，平均每月工資為六萬九千三百六十元，為上訴人所不爭執，並據其提出八十八年五月至同年十月之銀行薪資轉帳資料乙份為證，應認被上訴人主張為實在。是被上訴人受僱於上訴人公司期間之每月工資應以六萬九千三百六十元計算之。故上訴人既自八十八年十二月十日給付被上訴人八十八年十一月份部分工資一萬七千五百零八元後，即停止支付被上訴人工資，迄被上訴人於九十年三月八日終止兩造勞動契約時，上訴人已遲延給付被上訴人八十八年十一月以前佣金八萬三千九百七十五元及八十八年十一月一日至九十年三月八日之工資一百一十二萬八千二百五十六元，為兩造所不爭執，扣除上訴人已給付八十八年十一月部分工資一萬七千五百零八元後（此部分亦為被上訴人所不爭執），共計一百十九萬四千七百二十三元，惟被上訴人既僅請求一百十九萬四千七百二十一元，自非法所不許。是被上訴人請求上訴人給付如原判決附表所示各期金額，應予准許。至被上訴人請求各期金額應自每月十日起算法定利息部分，經查上訴人公司自八十八年十二月起改為每月十日給付薪資（十一月份則於次月給付），已為被上訴人於原審所自承，是被上訴人此部分遲延利息之請求於超過原判決附表所示各期金額自每月十一日起算部分，即不應准許（按該各期每月五日至九日之遲延利息請求，業經原審駁回而確定）。

八、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付一百十九萬四千七百二十一元，暨自原判決附表所示之各期金額按月於每月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應予准許。原審判決就此部分判命上訴人給付，自無不合。上訴意旨指摘不當求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至被上訴人逾此部分之請求（即如原判決表所示各期金額按月自十日起算部分），則屬無據，原審判命上訴人給付，即有未合。上訴意旨摘指不當求予廢棄改判，為有理由，應由本院改判如主文第二項所示。又本件事實業臻明確，至兩造其餘攻擊防禦方法，上訴人並聲請訊問證人藍佩珊，經核與本件勝負之判斷並無影響，爰未予一一審酌及訊問，附此說明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。

民事第七庭