九十年度勞上易字第五號｜民事：確認僱傭關係存在｜裁判日期：90 年 08 月 14 日

臺灣高等法院民事判決　九十年度勞上易字第五號上　訴　人　　鼎新電腦股份有限公司法定代理人　　孫藹彬被　上訴人　　甲○○ 右當事人間確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月十四日臺灣臺北地方法院八十八年度勞訴字第一０二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾萬零伍仟陸佰元部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用除確定部分外由上訴人負擔七分之五，餘由被上訴人負擔。事　　實甲、上訴人方面：壹、聲明：一、原判決不利於上訴人部分廢棄。二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。三、訴訟費用由被上訴人負擔。貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：一、原判決基於「誠信」判准被上訴人之部分請求，殊未考量被上訴人涉有業務侵占之嫌，對上訴人失所誠信於先，令被上訴人論以誠信相待，顯有未洽：㈠按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文，所謂誠信原則，乃係斟酌各該事件之特別情形，衡量雙方當事人彼此之利益，務使其於法律關係上公平妥當之原則，誠信原則即為正義觀念之具體化。㈡查原審顯未考量被上訴人亦應負有誠信之義務，而上訴人先前之允諾照顧，實為不知其已對上訴人涉及業務侵占嫌疑之情況，查被上訴人原係上訴人公司之業務人員，於八十六年十一月二十九日向被上訴人之客戶展英電腦股份有限公司，以上訴人名義購入視窗九五作業系統一百二十套，惟被上訴人於八十六年十二月十三日離職時，並未交出上開系統，被上訴人屢次向被上訴人請求返還，均置之不理，嗣上訴人依無權占有之法律關係，請求被上訴人返還，並經臺灣臺北地方法院新店簡易庭八十八年度簡字第四三一號判決確定在案。㈢查上訴人雖於八十六年十二月十七日新店四支郵局一九二號存證信函中表示「˙ ˙˙惟念及台端尋找工作之生活所需，願支付兩個月薪資。」然其理由其一係為照顧離職員工之目的，蓋被上訴人雖係違反工作規則而去職，惟渠於上訴人公司亦服務數載，為使其生活於求職期間不虞匱乏，方為此表示，純係上訴人基於過往勞資情誼所為之舉措。其二係上訴人斯時並不知被上訴人離職時私自夾帶公司所有之視窗九五作業系統一百二十套。㈣被上訴人之無權占有公司財產不為返還之行為，不僅侵害公司之財產權，更使上訴人初始之美意化為烏有，而所謂誠信原則應係存於兩造當事人間，被上訴人既為違法行為，豈可奢求上訴人依據誠信原則予之生活照顧之費用，原審就此顯未詳為斟酌。㈤原判決認雙方雖不適用勞基法，依據民法第四百八十八條第二項前段，本得隨時終止僱傭關係，惟本於誠信原則仍須於相當期限前預先通知，然被上訴人因越權採購、無權占有系爭軟體等情，對上訴人早屬嚴重違反勞動契約之忠誠義務及工作規則，縱依據勞基法第十二條第一項第四款規定雇主亦得不經預告終止勞動契約，況兩造係依據保護程度較低之民法，舉重以明輕，上訴人自得不預先通知被上訴人終止契約，自亦無須支付被上訴人二個月之薪資。退步言，縱認上訴人依據呈現原則仍須預告終止僱傭契約，然依據保護程度較高之勞基法（第十五條第二項、第十六條第一項第三款）亦僅要求雇主須於一個月前通知，而上訴人與被上訴人間適用民法僱傭之規定，反須於二月前預告，實有未妥。二、退步言，綜認上訴人負有給付系爭二個月薪資之義務，被上訴人亦係趁上訴人不察，行使不實之文書（薪資袋），於原審為請求，其失諸誠信之行徑，顯無保護之必要：㈠按原審判決認應給付被上訴人兩個月薪資，依當時被上訴人每月薪資為七萬二千零四十六元，合計共十四萬四千四百零九十二元。惟查斯時被上訴人每月薪資並未達七萬二千零四十六元，被上訴人係片面舉出公司核發獎金當月之薪資袋，意圖矇騙，始生上開之薪資計算。㈡況即使上訴人應給付該「薪資」，被上訴人何嘗為對待之給付（勞務）？原判決以「金額」計驗，亦有違誤。㈢查被上訴人以其所提之薪資袋，使原審認定渠月薪資為七萬二千零四十六元，然被上訴人所提之薪資證明，實係核發獎金當月之薪資袋，非被上訴人實際上之月薪，此有華南銀行之存款紀錄可稽，蓋上訴人公司原則上以每月五號為發薪日（逢例假日提前），觀察本存款紀錄自八十六年三月五日至八十六年七月五日，上訴人存入被上訴人帳戶薪資金額均為四萬七千二百四十八元，八十六年八月五日及九月五日均為五萬零二百四十八元，八十六年十月四日及十二月五日均為五萬零一百九十九元，顯見被上訴人薪資根本未達七萬二千零四十六元，原判決認定上訴人應給付十四萬四千零九十二元，實受被上訴人欺瞞。三、再退步言，綜上訴人須給付前揭金額，則上訴人主張抵銷之抗辯，說明如次：㈠按二人互付債務，而其給付種類相同，並均藉清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷，民法第三百三十四條定有明文。查被上訴人於離職時，私自無權占有上訴人公司所有之財產，復經執行程序，始得追還，惟上訴人於追還時發現系爭九五視窗並非原來之八十五年版本，其中尚有八十七年版及八十八年版，顯見被上訴人曾將上訴人所有之八十五年版九五視窗軟體販售或贈與他人或私自使用，直至強制執行及上訴人追究其刑事責任之際，始以其他版本充數。㈡查被上訴人所返還僅係同種類之物，並未將無權占有之原件返還，顯見該軟體已被其私自處分或使用，被上訴人陳稱其因未返還系爭軟體被控業務侵占罪業經不起訴處分確定在案，且於民事強制執行時已全部返還，惟查系爭軟體自外觀上殊難辨認是否與被上訴人離職時所帶走之軟體光碟具同一性，或僅係同種類之物，必開機測試始能得知，然不起訴處分書中均未就此查驗，即認定被上訴人無易持有為所有之事實及意圖，本有應予調查之事實未予調查之瑕疵。㈢次查被上訴人屢以其所返還系爭軟體包裝完整為由，否認其所返還之視窗九五軟體僅為同種類之物，並否認就其無權占有之一百二十套視窗九五軟體有處分、販賣之行為，對被上訴人此種任意否認之行為，請鈞院命被上訴人親自到庭具結後詢問其所返還軟體光碟是否全部均為離職時所無權占有之原物，若其仍為虛偽陳述，上訴人將視情形提出相關事證證明被上訴人為虛偽陳述，並請鈞院考量以民事訴訟法第三百六十七條之一規定裁罰其虛偽陳述之行為。㈣上訴人未於僱傭關係終止時返還其以公司名義取得之視窗九五軟體，應負民法第一百八十四條侵權行為之損害賠償責任。被上訴人陳稱其在職當時負責電腦標案業務及交機驗收相關事宜，係基於業務關係先予保管云云。惟查： ⒈查被上訴人確於在職時非負責是項業務，且被上訴人或偶兼該項業務（上訴人否認），於被上訴人與上訴人間之僱傭關係終止時，兩造間即無業務關係可言，自不得續以上訴人之占有輔助人自居，應即時將該一百二十套視窗九五軟體返還上訴人，詎其竟以未獲得「本不得請求」之資遣費，而不同意上訴人終止契約為由，拒不返還。 ⒉被上訴人之行為造成該一百二十套九五視窗軟體未能及時出售，至渠因強制執行返還軟體時，已因新版視窗（視窗九八、視窗二千）軟體陸續推出，其市場價值早已為零，而八十六年十二月十三日（被上訴人人離職生效時）該視窗九五軟體每套含稅尚有二千七百八十九點八五元，共計三十三萬四千七百八十二元之價值，是上訴人受有三十三萬四千七百八十二元之損害，被上訴人無權占有之行為依民法第一百八十四條第一項及第二百一十六條之規定自應就上開金額賠償上訴人所受損失。故縱依原審判決審認上訴人應給付被上訴人二月之薪資，上訴人亦應得就被上訴人所應負侵權行為損害賠償責任範圍內之債權，依民法第三百三十四條主張抵銷。㈤再依據經驗法則可知，新版電腦軟體之推出，將使舊版之市場價值喪失殆盡，被上訴人無權占有上訴人視窗九五軟體直至八十九年間上訴人對其聲請強制執行時，始以同種類之物返還，新版視窗早已推出多時，被上訴人自不得以其業返還同數量之視窗九五軟體，而主張上訴人未因其侵權行為而受有損害： ⒈依據經驗法則，舊版本電腦於有新版電腦軟體推出時，其市場價值將因此大幅降低甚至喪失殆盡，此乃事所必然，與股票或房地產價格會因公司之營運及經濟景氣之良否而影響其漲跌，兩者間大有不同，無法相提並論。而微軟公司就其所研發之視窗軟體亦一直有新版本之開發計劃，並按其計劃時程推出新版本，故每當其推出新版視窗時，必導致舊版視窗市場價值大幅跌落，甚至完全喪失，只要稍有接觸電腦資訊者均熟知此一情形，被上訴人既曾於上訴人公司內任職，就上開情事較一般人更應有清楚之認知。 ⒉查被上訴人自八十六年十二月十三日離職後，一直無權占有上訴人之系爭軟體，迄至八十九年間始因上訴人對其聲請強制執行而返還，其間微軟公司業陸續推出新版之視窗九八及視窗兩千，故被上訴人對其無權占有之視窗九五軟體若不及時返還上訴人加以出售，即將因微軟公司推出新版視窗而喪失其市場價值之情，實不能諉為不知，故被上訴人主張其無法預知視窗九五價格之漲跌，實與事實有悖。 ⒊又查，自微軟公司於八十七年間（即西元一九九八年）推出視窗九八軟體後，視窗九五軟體即為視窗九八軟體所取代，電腦軟體之代理商、經銷商普遍不再販售視窗九五軟體，即可證明視窗九五軟體已無市場價值，此由八十八年八月份電腦採購雜誌ＰＣ　Ｓｈｏｐｐｅｒ內之行情表索引於作業系統之價格表中（上證四），僅有列視窗九八軟體之價格，卻全無視窗九五軟體之價格，即可證明視窗九五軟體於坊間已無販售之事實，被上訴人遲至八十九年間始返還一百二十套同種類視窗九五軟體，自更無市場價值可言，依據民法第二百一十六條規定，損害賠償以填補債權人所受損害及所失利益為限，故依據通常情事可獲得之利益未能獲得，亦屬損害，被上訴人主張其業返還上訴人一百二十套視窗九五軟體，上訴人即無損害等云云，自與民法第二百一十六條之規定有悖，應屬無據。 ⒋綜上，被上訴人明知其無權占有上訴人之一百二十套視窗九五軟體，若不於新版視窗九八推出前返還上訴人，將導致上訴人無法及時於其仍有市場價值時將該一百二十套視窗九五軟體出售，仍故不返還，至上訴人就該一百二十套視窗九五軟體因而受有三十三萬四千七百八十二元應有利得之損害，自應依據民法第一百八十四條第一項前段對上訴人負侵權行為損害賠償責任，故雖原審認定被上訴人得請求上訴人給付二個月薪資，上訴人亦得以對被上訴人之侵權行為損害賠償主張抵銷。四、另上訴人公司於八十七年三月一日前，非屬適用勞基法之行業，被上訴人本即不得依據勞基法請求資遣費，而民法債編僱傭乙節復無受僱人得請求資遣費之規定，上訴人對被上訴人提起刑事訴訟純係追究渠涉嫌業務侵占之犯行，被上訴人謂上訴人係藉此使渠不敢向上訴人請求資遣費，實屬非真。實則，被上訴人提起本件確認僱傭關係，純係為逃避其因侵害上訴人財產權應負擔之責任，主要目的係為移轉前揭案件之焦點，期以本案來迫使上訴人不再追究其侵權責任及不當得利，若非如此，被上訴人何不於八十六年十二月十二日被通知終止僱傭關係時為之，而於數年後，復為確認僱傭關係存在之訴訟。如此不僅啟人疑竇，蓋斯時證據收集取得較今日容易，對之權利保護亦有迫切，何以直至今日始為之？五、查勞保費、健保費、績效獎金於本件均非被上訴人工資之一部，而所得稅扣繳部分縱屬工資之一部，然上訴人為扣繳義務人，負有依法扣繳之義務，而不得發給被上訴人，故前開款項均非被上訴人所得請求之工資：㈠工資按勞基法第二條第三款規定，係勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給予均屬之。本件上訴人於終止僱傭契約時雖非適用勞基法之行業，然就工資之定義、解釋仍不妨參照之。㈡被上訴人主張「上訴人將所提被上訴人之薪資帳戶入賬金額指為被上訴人之薪資數額」，實際上乃扣除所得稅、勞、健保費等項目後之餘額，與事實不符云云，惟查： ⒈勞、健保費性質上均非受僱人因工作所得之報酬，而係雇主分別基於勞工保險法及全民健康保險法之相關規定有為受僱人投保之義務所為之支出，故勞基法施行細則第十條第八款明文規定「勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費」非屬勞基法第二條第三款所稱之經常性給予，健保費雖未於本條中明文規範是否非屬勞基法第二條第三款所稱之經常性給予，然衡其性質與勞保費一致，同係雇主基於公法上之強制義務所為之支出，非受僱人工作對價之一部，自應與勞保費為相同解釋，認定為非勞基法第二條第三款所稱之經常性給予。 ⒉所得稅部分之扣款縱屬被上訴人工資之一部，惟按所得稅法第八十八條第二款規定意旨為「納稅義務人有機關、團體、事業或執行業務者所給付之薪資、利息、租金、佣金、權利金、競技、競賽或機會中獎之獎金或給與、退休金、資遣費、退職金、離職金、終身俸、非屬保險給付之養老金、執行業務者之報酬，及給付在中華民國境內無固定營業場所及營業代理人之國外營利事業之所得者，應由扣繳義務人於給付時，依規定之扣繳率或扣繳辦法，扣取稅款，並依第九十二條規定繳納之。」同法第八十九條復規定「薪資、利息、租金、佣金、權利金、執行業務報酬、競技、競賽或機會中獎獎金或給與，及給付在中華民國境內無固定營業場所或營業代理人之國外營利事業之所得，其扣繳義務人為機關、團體之責應扣繳單位主管、事業負責人及執行業務者；納稅義務人為取得所得者。」故上訴人基於此二條規定為被上訴人薪資所得之扣繳義務人，有於給付被上訴人薪資時扣取稅款，並按所得稅法第九十二條規定繳納之義務，被上訴人自亦不得向上訴人請求所得稅扣除部分之款項。 ⒊職是，勞保費、健保費均非被上訴人工資之一部，而所稅之扣款縱屬工資之一部，然上訴人負有扣繳義務，被上訴人亦不得請求給付，此三部份之款項本非被上訴人得請求給付之工資，故上訴人提示扣除上開款項後之薪資帳戶入賬金額，除十月份因包含上訴人額外發給之獎金與被上訴人該月應得之薪資數額不同外，均能證明其餘各月被上訴人之薪資數額，故被上訴人所辯之詞，顯不足採。㈢被上訴人復指陳其係任業務一職，按其業務績效每季均有績效獎金，且該獎金具有經常性給予之性質，應屬薪資之一部云云，惟查： ⒈按最高法院八十六年度台上字第二五五號判決略為「˙˙˙工資實係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，不得列入工資範圍之內。兩造爭執之海外津貼，顧名思義，係派駐國外工作之額外津貼，就當時派駐海外之員工而言，固屬勞工願赴海外地區服勞務之對價，然就企業主與勞工互動之整體而言，勞工派駐海外未必為經常性，極有可能依工作目標、性質而選派或輪調，而各國之勞動條件，幣值、生活水準大多不同，且薪資係折成當地幣值在國外工區發放，有滙率變動問題，極難有統一之標準，是以加計之海外津貼，性質上與差旅津貼相似，並非經常性給與。即就本案海外津貼之細目而論，地域加給為海外津貼之基本，屬獎勵性給與；施工津貼、領班加給與「工作績效獎金」類似，屬為激勵員工士氣，加強施工、督導績效而發給，有如「競賽獎金、特殊功績獎金」，亦非經常性給與。」。另最高法院八十七年度台抗字第三０三號裁定亦謂「 ˙˙˙所謂考績獎金及績效獎金均非每月薪資性質˙˙˙」，本此二實務見解可知，雇主所發之績效獎金非勞工工作給付之對價，而係勉勵性、恩惠性之給與，與勞基法第二條第三款之經常性給與有別，自非屬工資之一部。 ⒉被上訴人於上訴人公司實際上非任業務之職，上訴人於十月份發給員工績效獎金，乃基於公司營收狀況頗佳，為獎勵全體員工士氣，而於該月員工應得薪資之外，加發獎金以資鼓勵全體員工之辛勞，故乃上訴人鑒於公司營收狀況偶然對員工所為之恩惠性質之給與，並非基於被上訴人其個人於每季達成何程度之業務目標或為公司創造多少金額之營收，而發給該項獎金，此觀被上訴人八十六年七月份之薪資與前三月之薪資同為四萬七千二百四十八元，亦證上訴人並未於每季發給績效獎金，十月份偶然加發之績效獎金並無經常性給與之性質，衡諸前揭實務見解本非被上訴人薪資之一部，故上訴人空言其於十月份所得之獎金係按期每季業務績效狀況而發給，乃經常性給與之性質，為薪資之一部，不僅未舉實證，復與實務見解有違，顯不足採。㈣綜上，原審認定本件僱傭關係於上訴人合法為終止僱傭關係之意思表示後二個月始為消滅，亦有不當。復未將非屬被上訴人薪資部分之勞保費、健保費、績效獎金及上訴人應扣繳之所得稅款項扣除，逕以被上訴人所提十月份之薪資袋為基礎認定被上訴人之每月薪資為七萬二千零四十六元，並命上訴人給付被上訴人二個月之薪資，於法顯有不合。㈤依據勞基法及相關法令、判例，一一說明薪資明細表中各該項目得否計入「工資」之範圍：⒈經查「任務加給」、「交通津貼」、「加項一」等項目之給付金額於各月份均為零，顯非經常性給與，自不得（亦無可能）計入工資範圍。⒉「加項二」項目乃上訴人參酌公司營運狀況，於營收狀況良好時，為獎勵全體員工士氣，於該月員工應得之薪資外，加發以資鼓勵員工之獎金。既非基於被上訴人個人定期達成何種績效之獎金，亦非定期經常性之給與，顯不符「工資」之要件，而不得計入。⒊「伙食津貼」、及「主管加給」項目屬工資之範圍。㈥綜上所述，本件平均工資之計算，應就八十六年六月至十一月各完整月份之「（本薪減勞保費減健保費）加伙食津貼加主管加給減所得稅」加總後，再除以六，則為被上訴人平均工資。被上訴人平均工資為四萬九千四百七十元。惟若鈞院認健保費及勞保費不得計入工資範圍，則係就八十六年六月至十一月各完整月份之「本薪加伙食津貼加主管加給減所得稅」加總後，再除以六，即為被上訴人平均工資為五萬二千五百四十七元。乙、被上訴人方面：壹、聲明：一、上訴駁回。二、上訴費用由上訴人負擔。貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：一、上訴人所指稱被上訴人侵害其九五視窗軟體財產權情事，與事實有異，查被上訴人當時負責環保署電腦標案業務，並由其負責交機驗收等相關事宜，故上訴人所指之九五視窗作業系統，係先由上訴人保管，詎料八十六年十二月十二日上訴人竟藉口被上訴人違反工作規則，拒絕被上訴人再進入公司上班，是以上述業務並未實際進行交接手續，仍由被上訴人保管中，雙方協調資遣費未果，上訴人誣陷被上訴人業務侵占罪，刑事偵查程序中，上訴人公司之告訴代理人李保祿律師奉檢察官之命至上訴人處，清點九五視窗軟體一百二十套，數量包裝均完整無損，此詳載於不起訴處分書內。嗣上訴人又以民事訴訟程序逼迫被上訴人，而被上訴人已於民事判決後，於民事執行處書記官前，將其保管之九五視窗作業系統全數返還上訴人，執行時書記官並表明如有意見，上訴人應請專人前來測試，上訴人認無疑異而簽收領回，茲上訴狀空言主張其領回之版本非八十五年之版本，被上訴人有私自使用之情形，除與前述證人證據不合外，其為何不於民事執行處時主張，現設詞誣陷，無非擬以刑事相脅故技重失，毫無可採。故上訴人依據執行程序領回全數軟體，並無任何損害可言。兩造間既無侵權行為損害賠償之債權債務存在，上訴人主張之抵銷抗辯，自屬無據。二、上訴人以被上訴人未於僱傭關係終止時即八十六年十二月十二日返還以公司名義取得之視窗九五軟體，致上訴人未能即時出售，且因新版視窗軟體陸續推出，是以上開視窗軟體之市場價值已為零云云，主張其受有三十三萬四千七百八十二元之損害，並主張就上開金額為抵銷，然按「關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言。」最高法院十九年上字第三六三號判例著有明文。查上訴人主張上開視窗軟體因新版軟體上市價值成為零及被上訴人返還之前開軟體係為不同一云云，均未提出具體事證予以證明，且於何階段該軟體價格會有漲跌，此猶如主張請求股票或房地產價格跌價之損失一般，毫無因果關係可言，揆諸上開最高法院之見解，上訴人之主張實不足採。三、上訴人以被上訴人薪資帳戶之金額，作為被上訴人所得薪資數額之認定標準，與事實不符，且係故為誤導、延滯訴訟之舉：㈠查上開帳戶之入賬數額，係為上訴人將被上訴人所得薪資，扣減所得稅、勞保費、健保費等項目後所剩之餘額，此觀上訴人之員工薪資明細表自明，上訴人以被上訴人薪資帳戶之入賬金額指稱係被上訴人之薪資數額，係與事實不符。㈡上訴人係為知名電腦公司，凡員工之薪資明細及計算方法，於上訴人公司電腦中皆有詳細之紀錄，上訴人若不服原判決之認定，可直接調閱其內部薪資資料向鈞院說明即可，惟被上訴人卻以顯與事實不符之資料爭執，上訴人實有誤導鈞院並拖延訴訟之嫌。㈢蓋因被上訴人係任業務一職，故按其業務績效每季均有績效獎金，績效獎金既係常態即屬經常性給與之性質，揆諸勞基法第二條第三款規定之精神，自屬薪資之一部，是以原審認被上訴人之薪資係為七萬二千零四十六元，並無違誤之處。㈣為保障勞工生活，勞基法規定，當勞工發生特定事由時，勞工得依據各規定請求津貼或補償，而前揭給付計算通常係以工資為標準，且為公平起見，採用一段時間內之平均工資，最為適當，此即勞基法第二條第四款以六個月平均工資為原則之基本精神。退步言，縱因每月所領之薪資數額並非一定，被上訴人所得之薪資並非固定為七萬二千零四十六元之數，而認原判決以薪資每月七萬二千零四十六元計有所不妥，徵諸勞基法第二條第四款所定平均工資之立法精神，以被上訴人之六個月之平均工資予以計算，亦為適當。四、查「納稅義務人有左列各類所得者，應由扣繳義務人於給付時，規定之扣繳率或扣繳辦法，扣繳稅款，並依九十二條之規定繳納之」所得稅法第八十八條第一項定有明文，可知所謂之「扣繳」係扣繳義務人自其應給付納稅義務人之薪資中，依據所得稅法第八十八條第二項規定之扣繳率及扣繳辦法代替國家扣取納稅義務人就其薪資所得所應繳納之所得稅款，再代替納稅義務人向國家繳納該筆所得稅款，換言之，此與納稅義務人就其整年度之薪資所得總額，按法定稅率計算繳納所得稅之情形無異，僅「扣繳」之情形係納稅義務人於受領薪資時先行繳納所得稅款而已。簡言之，此係國家藉由課以扣繳義務人扣繳義務之方式，先行實現國家對納稅義務人之租稅債權之情形，與扣繳義務人給付納稅義務人之薪資範圍完全無涉，上訴人稱扣繳稅款係扣繳義務人不得給付受僱人之部分不屬工資云云，顯屬無稽。五、依勞工保險條例第十五條第一項及全民健康保險法第二十七條第一項規定，前揭二種保險之被保險人（即被上訴人）及投保單位（即上訴人）均應各負擔一定比例之勞保費及健保費，而關於被保險人繳納其應負擔比例保費之方式，依據勞工保險條例第十六條及全民健康保險法第二十九條規定，係由投保單位之上訴人負有扣、收繳被上訴人應自行負擔之保費義務，是以上訴人給付被上訴人薪資時係將被上訴人應繳納之保費予以扣除，代其向投保單位繳納，此與被上訴人收受薪資後另向投保單位繳納保費之情形相同，僅繳納之時間先後有別而已。既由被上訴人個人負擔，即自其所應受領之薪資中支付，故上訴人給付被上訴人薪資時係將該筆負擔予以扣除，上訴人所謂勞保費及健保費係其為被上訴人投保之支出云云，顯與事實不符。六、按行政院勞工委員會八十五年二月十日台八五勞動二字第一０三二五二號函謂「查勞動基準法第二條第三款規定「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，基此，工資定義重點應在該款前段所敘「勞工因工作而獲得之報酬」，至於該款後段「包括」以下文字係例舉屬於工資之各項給與，規定包括「工資、薪金」、「按計時˙˙˙獎金津貼」或「其他任何名義之經常性給與」均屬之，但非謂「工資、薪金」、「按計時˙˙˙獎金、津貼」必須符合「經常性給與」要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。」經查被上訴人薪資明細表所列之「加項二」之金額係被上訴人每季就其工作績效所得之季獎金，屬於因工作而獲得之報酬，徵諸上開勞委會函釋見解，實屬工資之列，依法自應列入計算平均工資之範圍內。七、綜上所述，被上訴人薪資明細表所列之「所得稅」、「勞保費」、「健保費」等減項，係被上訴人所應負擔之稅款及保險費用，而據法律規定係由雇主即上訴人自被上訴人應受領之薪資中予以扣除代為繳納，是以上揭項目之稅款及保險費用與被上訴人「本薪」無關，即被上訴人之薪資係本薪、主管加給、伙食津貼及加項二之季獎金之加總即薪資明細表上記載之「應付金額」一欄，是以本件被上訴人平均工資計算如下：各月加總後平均之：（50300+53300+53300+53300+72046+53300）/6=55924元倘若鈞院認「加項二」之季獎金不在薪資範疇內，則被上訴人之平均工資之計算如後：各月加總後平均之：（50300+53300+53300+53300+53300+53300）/6=52800元綜上。依法被上訴人平均工資係為五萬五千九百二十四元，惟若鈞院認季獎金不應包括再薪資內，則被上訴人之平均工資為五萬二千八百元。理　　由一、被上訴人起訴主張，被上訴人於八十年七月八日進入上訴人公司任職，至八十六年九月間擔任上訴人公司事業三處業務組主任乙職，負責有關政府機構採購標案等相關業務。於八十六年十二月十一日公司總經理古豐永先生認被上訴人越權行事，要求被上訴人自行辭職，被上訴人不同意。同年十二月十三日上午十時三十分古豐永在公司命令被上訴人立即離開公司，以後不准再進入公司，於同日上午十時五十一分，即以公司網路系統發布公告略以「事業三處業務組主任甲○○因私人因素自八十六年十二月十二日離職」，同年十二月十七日又以存証信函指稱被上訴人越權採購嚴重違反工作規則，要求被上訴人主動辭職，否則將以被上訴人違反工作規則情節重大解僱被上訴人，被上訴人亦以存証信函回復上訴人公司事件之始末及不接受上訴人公司信函指稱之內容，上訴人以存証信函要求被上訴人辭職，並謂要將被上訴人以違反工作規則為由解僱被上訴人，不生終止僱傭契約效力，兩造間僱傭契約自尚存在，惟因古豐永命令被上訴人不准再至公司上班，使兩造間僱傭關係處於不明確狀態，爰起訴請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求上訴人應給付自八十六年十二月十三日起至同意復職之月止每月七萬二千零四十六元薪資之判決。（原法院判決上訴人給付被上訴人新台幣壹拾肆萬肆仟零玖拾貳元，並駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就敗訴部分提起上訴，被上訴人則未上訴）上訴人則以上訴人公司自八十七年三月一日起始適用勞基法，且工作規則係八十八年三月始公布，兩造間應依民法有關僱傭之規定，而被上訴人因違反公司工作規則，情節重大，經上訴人依規定於八十六年十二月十二日發布人事公告予以解僱，合於民法第四百八十八條之規定。又上訴人雖於八十六年十二月十七日新店四支郵局一九二號存證信函中表示願支付兩個月薪資，然純係上訴人基於過往勞資情誼所為之舉措，且斯時並不知被上訴人離職時私自夾帶公司所有之視窗九五作業系統一百二十套。且嗣後被上訴人雖返還該一百二十套視窗九五軟體，惟因新版視窗軟體已上市，致造成被上訴人返還之一百二十套視窗九五軟體市值低落，上訴人共計有三十三萬四千七百八十二元之損害，上訴人並以此主張抵銷。又被上訴人之平均月薪資亦非原判決所認定之七萬二千零四十六元，而僅為四萬九千四百七十元，若鈞院認健保費及勞保費之支出需計入工資，亦僅為五萬二千五百四十七元等語，資為抗辯。二、查被上訴人主張被上訴人自八十年七月八日起受僱於上訴人公司，至八十六年十二月十二日為被上訴人公司解僱之事實，已據其提出証一公告影本乙份為證，且為上訴人所不否認，應認被上訴人之主張為可採信。惟被上訴人主張上訴人係非法解僱，不生解僱效力，兩造間僱傭關係仍存在等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以兩造爭執之要點在於：被上訴人是否有違反上訴人之採購規則，即非採購人員而越權採購電腦產品？上訴人抗辯已於八十六年七月十二日以電子郵件公告將事業三處人事組織異動，並派盧淑儀為事業三處採購組主任（而被上訴人則係於同年三月二十八日間，以電子郵件公布成立事業三處，將被上訴人調為該事業三處業務組主任之職），並自八十六年七月十六日生效。被上訴人則否認知悉此情。然證人即被上訴人之直接上司王宗義經理證稱被上訴人已知悉此情。是本件所應調查者在於：上開電子郵件是否有明文限制業務主任不得兼事採購，及被上訴人就本件採購案是否確已越權採購完成而有違反上訴人公司之規定。而上訴人解僱之意思表示通知是否已送達於被上訴人而發生效力？又上訴人主張該公司係歸類為資訊服務業，係自八十七年三月一日起始有勞動基準法之適用，惟被上訴人則主張上訴人公司為製造業，早已適用勞動基準法。故首應究明者為上訴人公司是否自八十七年三月一日起始有勞基法之適用。三、經查，被上訴人稱上訴人公司所從事之行業，除電腦軟體之開發、銷售等業務外，並包括電腦硬體、週邊設備及其零組件之製造（裝配）業務，固據提出上訴人公司執照，所營事業欄及上訴人公司營利事業登記証，營業項目欄記載，及經濟部核發之工廠登記証可証，且為上訴人所不否認。按上訴人公司係設址於台北縣新店市，依勞基法第四條之規定，台北縣政府即為上訴人公司之主管機關，其所為認定自有拘束勞資雙方之效力。依勞基法第三條第八項規定：其他經中央主管機關指定之事業，及其施行細則第三條所規定之事業，其認定依中華民國行業標準分類規定之場所單位之主要經濟活動為其分類基礎，凡經濟活動之性質相同或相似者，均應歸於同一類目。按，本法於左列各業適用之：一、農、林、漁、牧業。二、礦業及土石採取業。三、製造業。四、營造業。五、水電、煤氣業。六、運輪、倉儲及通信業。七、大眾傳播業。八、其他經中央主管機關指定之事業。又本法第三條第一款至第七款所列各業，適用中華民國行業標準分類之規定，勞基法第三條第一項、同法施行細則第三條分別定有明文。查上訴人公司係以「電腦軟體之開發、銷售、服務及嗣後之客戶資訊系統維護及硬體之代理、銷售、服務」為主要營業項目（約占營業額百分之九十五），另尚有「電腦硬體週邊設備之組裝、銷售」（約占營業額百分之五）。依據行政院勞工委員會八十年二月二日台八０勞動一字第０二四三一號函釋略以「查事業單位應否適用勞動基準法，依該法第三條及其施行細則第三條規定，其事業之認定，依中華民國行業標準分類規定之場所單位之主要經濟活動為其分類基礎，前經內政部七十五年十一月廿二日（）台內勞字第四五０六九三號函釋在案，本會七十八年八月二十六日勞動一字第一四六八六號函亦規定事業單位適用勞動基準法之認定，應以其所從事之主要經濟活動是否為該法第三條所列之行業為準。即事業單位從事多種性質不同之經濟活動時，按其產值（或營業額）最多者認定其行業，若產值（或營業額）相同者，按其員工人數或資產設備較多者認定之。」上訴人經台北縣政府認定係屬資訊服務業，於八十七年三月一日始適用勞基法一節，業經原法院函台北縣政府以八十九年一月十日八九北府勞資字第一二五六０號函，所檢送處理甲○ ○與鼎新公司間勞資爭議協調案相關資料中之八十七年四月十日八七北府勞一字第一０六六三一號函載明可參，並經原法院再函台北縣政府以八十九年十一月九日八九北府勞動字第四三０五三七號函復及檢附附件訪查紀錄及安侯會計師事務所查核函各一件可稽。故被上訴人主張上訴人公司亦有從事電腦之組裝製造業務，其行業類別應屬製造業，而有勞動基準法之適用等語，即非可採；上訴人公司抗辯係自八十七年三月一日起始有勞基法之適用等語，則為可採。從而，上訴人既係自八十七年三月一日起始適用勞基法之規定，而被上訴人係於八十六年十二月十二日經上訴人終止僱傭契約離職，是兩造間自應適用民法有關僱傭之規定。四、次就被上訴人是否有違反上訴人之採購規則，即非採購人員而越權採購電腦產品？論述如下。查上訴人抗辯已於八十六年七月十二日以電子郵件公告將事業三處人事組織異動，並派盧淑儀為事業三處採購組主任（而被上訴人則係於同年三月二十八日間，以電子郵件公布成立事業三處，將被上訴人調為該事業三處業務組主任之職）。並自八十六年七月十六日生效。被上訴人則否認知悉此情。然證人即被上訴人之直接上司王宗義經理證稱被上訴人已知悉此情。是本件應再予審究：上開電子郵件是否有明文限制業務主任不得兼事採購，及被上訴人就本件採購案是否確已越權採購完成而有違反上訴人公司之規定。而上訴人解僱之意思表示通知是否已送達於被上訴人而發生效力？五、查上訴人公司係至八十八年三月始公布工作規則，此為兩造所不爭執，故不應依上訴人公布之工作規則規範兩造間之權利義務。按，僱傭定有期限者，其僱傭關係，於期限屆滿時消滅。僱傭未定期限，亦不能依勞務之性質或目的定其期限者，各當事人得隨時終止契約。但有利於受僱人之習慣者，從其習慣。民法第四百八十八條定有明文。經查，本件兩造之僱傭契約並未定有期限，此為兩造所不爭，亦不能依勞務之性質或目的定其期限，應為不定期契約，各當事人固得隨時終止契約。而依民法第二百六十三規定，終止契約準用第二百五十八條規定，即終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。查，上訴人公司於八十六年十二月十二日當面對原告為終止僱傭契約之意思表示，並將被上訴人之工作證、通行證並命原告將業務移交予證人王宗義，證人王宗義於八十六年十二月十二日在上訴人公司與被上訴人碰面，並由被上訴人告知已遭上訴人公司予以解僱，證人王宗義並於該日傍晚與被上訴人辦理業務交接事宜，此為被上訴人所自承，並經證人王宗義陳稱在案，足證被告已對被上訴人合法為終止契約之意思表示，被上訴人稱未接獲上訴人「正式」終止僱傭契約之意思表示，並不足採。被上訴人雖另稱：上訴人公司主張曾發存証信函依民法第四八八條第二項規定終止僱傭關係云云，然查該函內容僅略以要求被上訴人自行請辭否則「將」以被上訴人違反工作規則與紀律情節重大做為解僱被上訴人之理由云云，非但並未依第四八八條第二項規定終止契約，甚且已明確表示「將來」欲解僱被上訴人之旨，且係依違反工作規則情節重大之原因，並未有任何終止僱傭關係之意思表示。至於八十六年十二月十二日所謂命令被上訴人離職之事，僅為古總經理個人要求被上訴人離開公司之氣話，更非上訴人終止僱傭關係之意思表示，否則豈有再發前存証信函之可能，而公司網路公佈之電子郵件，係在被上訴人離開公司後所為，對被上訴人自不生效力云云。然查，上訴人公司於八十六年十二月十七日新店四支郵局第一九二號存証信函已載明：：：：終止僱傭已於八十六年十二月十二日發布人事公告生效等語，上開存證信函雖另載明由被上訴人自行辭職，否則即以違反工作規則情節重大為由為解僱事由等語，應僅係表明終止事由，而非另為終止契約之表示，被上訴人上開所稱尚有誤解，亦不足採。上訴人抗辯其解僱之意思表示通知已送達於被上訴人而發生效力等語，則堪採信。六、惟查，一般僱傭契約雙方應遵守之義務，例如雇主對於員工之給付薪資義務、照顧義務、保護義務，或勞工對於雇主之忠誠義務、服從義務、服勞務之義務等，於勞僱雙方仍應遵守之，如有違反者，他方仍非不得依僱傭之有關規定主張及行使權利。查上訴人雖一再抗辯略以「被上訴人任職上訴人公司期間，係擔任業務性質之工作，竟一再越權採購硬碟、微軟視窗作業系統等物品，罔顧上訴人發布之工作規則，上訴人依法予以解僱，於法並無不合。」云云，然如前所述，上訴人既於八十八年三月間始公布工作規則，自不得主張被上訴人於公布前之八十六年十二月間即有何違反工作規則之情形，其抗辯被上訴人違反工作規則云云，已非可採；況被上訴人亦再三主張：「上訴人公司之標案以業務為主，採購應配合業務之原則為王宗義經理所確認。本件環保署一百二十套電腦主機之採購，其中除硬碟外之零配件及WINDOS95軟體作業系統，均係由被上訴人填製手寫訂購單，經王宗義總經理簽認後送出，此有王宗義經理親簽之訂購單可証，經傳訊王宗義提示訂購單正本，經其承認為其所親簽，由其上內容所載以觀，實際並未經過採購主任盧小姐事証已明；証人王宗義雖稱該訂購單非正式訂貨單，是為了要備貨用等語，然被上訴人請宏碁公司保留之三十顆硬碟，即係使用該舊式訂購單，祇因當日王宗義經理在台南，被上訴人打電話到台南請示過後方發出，其性質原即係使公司可以用美金升值前之優惠價格備貨，而上訴人公司嗣後又向宏碁公司補發正式訂購單，其上載明採購該三十顆硬碟每顆台幣四千六百五十元，之後，其餘九十顆硬碟上訴人公司向亞銳士公司採購，每顆五千餘元，超過上訴人購買之價格甚多，足見被上訴人所為，係有利於公司，且絕無違反工作規則，更何來情節重大可言，上訴人公司之主張，昧於事實。」等情，亦經證人即上訴人之經理王宗義陳稱在卷可參，是被上訴人主觀上並無違反上訴人公司規定之意，雖結果因而侵犯上訴人將採購自業務分離之規定，惟尚難認被上訴人有何違反工作規則、情節重大之可言。從而，僱主雖得隨時終止僱傭契約，然仍須於相當期間前，向受僱人表示終止，始與交易上誠實信用原則不相違背（最高法院十八年上字第一八五一號、十九年上字第二九五號判例參照）。本件上訴人雖於八十六年十二月十二日向被上訴人為終止僱傭契約之意思表示，然據前所述，上訴人應於相當之期間前，向被上訴人表示終止，始與誠信原則不相違背，且上訴人於前開八十六年十二月十七日新店四支郵局第一九二號存證信函中亦表明「：：：惟念及台端尋找工作期間之生活所需，願支付兩個月薪資。：：：」本院認上訴人至少應於兩個月前之期間向被上訴人為終止僱傭契約之表示，始為相當。七、上訴人上訴意旨雖又辯稱：查原審顯未考量被上訴人亦應負有誠信之義務，而上訴人先前之允諾照顧，實為不知其已對上訴人涉及業務侵占嫌疑之情況，查被上訴人原係上訴人公司之業務人員，於八十六年十一月二十九日向被上訴人之客戶展英電腦股份有限公司，以上訴人名義購入視窗九五作業系統一百二十套，惟被上訴人於八十六年十二月十三日離職時，並未交出上開系統，被上訴人屢次向被上訴人請求返還，均置之不理，嗣上訴人依無權占有之法律關係，請求被上訴人返還，並經臺灣臺北地方法院新店簡易庭八十八年度簡字第四三一號判決確定在案。被上訴人之無權占有公司財產不為返還，豈可奢求上訴人依據誠信原則予之生活照顧之費用。且被上訴人之行為造成該一百二十套九五視窗軟體未能及時出售，至渠因強制執行返還軟體時，已因新版視窗（視窗九八、視窗二千）軟體陸續推出，其市場價值早已為零，而八十六年十二月十三日（被上訴人離職生效時）該視窗九五軟體每套含稅尚有二千七百八十九點八五元，共計三十三萬四千七百八十二元之價值，是上訴人受有三十三萬四千七百八十二元之損害，被上訴人無權占有之行為依民法第一百八十四條第一項及第二百一十六條之規定自應就上開金額賠償上訴人所受損失。故縱依原審判決審認上訴人應給付被上訴人二月之薪資，上訴人亦應得就被上訴人所應負侵權行為損害賠償責任範圍內之債權，依民法第三百三十四條主張抵銷云云。被上訴人則主張：上訴人所指稱被上訴人侵害其九五視窗軟體財產權情事，與事實有異，查被上訴人當時負責環保署電腦標案業務，並由其負責交機驗收等相關事宜，故上訴人所指之九五視窗作業系統，係先由上訴人保管，詎料八十六年十二月十二日上訴人竟藉口被上訴人違反工作規則，拒絕被上訴人再進入公司上班，是以上述業務並未實際進行交接手續，仍由被上訴人保管中，雙方協調資遣費未果，上訴人誣陷被上訴人業務侵占罪，刑事偵查程序中，上訴人公司之告訴代理人李保祿律師奉檢察官之命至被上訴人處，清點九五視窗軟體一百二十套，數量包裝均完整無損，此詳載於不起訴處分書內。嗣上訴人又以民事訴訟程序逼迫被上訴人，而被上訴人已於民事判決後，於民事執行處書記官前，將其保管之九五視窗作業系統全數返還上訴人，執行時書記官並表明如有意見，上訴人應請專人前來測試，上訴人認無疑異而簽收領回，茲上訴狀空言主張其領回之版本非八十五年之版本，被上訴人有私自使用之情形，除與前述證人證據不合外，其為何不於民事執行處時主張，現設詞誣陷，無非擬以刑事相脅故技重失，毫無可採。故上訴人依據執行程序領回全數軟體，並無任何損害可言。兩造間既無侵權行為損害賠償之債權債務存在，上訴人主張之抵銷抗辯，自屬無據等語。經查： (一)、上訴人主張被上訴人涉及業務侵占嫌疑云云，上訴人曾向臺灣臺北地方法院檢察署提出告訴，經檢察官偵查結果，認被上訴人罪嫌不足，予以不起訴處分，上訴人不服聲請再議，亦經駁回，有不起訴處分書及再議處分書在卷可證。( 見本院卷四九至五五頁)上訴人仍辯稱被上訴人有業務侵占之侵權行為，已難採信。 (二)、在上開上訴人告訴被上訴人業務侵占罪刑事偵查程序中，上訴人公司之告訴代理人李保祿律師奉檢察官之命至被上訴人處，清點九五視窗軟體一百二十套，數量包裝均完整無損，此詳載於不起訴處分書內。嗣被上訴人已於民事判決後，於民事執行處書記官前，將其保管之九五視窗作業系統全數返還上訴人，執行時書記官並表明如有意見，上訴人應請專人前來測試，上訴人認無疑義而簽收領回，上訴狀空言主張其領回之版本非八十五年之版本，被上訴人有私自使用之情形云云，顯與前述證人證據不合，上訴人亦未就此有利於己之事實，舉證以實其說，自不足採信。兩造間既無侵權行為損害賠償之債權債務存在，上訴人主張之抵銷抗辯，自屬無據。八、上訴人又辯稱；被上訴人之平均月薪資亦非原判決所認定之七萬二千零四十六元，而僅為四萬九千四百七十元，勞保費、健保費、績效獎金於本件均非被上訴人工資之一部，而所得稅扣繳部分縱屬工資之一部，然上訴人為扣繳義務人，負有依法扣繳之義務，而不得發給被上訴人，故前開款項均非被上訴人所得請求之工資，若鈞院認健保費及勞保費之支出需計入工資，亦僅為五萬二千五百四十七元等語。惟查： (一)、按「納稅義務人有左列各類所得者，應由扣繳義務人於給付時，規定之扣繳率或扣繳辦法，扣繳稅款，並依九十二條之規定繳納之」所得稅法第八十八條第一項定有明文，可知所謂之「扣繳」係扣繳義務人自其應給付納稅義務人之薪資中，依據所得稅法第八十八條第二項規定之扣繳率及扣繳辦法代替國家扣取納稅義務人就其薪資所得所應繳納之所得稅款，再代替納稅義務人向國家繳納該筆所得稅款，換言之，此與納稅義務人就其整年度之薪資所得總額，按法定稅率計算繳納所得稅之情形無異，僅「扣繳」之情形係納稅義務人於受領薪資時先行繳納所得稅款而已。簡言之，此係國家藉由課以扣繳義務人扣繳義務之方式，先行實現國家對納稅義務人之租稅債權之情形，與扣繳義務人給付納稅義務人之薪資範圍完全無涉，上訴人稱扣繳稅款係扣繳義務人不得給付受僱人之部分不屬工資云云，顯非可採。 (二)、依勞工保險條例第十五條第一項及全民健康保險法第二十七條第一項規定，前揭二種保險之被保險人（即被上訴人）及投保單位（即上訴人）均應各負擔一定比例之勞保費及健保費，而關於被保險人繳納其應負擔比例保費之方式，依據勞工保險條例第十六條及全民健康保險法第二十九條規定，係由投保單位之上訴人負有扣、收繳被上訴人應自行負擔之保費義務，是以上訴人給付被上訴人薪資時係將被上訴人應繳納之保費予以扣除，代其向投保單位繳納，此與被上訴人收受薪資後另向投保單位繳納保費之情形相同，僅繳納之時間先後有別而已。既由被上訴人個人負擔，即自其所應受領之薪資中支付，故上訴人給付被上訴人薪資時係將該筆負擔予以扣除，上訴人所謂勞保費及健保費係其為被上訴人投保之支出云云，顯與事實不符。 (三)、按行政院勞工委員會八十五年二月十日台八五勞動二字第一０三二五二號函謂「查勞動基準法第二條第三款規定「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，基此，工資定義重點應在該款前段所敘「勞工因工作而獲得之報酬」，至於該款後段「包括」以下文字係例舉屬於工資之各項給與，規定包括「工資、薪金」、「按計時˙˙˙獎金津貼」或「其他任何名義之經常性給與」均屬之，但非謂「工資、薪金」、「按計時˙ ˙˙獎金、津貼」必須符合「經常性給與」要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。」主管機關唯恐不明確，特於施行細則第十條明定十一款名義之給與排除在「經常性給與」之外。然此十一款明定之名義，仍無法涵括實務上雇主所支付之各項給與名目，只有以性質上是否相近或類似，即各該給付項目之本質是否勞力對價作為認定是否為經常性給與之標準。最高法院即認為：「工資實係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，不得列入工資範圍之內。」（七十九年度台上字第二四二號判決）經查本件兩造所爭執之被上訴人薪資明細表所列之「加項二」之金額，係上訴人於十月份發給員工之績效獎金，乃基於公司營收狀況頗佳，為獎勵全體員工士氣，而於該月員工應得薪資之外，加發獎金以資鼓勵全體員工之辛勞，故乃上訴人鑒於公司營收狀況偶然對員工所為之恩惠性質之給與，並非基於被上訴人其個人於每季達成何程度之業務目標或為公司創造多少金額之營收，而發給該項獎金，此觀被上訴人八十六年七月份之薪資與前三月之薪資在扣除所得稅、勞保費、健保費後，同為四萬七千二百四十八元，亦證上訴人並未於每季發給績效獎金，十月份偶然加發之績效獎金並無經常性給與之性質，衡諸前揭實務見解，應屬獎勵性給與，為激勵員工士氣，督導績效而發給，有如同條第二款之「競賽獎金、特殊功績獎金」，並非經常性給與，自不應列為平均工資。 (四)、綜上所述，被上訴人薪資明細表所列之「所得稅」、「勞保費」、「健保費」等減項，係被上訴人所應負擔之稅款及保險費用，而依法律規定由雇主即上訴人自被上訴人應受領之薪資中予以扣除代為繳納，是以上揭項目之稅款及保險費用與被上訴人均屬薪資之一部分，而「加項二」之季獎金則不在薪資範疇內，即被上訴人之薪資係本薪、主管加給、伙食津貼、所得稅、勞保費、健保費之加總，是以本件被上訴人平均工資計算如下：各月加總後平均之：（50300+53300+53300+53300+53300+53300）/6=52800元綜上，依法被上訴人之平均工資為五萬二千八百元。九、從而，兩造間僱傭關係雖經上訴人於八十六年十二月十二日合法為終止僱傭契約之意思表示，惟應於經二個月之相當期間後始消滅，被上訴人起訴請求判決上訴人給付自八十六年十二月十三日起至八十七年二月十二日止之薪資，依當時被上訴人每月平均工資為五萬二千八百元，二個月計為十萬五千六百元部分，為有理由，應予准許，其餘逾此以外之請求則為無理由，不應准許。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　年　　　八　　　月　　十四　　日勞工法庭第一庭審判長法　官　吳　欲　君法官　陳　博　享法　官　藍　文　祥右正本係照原本作成。不得上訴。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　年　　　八　　　月　　十六　　日書記官　顧倪淑貞

臺灣高等法院九十年度勞上易字第五號

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