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臺灣高等法院九十年度重上字第三四四號

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台灣高等法院民事判決　九十年度重上字第三四四號 上　訴　人　漢龍營造股份有限公司 法定代理人　高宏泉 被　上訴人　樹香建設有限公司 法定代理人　劉阿水 訴訟代理人　劉枝發 右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國九十年五月十八日台灣板橋 地方法院八十九年度重訴字第三七九號第一審判決提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、兩造簽訂之合約書第三十五條第一項約定：「甲（即被上訴人）乙（即上訴人） 雙方對本工程所發生之問題，均應就本合約有關之條文竭誠加以協議尋求解決， 倘在本合約條文以外之事件，或雙方對條文解釋之不同有所爭議時，得用仲裁方 式解決之」，有合約書在卷可憑（見原審促字卷），即兩造就契約履行所發生之 爭議，約定「得」依商務仲裁條例之程序提請仲裁，則究依仲裁程序或訴訟程序 解決爭議，兩造有選擇之權，故上訴人於提付仲裁前，提起本件訴訟，於法並無 不合，合先敘明。 二、上訴人主張：伊於民國八十七年六月五日與被上訴人簽訂合約書，承攬被上訴人 位於台北縣永和市○○路十一層集合住宅新建工程（下稱系爭工程），總承攬報 酬含稅為新台幣（下同）一億三千零六十四萬二千一百八十八元。系爭建物之工 程結構頂版已依約於八十八年八月二十三日完成，屋頂突出物及內部隔間亦已施 作完成，依承攬合約書第七條付款辦法之約定，被上訴人應於結構頂版完工時， 給付第十至十三期承攬報酬即百分之十四之款項，共計七百三十二萬四千九百二 十八元。然被上訴人迄今仍未給付，屢經催告，亦不予置理等情。爰依承攬合約 之法律關係，求為命被上訴人給付七百三十二萬四千九百二十八元及法定遲延利 息之判決。經原審駁回上訴人之請求。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人 應給付上訴人七百三十二萬四千九百二十八元及自支付命令送達翌日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。 三、被上訴人則以：系爭工程結構體施工部分，自地下室施工時起即出現樑柱面嚴重 蜂窩、地下室柱面內部箍筋之間距與建築技術規則不符、箍筋之彎鉤僅施作九十 度，未達一百三十五度、樑柱接頭鋼筋量不足、箍筋未能將所有直立之鋼筋包圍 、柱位偏移、所有直立鋼筋之接頭於同一斷面搭接、混凝土澆置嚴重疏失致結構 體產生多處蜂窩及龜裂等瑕疵，造成系爭建築物抗震力嚴重減低之施工缺失。伊 自八十八年三月起即多次催告上訴人修補瑕疵，惟上訴人迄未補正。依承攬合約 書第七條第三項第一、二款規定，上訴人有施工粗劣、錯誤、使用材料品質粗劣 之情形，經伊催告補正，逾五日仍未改善，伊得拒絕給付工程款。又因系爭建物 有瑕疵，致伊受有利息損失，縱認伊須給付工程款，亦主張與所受利息損失抵銷 等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠駁回上訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。 四、上訴人主張：伊所承攬系爭工程之結構頂版部分，已於八十八年八月二十三日完 工，屋頂突出物及內部隔間部分亦已完工，依合約書第七條第一項之約定，被上 訴人應給付第十期至第十三期之承攬報酬共七百三十二萬四千九百二十八元等事 實，業據提出合約書、建築物勘驗紀錄表為證（見促字卷及原審卷一一六頁）， 被上訴人對該合約書之真正，及尚未支付上開工程款之事實，固不爭執，惟以前 詞置辯，茲應審究者為系爭建物有無被上訴人所稱之瑕疵，如有，上訴人是否已 補正，查： ㈠被上訴人於本件起訴前之八十九年七月間，委託財團法人台灣營建研究院就系爭 建物進行結構體檢視後發現：「⒈樑：樑多處發生繞曲裂縫，其角度大致與水平 線呈九十度，亦有部分樑底發生表面蜂窩及樑箍筋裸露。⒉柱：地下一樓延伸至 一樓之柱有發生混凝土面部分內縮或外移的現象，亦有多處柱面發生蜂窩（內夾 雜塑膠袋、手套等雜物）、孔洞及箍筋裸露。⒊版：陽台樓版多處發生蜂窩現象 。⒋牆：部分外牆及水箱之混凝土面被打除，導致鋼筋外露。」等瑕疵情狀，並 建議：「綜合以上現況結構體檢視結果顯示，本鑑定房屋多處發現結構體有瑕疵 ，此等瑕疵多為施工品質不良所致，為避免其影響結構安全與耐久性，應委託專 業機構及對結構補強工程有經驗且施工品質良好之廠商，進行詳細鑑定，並據以 進行必要之結構補強設計及施工，以確保大樓結構安全」，有財團法人台灣營建 研究院台北縣永和市○○路一段一三四巷住宅大樓結構檢視工作報告書一件為證 （見原審卷四六─八三頁），並經證人即財團法人台灣營建研究院負責檢視之技 術組組長張光甫到庭證述：「初勘的時候我有去，檢視報告書我有看過才發給委 託單位，當時我們接受委託是檢驗施工狀況是否有瑕疵，但瑕疵是否影響結構我 們建議再進行詳細鑑定，我們受委託鑑定部分發現樑、柱、版、牆的瑕疵是施工 不良所致，施工瑕疵都不是正常施工下造成的。至於事後是否可以修補及修補的 方式，牽涉瑕疵對結構的影響程度來決定，所以需要就結構影響程度來決定，所 以需要就結構影響部分進行詳細鑑定後才能決定，依據我的專業判斷本件的瑕疵 如果沒有做適當的修復有可能影響結構。」等語明確（見原審卷二三五—二三六 頁），復有照片在卷可按（見原審卷九○、九四─九六頁），是系爭建物有如被 上訴人主張之瑕疵存在，堪以認定。 ㈡上訴人雖主張：該檢視報告書非公信機關所製作，非鑑定報告書，不足以作為認 定本件有瑕疵之依據云云。然查財團法人台灣營建研究院為經台北市政府依台北 市建築爭議事件協調處理及評審作業程序規定，准予核備之鑑定單位之一，有台 北市政府工務局八十二年二月十五日北市工建字第六○六七一號函在卷可參（見 原審卷二一○頁）。依台北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序第五條規定 ，鑑定單位如為法人組織之建築、土木學術研究機構，其組織章程應包括相關營 建研究項目且經其事業主管機關核准備查有案。主持鑑定人員應具備建築師或專 業技師資格，並以機構名義出具鑑定報告。是財團法人台灣營建研究院既經台北 市政府工務局准予備查為處理建築爭議之鑑定單位之一，其具備建築相關之檢驗 鑑識專業能力，應無可疑，上訴人上開主張，自不足採。 ㈢上訴人又主張：縱認系爭建物有瑕疵，惟亦經兩造於八十八年十二月六日協議達 成九項決議，伊並於八十八年十二月八日提出蜂巢改善結果報告書及偏心柱補強 結果報告書，被上訴人無異議，伊就上開瑕疵修復後，並由監造人及伊之主任技 師、土木技師簽認無訛，復於八十九年二月一日、二十四日函送補強完成結果予 被上訴人，故該瑕疵均補強完畢云云，並提出報告書影本二件、上訴人八十九年 二月一日八十九年漢工字第○二一號函、八十九年二月二十四日八十九漢工字第 ○二九號函為證（見原審卷一二三—一六○頁、見外放證物編號第八七、八八號 ）。惟八十九年七月間，財團法人台灣營建研究院進行建物檢視時，仍發現有上 開因施工品質不良所造成之建物瑕疵，顯見建物仍有瑕疵存在，是上訴人縱曾於 八十九年二月前就系爭建物之瑕疵為補強，惟八十九年七月間檢視時，系爭建物 既仍有瑕疵存在，顯見上開瑕疵尚未修復補強完畢。至上訴人雖又主張：檢視發 現之瑕疵是施工階段之正常現象，可於下一階段工程施作時完全改善云云，然其 所稱與上開財團法人台灣營建研究院檢視報告不符，上訴人又無法舉證證明，其 空言主張，自難採信。 ㈣上訴人另主張：伊於九十年二月五日、同年月二十日發函通知被上訴人及監造人 林長勳建築師事務所，提出經技師簽證後之改善計劃，送請監造人審核，但因被 上訴人不同意伊進場施工，致無法全部改善完竣，實非伊不為改善云云，並提出 九十年二月五日以九十漢工字第０一二號函、林長勳建築師事務所九十年二月八 日九十勳設字第００二號函、九十年二月二十日以九十漢工字第０二０號函各一 件為證（外放）。惟查，被上訴人否認上訴人所提出之改善計劃有主任技師之簽 證，而上訴人雖提出上開往來函件為證，但並未檢附改善計劃，且上訴人亦自承 該改善計劃尚未經監造人即建築師審核通過，是上訴人所提改善計劃既未經監造 人審核是否可行，其主張係因被上訴人不同意上訴人進場施工，使無法全部改善 完畢云云，尚嫌無據。 ㈤上訴人又主張：九十年六月間曾檢送經結構技師審查通過之「缺失改善計畫報告 書」予被上訴人，因被上訴人不同意，至無法瑕疵改善云云，並提出該報告書及 第八二○號存證信函為證（見本院卷八七、八八頁，外放）。被上訴人固不否認 有收受該改善報告書，惟稱該改善報告書無法修補現存之瑕疵。姑不論被上訴人 所言是否屬實，然依兩造簽訂之合約所載，修補計畫書毋須經被上訴人同意，況 系爭工地現由上訴人管領中，亦為上訴人所不爭執（見本院卷五三、七四─一頁 ），至八○二號存證信函係被上訴人就該「缺失改善計畫報告」提出質疑，故上 訴人如認該缺失改善計畫書可修補瑕疵，自可自由進入修補，而毋須徵得被上訴 人之同意。是上訴人上開所稱並不能阻��其未完成修補之義務。 五、兩造合約書第七條第一項第一款規定：「施工中有施工粗劣或錯誤經甲方（即被 上訴人）函達改善，五日內未見執行者，甲方（即被上訴人）可暫停計付價款」 ，有合約書一件附支付命令卷足稽。本件上訴人所承攬興建之建物，有樑、柱、 版、牆等多處因施工不良所造成之瑕疵，上訴人顯有施工粗劣之情事，被上訴人 就此施工不良之情狀，已於八十八年三月、同年八月、同年十月間分別去函上訴 人，並表示凍結付款，有被上訴人提出之通知書、工程聯絡單、存證信函在卷可 稽（見原審卷九七─九九頁），而上訴人迄未改善之事實，已如前述，依合約書 之約定，被上訴人自得暫停給付工程款予上訴人。 六、綜上所述，上訴人主張本於承攬合約之法律關係，請求被上訴人給付七百三十二 萬四千九百二十八元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請 ，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、兩造其餘攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰不一一論述，併此敍明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　 十二　　 月　　　四　　　日 民事第十四庭 審判長法　官　張　劍　男 法　官　蘇　芹　英 法　官　蔡　芳　齡 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者 ，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本） 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或 第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　十二　　月　　　七　　　日 書記官　蔡　錦　輝 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具 有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機 關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人 。