九十年度重上字第四三四號｜民事：損害賠償｜裁判日期：91 年 07 月 23 日

台灣高等法院民事判決　九十年度重上字第四三四號上　訴　人　　甲　○ 丁○○ 丙○○ 乙○○ 法定代理人　　廖福澤複代理人　　邱華南右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年七月二十五日臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第四○九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人口頭授權謝月裡與被上訴人簽定之契約書計有四份：⒈八十六年九月三十日之合建分屋契約書中，簽約當事人為功學社公司及被上訴人，功學社之簽約代理中為謝月裡。⒉八十七年之合建協議書上，簽約當事人為兩造，其中僅甲○為簽名，其餘均蓋用印章，並由謝月裡簽署「代」字樣。⒊八十七年二月二十五日之合建契約書上，簽約當事人為兩造，並均以蓋章代簽名。⒋八十七年三月二十五日之合建契約書上，簽約當事人為兩造，並均以蓋章代簽名。㈡被上訴人與謝月裡洽談合建條件時，向謝月裡表示願意負擔其取得功學社股份有限公司（以下稱功學社公司）所有土地所應繳納之土地增值稅新台幣（以下同）三千萬元，另借款謝月裡三千萬元作為支付向功學社公司購買土地之價款，惟為避免其他地主知悉，故不能載明於合約書內，致謝月裡陷於錯誤而以上訴人四人名義與被上訴人簽立合建契約。再被上訴人與謝月裡簽立⒈至⒋契約時，或約定給付保證金，或補貼土地增值稅，或提供房屋搬遷補助費，惟被上訴人均未曾履行，顯見被上訴人確有詐騙謝月裡簽立上開契約，上訴人四人自得撤銷謝月裡代為簽定上開契約之意思表示。㈢依被上訴人與謝裡月簽定之契約，被上訴人應先給付保證金及房屋搬遷補助費，惟被上訴人業已將上開費用給付其他地主，卻始終未曾給付上訴人四人，上訴人四人自得主張同時履行抗辯。雖被上訴人曾發函定期催告上訴人四人應取得合建土地，然被上訴人既未給付保證金及房屋搬遷補助費，上訴人四人亦不負取得合建土地所有權之義務。況功學社公司以八十八年三月二十二日功股發字第○○二號函文上訴人，表示同意將系爭土地出售上訴人後，上訴即於八十八年三月二十五日以台北圓環郵局第四一九號存證信函檢附上開功學社公司函文影本予被上訴人，則上訴人自無違約之處。本件被上訴人迄今未給付保證金，已違約在先，倘仍得解除契約，顯有違誠信原則。㈣原判決認上訴人自認兩造間有簽訂契約，惟原判決係引用上訴人於原審訴訟代理人提出之陳報狀，並非準備書狀，且上訴人亦無於言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認上開事實，自與自認之要件不符。況上訴人於原審提出四份不同之合建契約書，原判決亦未認定被上訴人係依何份契約主張權利，亦欠妥適。㈤雖被上訴人二次以存證信函要求上訴人限期履行契約，然二次存證信函內容並未一致，而該存證信函內容固均載有解約表示之字句，惟被上訴人應無解除契約之真意，況被上訴人嗣後函請其他地主督促上訴人履行契約責任，仲介人郭宗興復傳真謝月裡合建案之解決方案書函，顯見被上訴人於八十八年十二月四日以前並無解除契約。㈥兩造於八十八年二月二十五日簽定之契約有空白未填載，並不完整。再被上訴人於原審起訴狀附表係載稱其他地主於八十七年三月二十五日前即分別取得二百餘萬元之保證金，則該八十七年三月二十五日簽定之契約書並非為配合其他地主要求所為之通謀虛偽意思表示，被上訴人自應依據八十七年三月二十五日簽定之契約書主張權利。㈦證人謝月裡之證言，有證人林志彥之證述及郭宗興之傳真可資佐證。而證人林志彥就關於合建契約簽定份數、最後兩份契約簽定時間及簽約過程等之證述，核與卷內證據不符，且有關第三、四份合建契約空白、更改事項之說明及證稱在康華飯店所簽之契約係為配合其他地主簽，復與經驗法則、論理法則不合，故其證言應不可採信。另證人郭宗興證稱八十七年二月二十五日簽立之契約為當事人真意一節，亦與卷內證物不符，且前後矛盾，自屬不實證述。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提郭宗興八十八年十二月四日傳真文件影本、上訴人所持有八十八年二月二十五日、三月二十五日二份合建契約主要部分更易對照簡表為證，並聲請訊問證人郭宗興、謝月裡。乙、被上訴人方面：一、聲明：上訴駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠依兩造間簽立合建契約約定，被上訴人給付保證金之時期為上訴人取得三一、三二地號土地所有權，並將百分之三十八之土地產權移轉與被上訴人；而被上訴人應補貼上訴人自交屋拆遷日起至被上訴人通知交屋日止之房屋搬遷補助費。惟上訴人至今仍未取得系爭土地之產權，亦未交屋拆遷，被上訴人自無給付保證金及房屋搬遷補助費之義務。縱上訴人有同時履行抗辯權，亦因被上訴人二次寄發存證信函定相當期限催告後仍未依約履行，已構成違約事由，則被上訴人解約意思表示發生法律效力。㈡上訴人主張詐欺所提之事由，均為契約書所載應如何履行，及何時履行之問題，被上訴人並無任何不實之言行，自不該當詐欺之構成要件。㈢八十八年二月二十五日簽立之合建契約為兩造最後簽認之契約，而上訴人提出八十八年三月二十五日簽立之契約，係雙方配合其他地主共同簽約，藉以掩飾被上訴人補貼上訴人高達三千萬元增值稅款之事，所假裝簽立之買賣契約，依民法第八十七條第一項規定當然無效。被上訴人起訴狀誤載八十八年三月二十五日，係因契約書月份欄蓋有甲○之印章，始將二月誤為三月，並不影響被上訴人更正事實之主張。㈣仲介人郭宗興於八十八年十二月四傳真之建議方案遭上訴人拒絕後，被上訴人即未予以考量，上訴人認該方案得證明被上訴人並無解約之真意，顯不實在。㈤本案爭議係上訴人要求被上訴人應給付功學社公司所要求同意轉讓土地之價款三千萬元，與保證金無涉，蓋上訴人於第一審訴訟前從未主張被上訴人應先給付保證金一事。縱被上訴人有給付保證金之義務，惟上訴人於被上訴人主張違約時，並未提出同時履行抗辯，被上訴人解約仍屬適法。況上訴人無法履行交付合約土地之違約甚明，被上訴人亦得基於民法第二百六十五條規定之不安抗辯權，拒絕給付上訴人保證金。㈥被上訴人於合建契約簽定時即給付全部地主履約保證金及房屋搬遷補助費，計七千九百七十七萬二千七百六十一元，業於被上訴人另案請求返還遭敗訴判決確定，自屬被上訴人所受積極損害。而依財政部八十七年十二月二十四日財政部台財稅第八七○九一二二七七號函所核備之「八十七年度營利事業各業所得額及同業利潤標準」所示，不動產投資興建之淨利率為百分之十四。而本件合建案總銷金額為二十四億二千零二十二萬元，被上訴人可分配比例為百分之三十五即八億四千七百零七萬七千元，則被上訴人所失利益（即消極損害）至少為一億一千八百五十九萬元。本案被上訴人僅為一部訴求，將視上訴人賠償誠意態度，再為擴張請求，或另行訴訟請求。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提利潤標準表影本為證，並聲請訊問證人林志彥、郭宗興。理　　由一、被上訴人起訴主張，其於八十七年初計劃在台北市○○區市○段一小段二五地號等十七筆土地上興建房屋，而分別於同年二月二十五日、四月七日及六月三日與土地所有權人簽立合建契約書，其中三一、三二地號土地為訴外人功學社公司所有，上訴人為地上物所有權人，因上訴人聲明僅渠等有權要求功學社公司移轉所有權，其乃與上訴人簽立合建契約，約定上訴人至遲應於同年八月一日前向功學社公司取得前開土地所有權，連同建物一併交付被上訴人拆除，以興建大樓，但上訴人竟未履約，經其催告後亦藉故拖延，其迫不得已解除合建契約。該合建案因上訴人遲延之故，致其未能履行與其他地主之合建約定，無法取回交付其他地主之保證金，受有七千九百七十七萬二千七百六十一元之積極損害，該大樓無法興建，更受有至少九千三百零六萬元之期待利益損失，爰依系爭合建契約第二十七條約定，民法第二百三十一條、第二百十六條規定，請求上訴人賠償其已支付保證金之損害一千萬元及法定遲延利息，如此一請求不能成立，則請求上訴人賠償同額之所失利益，至於其餘損害，先予保留等語。上訴人則以，被上訴人並未依約先履行給付上訴人保證金及補償金之義務，所為催告內容亦與債務本旨不符，不發生解除契約不生效力等語，資為抗辯。二、被上訴人主張上訴人未履行上開契約之義務，係以兩造於同年二月二十五日（起訴狀誤繕為三月二十五日，本院卷九一頁）所訂立之契約第六條為據（原審卷十四頁，以下稱第三份合約書），上訴人抗辯被上訴人未先履行給付保證金義務，則以兩造間於同年三月二十五日所訂立之契約第五條為據（原審卷一一七頁，以下稱第四份合約書）。兩造就上開契約之形式真正，均不爭執（本院卷五四頁、八八頁、九十頁），然被上訴人主張第四份合約書係為配合與其他地主簽約所為通謀虛偽意思表示，兩造間應以第三份合約書為準，上訴人則以第四份合約書亦為兩造真意，為第三份合約書之補充約定置辯。因此，本件首應審究者，乃兩造間就系爭保證金之給付，究竟應以何契約為據。三、查兩造所簽訂之合建契約，與其他地主最主要不同點，在於其他地主均為土地所有人，而上訴人僅為房屋所有人，土地所有人為功學社公司，故上訴人必須由功學社公司處取得土地，因上訴人所處位置居合建大樓中間位置，最為重要，故被上訴人乃同意全額補貼上訴人該土地增值稅，其金額預估三千萬元，與其他地主均僅補貼土地增值稅六百萬元者不同之事實，業據證人謝月裡、林志彥、郭宗興分別於本院審理時證述無誤（本院卷一四一頁、一七一頁、二０八頁），且為兩造所不爭（本院卷一四六頁背面、一八八頁）。兩造於起訴前就系爭契約履行之爭執，則在於上訴人要求被上訴人除應補償其三千萬元之土地增值稅外，另應補償三千萬元，以作為上訴人取得土地之對價，被上訴人則不同意補償取得土地之三千萬元等情，有被上訴人於八十八年三月十七日及同年月二十四日發予上訴人之存證信函、上訴人於八十八年三月二十二日、三月二十六日回覆被上訴人之存證信函共四紙（原審卷一三七頁、一三九頁）及本合建案之介紹人郭宗興嗣後為促成兩造達成共識所提出之建議方案（本院卷一一七頁）、證人郭宗興於本院審理時所為證述（本院卷二０八頁），及上訴人於九十年十一月二十九日所提出之上訴理由狀有關本件契約簽訂經過之陳述（本院卷九五頁）可參。四、上開第三份合約書及第四份合約書，在建築物分配比例、優先分配條件、保證金給付及返還、原有抵押債務代償、地上物拆除、完工日期、同意代銷、稅費負擔、移轉手續及特約條款上，均有不同，固有上開契約書及上訴人所提出之比較表附卷可稽（本院卷七七頁以下）。然第四份合約書中有關上開事項之約定，與被上訴人在同日與其他地主吳敬芳、張普元、康眾建設股份有限公司所訂定之合建契約內容，除土地標示及保證金數額，係依各土地面積計算，而有不同外，其餘內容，幾乎無異，契約文字亦以同一字體印刷，有契約書影本三份在卷可按（原審卷四八頁至六二頁）。就兩造於簽訂契約過程中所最重視之土地增值稅補償之約定，第三份合約書第二十四條將原契約預先印就之「乙方（即被上訴人）同意補貼甲方（即上訴人）參仟萬元整」文字，刪改為「乙方同意補貼甲方全額土地增值稅」（原審卷一八頁背面），與其他地主之補償金額明顯不同。而第四份合約書則於第廿二條約定「乙方同意於稅單核發時補貼甲方陸佰萬元整」（原審卷一一九頁），與被上訴人在同日與其他地主吳敬芳、張普元、康眾建設股份有限公司所訂定之合建契約，以及在此之前與其他地主張正志、張正宜、黃李秀年等所訂合建契約之補助金額完全相同（原審卷二二頁至六二頁）。可證第四份合約書並未將兩造最重視之土地增值稅補償金額，依兩造合意金額記入。次就與兩造權利關係重大之建築物分配比例言，上訴人既由被上訴人處獲得全額（約三千萬元）之土地增值稅補償，故就建成之房屋分配比例，較其他地主略低，已據證人郭宗興於本院審理時結證明確 (本院卷二一０頁)，此種約定，亦屬合理，故證人郭宗興所言，應為可信。就此而言，第三份合約書第四條約定兩造就地板面積分配比例，原則上為上訴人（地主）分配62%，被上訴人分配38%，與其他合建契約，地主分配65%，被上訴人分配35%者略低，但第四份合約書第三條則與其他地主均同分配 65%，兩者相較，第三份合約書顯較第四份合約書合理。再就保證金之給付而言，被上訴人依約給付保證金，目的僅在確保被上訴人之履行契約，故於被上訴人給付後，上訴人仍應按合建進度返還，因與被上訴人合建之其他地主，均為土地所有人，故於簽約時甚至簽約前，即由被上訴人支付部分保證金（原審卷二二頁至六二頁），然上訴人並非土地所有人，尚須取得土地所有權，故被上訴人給付保證金之時期，與其他地主不同，亦屬當然。上開第三份合約書第六條，就此為特別約定於上訴人取得所有權並依合建應分得比例移轉登記予被上訴人後，由被上訴人一次給付上訴人，較諸第四份合約書與吳敬芳、張普元、康眾建設股份有限公司等其他地主同於第五條，約定於簽約時給付百分之二十，並未考慮上訴人就合建土地權利狀態之特殊性，故第三份合約書亦較合理。就情理上言，被上訴人依約給付保證金，目的僅在確保被上訴人之履行契約，故於被上訴人給付後，上訴人仍應按合建進度返還，被上訴人既然連金額高達三千萬元之土地增值稅，尚已同意補償上訴人而不必返還，豈有會刻意拒絕給付金額僅約二百六十萬元第一次之保證金（依第四份合約書第五條，保證金之金額為一千三百六十一萬四千元，被上訴人於簽約時應給付百分之二十），何況上訴人於起訴前或於原審審理時，均未就被上訴人未給付保證金之事為爭執，可知兩造間有關保證金之給付，仍以第三份合約書之約定，始為其真意。由上述有關兩造重大權利事項之約定，第三份合約書均明顯較第四份合約書合理，參以第四份合約書係於兩造簽訂第三份合約書後，再由兩造同時與其他地主分別簽訂等情判斷，應認被上訴人主張第四份合約書係為配合其他地主而為，非兩造之真意，應屬可信。五、上訴人雖以第三份合約書之條款中，例如抵押債務代償、完工日期、代銷等尚有多處空白，第四份合約書則有記載，可知第四份合約書契約係補充第三份合約書之內容，並非兩造通謀虛偽意思表示而作置辯。然上開事項僅為建築過程中之技術部分，與兩造之權利義務分配尚無重大關係，且因各地主之情形不同，例如是否有貸款、房屋何時可拆除、是否有使用路地以及設計圖須全體地主同意始能定案等因素，故保留空白未填上具體內容等情，已據證人林志彥於本院審理時證述明確（本院卷一七三頁）。此種空白情形，即使於第四份合約書中仍可發現（第四份合約書第二條有關興建地上之樓層數，第十三條有關路權之補償金額），故難以第三份合約書中就部分技術上事項未具體約定，即否定第三份合約書為兩造真意之事實。退步言之，即便是兩造亦有以第四份合約書補充第三份合約書之意思，當僅限於第三份合約書中所未明白約定者。而有關保證金之給付，兩造既於第三份合約書中為有別於其他地主之約定，且經兩造同意後加註手寫文字，自然較以預先印就之第三份合約書更符合兩造之真意，故被上訴人主張兩造間有關給付保證金之約定，應依第三份合約書第六條，應屬有據，上訴人抗辯應以第四份合約書之內容，作為兩造有關被上訴人應給付保證金之依據，則非可採。六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第二百二十九條第二項、第二百五十四條分別定有明文。依兩造所訂第三份合約書第二條，上訴人應負責向土地所有權人功學社公司取得土地所有權，連同建號三房屋一併交付被上訴人拆除，此一約定並未定有履行期限，從而被上訴人於八十八年三月十七日以台中郵局第二七九三號存證信函（原審卷六三頁），催告上訴人於文到五日內，應向功學社公司取具移轉所有權至上訴人名下所需之一切過戶文件，同時請功學社公司具函證明同意辦理系爭土地予上訴人，自生催告效力。上訴人雖於同年月二十二日以台北圓環郵局第三八０號存證信函（原審卷一三七頁），函覆被上訴人上開文件均可俱全沒有問題，請被上訴人依照電話中曾溝通辦法進行，即請被上訴人將補償金分兩張即期支票交下辦理，但並未依被上訴人之催告履行，依前開規定，上訴人自應負給付遲延責任。被上訴人於上訴人應負給付遲延責任後，復於同月二十四日，以台中郵局二九七二號存證信函（原審卷六八頁），定三日期限催告上訴人應提出功學社公司同意交付暨辦理產權過戶文件之書面，逾期未履行即以該函為解除契約表示，不另通知。上訴人僅於同年月二十五日，以台北圓環郵局第四一九號存證信函（原審卷一三九頁），函覆被上訴人，並檢附功學社公司同意以六千萬元出賣予上訴人，但上訴人必須同時償還另欠功學社公司之二百十五餘萬元債務，始能辦理過戶之函文，及要求被上訴人應將六千萬元開立為二張即期支票。並未依被上訴人之催告，按第三份合約書約定，提出以被上訴人補貼三千萬土地增值稅，功學社公司即同意過戶之文件。故被上訴人於上訴人給付遲延後，再經上開定期催告履行，上訴人仍不履行後解除契約，依上開規定，即無不合。七、上訴人又以兩造之契約，係謝月裡受詐欺而簽訂，並以上訴理由狀表示撤銷兩造所訂第二份、第三份及第四份合約之意思表示，又被上訴人未依第四份合約書第五條於簽約時給付百分之二十之保證金，及給付搬遷費，亦未依兩造簽訂書面合約前之合意，補償土地增值稅三千萬元及取得土地之代價三千元，且其二次催告函之內容並不相同，不符合債務本旨，被上訴人之解除契約並不生效，又被上訴人於該存證信函後更發函予其他地主委其催請上訴人履行，可知其無解除契約之真意等語為抗辯。然被上訴人係主張依據第三份合約書請求，故不論上訴人是否已撤銷第二份、第四份，均與被上訴人之請求成立無礙，至於第三份合約書，上訴人並不能證明出於詐欺，所為抗辯，不能採信。再者，兩造間有關給付保證金之約定，應以第三份合約書為依據，已如前述，依第三份合約書第六條，須於上訴人取得土地所有權並依合建應分得之比例移轉應有部分 38%予被上訴人時，被上訴人始應一次給付全部保證金，茲上訴人既未履行移轉應有部分予被上訴人之義務，則被上訴人給付保證金之義務尚未發生，從而上訴人以被上訴人未給付保證金拒絕自己之移轉義務，即非有據。又依第三份合約書特約條款第三點，搬遷費係於上訴人交屋拆遷日起至完工後被上訴人通知交屋之日止，本件上訴人既未交屋拆遷，自不得請求拆遷費用。至於上訴人抗辯兩造約定被上訴人應補償六千萬元，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就此負舉證責任。查證人謝月裡於本院審理時，固證稱被上訴人同意補貼六千萬元（本院卷一四二頁），然謝月裡與上訴人間，分別有配偶及母子關係，誼屬至親，又代理上訴人等與被上訴人簽訂本件合建契約，其實質利害與當事人無異，所言能否客觀中立，已待斟酌。何況，依謝月裡所稱「土地是我哥哥（即功學社公司原經營者謝敬禮）的，哥哥當初說要給我」等語（本院卷一四一頁），該土地既經謝敬禮同意給謝月裡，即無必要支付土地價金，徵諸上訴人之上訴理由狀中亦自承當初被上訴人與謝月裡洽談時，係答應借款三千萬元作為支付向功學社公司購買土地之價款（本院卷二四頁），故知謝月裡證稱被上訴人同意補償三千萬價金，顯與事實不合。苟如謝月裡所稱，則被上訴人與上訴人合建，一面必須支付購買土地之全部價金及土地增值稅，一面卻須與上訴人等分配建築物，其不合理者，至為明白。再依上訴人所提出證人郭宗興於嗣後所提出之建議函（本院卷一一七頁），不論方案一，由被上訴人墊付應給付功學社公司之三千萬，日後再由上訴人等所分配之建築物中扣除，或方案二，由功學社公司直接參與合建而取得三千萬元之房屋，均無被上訴人應負擔六千萬元之內容，此外復無任何證據足以證明兩造確有約定被上訴人負擔六千萬元，上訴人此一抗辯，亦非可採。又債權人依民法第二百二十九條及第二百五十四條催告債務人履行債務，只須依債務本旨為之即可，並不以具體表示債務之內容為必要，亦不限於所催告之範圍與債務範圍完全一致，即使催告之範圍與應履行之債務範圍略有出入，只要二者具備同一性，亦生催告效力。本件上訴人所應履行之債務為取得土地所有權，並依建築物應分配比例移轉應有部分予被上訴人，故被上訴人所為上開二催告，雖非直接催告上訴人取得土地所有權並移轉應有部分予被上訴人，而僅催告上訴人必須取得功學社公司同意移轉所有權之文件，或交付同意辦理產權過戶文件，然依土地登記實務，如上訴人已取得此等文件，即可逕為辦理所有權移轉，故被上訴人對於上訴人所發之上開二紙存證信函，仍屬按債務本旨之催告。從而上訴人抗辯被上訴人之催告不符債務本旨，亦非有當。至於被上訴人於解除契約後，再發函其他地主催請其促上訴人履行之行為，固為被上訴人所不爭，然此乃被上訴人解除契約後之行為，不影響在此之前所為解除契約之效力，其理亦明。故上訴人所為上開抗辯，均非可採。八、按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第二百三十一條第一項、第二百十六條第一項及第二百六十條分別定有明文。再者，因可歸責於甲方（即上訴人）之事由，致甲方依本合約書約定之各項義務全部或一部不為履行，甲方經乙方（即被上訴人）限期補正或履行而不為補正或履行時，應即加倍返還合建保證金及賠償乙方因此所受損害，亦為兩造所訂保證金第二十七條所明定。本件既因可歸責於上訴人事由，不履行其義務，且經被上訴人解除契約，則被上訴人請求依上開民法規定及兩造合約約定賠償其所受損害，於法洵屬有據。查兩造所訂之合建契約與被上訴人與其他地主之合建契約，具有牽連關係，亦即上訴人等所提供之合建土地與其他地主提供之土地，共同構成本合建案之基地，有兩造所訂第三份合約書第二條及被上訴人與其他地主所簽訂之契約書第一條可據。而被上訴人於與上訴人簽訂第三份合約書後，復與其他地主黃李秀年、吳敬芳、張普元、康眾建設股份有限公司等簽訂合建契約，並支付各該地主合建保證金，計支付黃李秀年一千一百八十八萬九千元、吳敬芳一千二百八十八萬八千元、張普元一千二百十六萬五千元、康眾建設股份有限公司一千二百十六萬五千元。嗣因上訴人未履行移轉土地之義務，致被上訴人亦無履行與上開地主之合建契約，使被上訴人所支付之保證金無法取回受有損害之事實，有上開契約書及台灣台北地方法院九十年度重訴字第四一０號判決影本附卷可稽（本院卷一二一頁以下，上開判決經本院九十年重上字第三八五號駁回上訴而確定），而兩造間之契約既經被上訴人解除，亦無從依原契約繼續合建，被上訴人所支付予其他地主之保證金亦確定無法取回而受有損害，故被上訴人主張上訴人應賠償其因此所受之損害，並請求上訴人應先賠償其中一千萬元及法定遲延利息，於法有據（至於在兩造簽訂第三份合約書之前，被上訴人已支付之保證金，不得認為因上訴人不履行義務所生之損害）。又被上訴人先位主張上訴人應賠償其所受損害部分，既應准許，自不必就其所失利益之備位主張為裁判，併予敘明。九、綜上所述，本件被上訴人主張為可採，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人本於債務不履行損害賠償之法律關係，請求上訴人給付被上訴人一千萬元及自九十年三月五日起至清償之日起，按週年利率百分之五計算之利息為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請，酌定相當金額為准、免假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　七　　　月　　二十三　　日民事第十七庭審判長法官　鄭雅萍法官　吳謀焰法官　呂太郎右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　七　　　月　　二十四　　日書記官明祖星附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十年度重上字第四三四號

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