九十年度重上字第五一七號｜民事：履行契約等｜裁判日期：91 年 08 月 13 日

臺灣高等法院民事判決　　　九十年度重上字第五一七號上　訴　人　交通部民用航空局法定代理人　張國政被　上訴人　華泰營造股份有限公司法定代理人　盧岳良被　上訴人　乾記營造有限公司法定代理人　吳常德被　上訴人　建志營造有限公司法定代理人　林碧柑右當事人間履行契約等事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十七日臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第一０六０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主　　　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事　　　實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣貳仟陸佰陸拾伍萬貳仟捌佰伍拾壹元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：（一）上訴人之法定代理人已變更為張國政，爰依民事訴訟法第一百七十五條之規定聲明承受訴訟，首予陳明。（二）就本契約所有條款、規範及樣品、型錄及所有相關送審文件之內容等，監造單位（即本件工程司林同棪工程顧問公司，以下稱「監造單位」）有最後解釋權，故倘契約中未詳細列明「型錄」內容及規範，即應以上訴人及監造單位之解釋為準，本件監造單位於歷次審查被上訴人提送之資料、樣品的審查意見中，已明確闡明本件型錄「乃指原廠刊印之產品型錄，其內容除廠商簡介外，主要應涵蓋產品規格、應用範圍及施工方法。」（請參見原證八號，即上證一號第二十三頁），可見被上訴人依約應提送監造單位審查、轉業主核定之「型錄」內容及規範十分明確，原審之認定，實有錯誤。（三）次觀監造單位歷來覆被上訴人之審查意見（詳原證八號至原證十一號），可見凡上訴人提出樣品、型錄等各項資料送監造單位審查，監造單位隨即善盡監造義務，詳細審查被上訴人提出之樣品、型錄等各項資料，提出審查意見，並以數據及其他相關資料具體指明被上訴人提送之資料、樣品不符契約約定的情況，原審認定，顯與事實不符。（四）綜上，被上訴人遲遲未能提出符合契約約定之送審資料（包括樣品、型錄、原廠出廠檢驗合格證明、及海關進出口證明等書面資料），致工程進度嚴重落後，上訴人自得依本契約第十九條之約定，請求被上訴人給付逾期罰款。（五）關於被上訴人乾記公司及建志公司主張「上訴人於被上訴人華泰公司有遲緩工程進度，顯有無法如期完工之情形時，怠於通知被上訴人進場施作，顯有與有過失之嫌，被上訴人乾記公司及建志公司自得請求法院減輕或免除賠償金額」（請參見被上訴人乾記公司及建志公司民國九十一年四月十七日《民事辯論意旨狀》第一、二段）云云，實屬謬誤，亦與事實不符，蓋：本契約第七條「合約保證」第（二）款之規定，係關於上訴人之契約權利的規定，而非規定上訴人之義務。亦即，倘本工程未能如期完工，上訴人有權選擇要求保證人代為完成，保證人不得拒絕。惟上訴人並無義務於主債務人給付遲延時，通知保證人代為履行（詳上訴人於原審提出之《準備書狀》第三大段），因此，綜觀本契約全文，亦無任何關於被上訴人給付遲延時，上訴人對保證人負有通知義務之規定。（六）約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準，至所謂減至相當數額，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，最高法院五十一年度台上字第十九號、四十九年度台上字第八○七號判例可資參照。查：因本件為台中水湳機場既有跑道之整建工程，與飛航安全有重大關係，上訴人職掌民航場站及助航設施之規劃、建設等事項（交通部民用航空局組織條例第二條參照），倘機場跑道設施老舊、磨損，未能即時修繕，導致發生飛航事故，所造成之損失即相當巨大，故因被上訴人給付遲延，使上訴人面臨極大之潛在風險。台中水湳機場之整建，除本工程外，另亦進行機場助航燈光及維護手孔整建工程，由於被上訴人遲延，而助航燈光及手孔埋設已依預定時程埋設完工，致形成跑道兩側有影響飛安之凸出障礙物，因此，上訴人不得不另行於機場助航燈光及維護手孔四周鋪設緩坡，以防止飛機不當起降衝出肩道造成撞擊傷害，上訴人因上述鋪設緩坡工程所支出之工程款計新台幣一百四十三萬二千七百三十七元，此有該工程驗收證書及相關支付證明各乙紙可稽（請參見原證九號）。三、證據：除援用原審提出者外，補提台中水湳機場既有跑道整建工程合約目錄、兩造往來函文（均外放），並聲請詢問證人王明仁、楊蜀生。乙、被上訴人華泰營造股份有限公司方面：一、聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：（一）上訴人就未能按工程合約第四條規定期限內完工之事實，無可歸責事由：依工程合約第十九條（詳原審原證一）規定「由於乙方（即被上訴人）之責任未能按第四條規定期限完工，每逾期一天須扣除工程總價千分之二，其所增加之監工費用「一併計罰」，即被上訴人就未能如期完工事實，須有可歸責事由，始負有遲延扣款責任，反之，若不可歸責被上訴人事由，自無遲延責任。（二）經查，本件工程遲延原因緣起於上訴人不准被上訴人使用符合材料規範之「瀝青加勁材料」，惟被上訴人提供之材料確已符合「材料規範」，詳如後述，並以⒐華工南字第○三○號函（詳原審被證一）監造單位請求「採用公開的方式來檢驗」，以證明被上訴人所提出之材料合乎「特訂條款」第四篇三之第二、三節所訂。惟仍為上訴人及監造單位所拒。（三）緣「瀝青加勁材料」之審查依據為「特訂條款」第四篇「民航機場工程施工一般規範」之補充與增訂「三、跑道瀝青加勁材料舖設」（詳原審被證二）之：１第一節說明：為防止原有道面之裂縫反射至新舖築之道面上，原有瀝青混凝土跑道面上之上方於設計位置需加舖加勁材料。２第二節材料：瀝青加勁材料應符合下列規範（詳原審被證二）。３第三節施工要求、Ｅ、３：瀝青加勁材料係以玻璃纖維束編結成網，外覆改質瀝青合成保護膜，並於單面作自黏背膠處理。（四）被上訴人提供之「瀝青加勁材料」係自德國SYNTEEN公司購進瀝青加勁材料，有型錄（詳原審被證三）及「技術規格說明書」（詳原審被證四，即證三型錄最後一頁）可稽。２依「技術規格說明書」所載其材料規範均符合「特訂條款」所規定「第二節材料規範」內容。３被上訴人並將前開「瀝青加勁材料」送國立台灣科技大學化學工程系鑑測，完全符合規範之要求。（五）本件工程監造單位（林同棪工程顧問股份有限公司）不就被上訴人華泰公司所提出之「瀝青加勁材料」之材料本身加以審核，卻逐字於型錄為審核依據，捨本逐末：在工程合約及其相關附件內並無明文規定有關型錄之內容或其規範為何之記載，被上訴人已在審查階段提出符合要求之文件資料。（六）本件上訴人因遲延完工，究竟受有何損害，應加舉證。退萬步言，苟確有遲延完工，然上訴人並非必然受有損害，上訴人自應立證證其損害為何？損害若干？損害與遲延完工具有相當因果關係？本件上訴人請求逾期罰款等計三千七百六十五萬一千零九元，顯然過高，應予酌減。（七）上訴人在完工期限⒈過後之⒑⒈始通知終止契約，違背誠信原則。系爭工程依約應於⒈完工，然上訴人在不可歸責被上訴人情事下，任由時間延宕，竟於完工期⒈過後之⒑⒈始通知終止，顯有違誠信原則。蓋若上訴人遲不終止契約或於完工期過後之若干時日甚至多達若干年限始終止契約，則將產生鉅額損害金，此舉非僅有違誠信，尤對工程承攬人產生不公平。（八）迄⒏兩造尚在行政院公共工程委員會進行調解，此時間之延宕屬不可歸責被上訴人。三、證據：除援用原審提出者外，補提加勁格網爭議往來函文一覽表（外放）、行政院公共工程委員會函、型錄及譯文等，並聲請詢問證人朱文奎、戴曜蘋。丙、被上訴人乾記營造有限公司及建志營造有限公司方面：一、聲明：（一）、上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。（二）、第一審及第二審訴訟費用均由上訴人負擔。（三）、被上訴人如受不利之判決，請准予供擔保免為假執行。二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：（一）本件被上訴人建志營造股份有限公司之法定代理人廖建志業於民國（下同）八十九年五月間變更為林碧柑，爰依民事訴訟法第一百七十條、第一百七十五條及第一百七十六條之規定，聲明承受訴訟，並附委任狀正本乙份。（二）上訴人怠於通知被上訴人進場施作，顯有與有過失之嫌，被上訴人自得主張過失相抵，請求法院減輕或免除賠償金額。退萬步言，倘鈞院認被上訴人請求過失相抵為無理由，本件工程合約之逾期罰款亦屬過高，應予酌減。理　　　由一、上訴人交通部民用航空局法定代理人已變更為張國政，被上訴人建志營造有限公司法定代理人已變更為林碧柑，並均聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許。二、上訴人主張被上訴人華泰公司邀同被上訴人乾記公司及建志公司擔任連帶保證人，於八十八年三月十二日簽立系爭工程契約，工程總價為柒仟參佰伍拾捌萬元，並約定應於八十九年一月二十七日前完成本工程，若未能如期完工，應依每逾期一天扣除工程總價千分之二計罰，惟因被上訴人華泰公司使用「瀝青加勁格網」施工材料，經監造單位多次審核與合約規範不符，且華泰公司於八十八年十月十二日以（八八）華工湳字第○三四號函自行宣佈停工，並申請行政院公共工程委員會調解，嗣經該會於八十九年二月十一日及八十九年六月二十九日兩次調解，均為調解不成立，上訴人乃依政府採購法第六十三條第一項採購契約要項第七十二條第一項及工程合約第二十一條第㈡項第⒉點之規定，以本工程預定八十九年一月二十七日完工，惟工程進度僅完成百分之二十點四二五（算至八十八年十月十二日施工進度），已嚴重逾期違約，於八十九年九月二十六日以場設（八九）字第○○二六七五一－一號函通知華泰公司，自八十九年十月一日起終止合約，因之，至本契約於八十九年十月一日終止時前一日（同年九月三十日）為止，華泰公司共計逾期二百四十七天，依本工程契約第十九條約定，共應逾期計罰參仟柒佰拾伍萬壹仟零玖元，是上訴人依本契約民航機場施工一般規範第⒊⒌⒉條規定及第⒎⒊條規定，將被上訴人華泰公司應逾期計罰之參仟柒佰陸拾伍萬壹仟零玖元扣除履約保證金柒佰參拾陸萬元、已施工完成未計價款貳佰參拾柒萬捌仟參佰壹拾參元及已施工完成計價款之百分之十工程保留款壹佰貳拾伍萬玖仟捌佰肆拾肆元後，被上訴人華泰公司尚應給付上訴人逾期罰款貳仟陸佰陸拾伍萬貳仟捌佰伍拾壹元，而被上訴人乾記公司及建志公司既為連帶保證人，依約自應負連帶清償之責，為此請求判決被上訴人連帶給付貳仟陸佰陸拾伍萬貳仟捌佰伍拾壹元等語；被上訴人華泰公司則以：伊已依約提供有關「瀝青加勁材料」已符合契約規範之要求，而係上訴人無正當理由拒絕被上訴人使用及現場施工，故其遲延完工自不可歸責於被上訴人，上訴人自無請求逾期罰款及監工費用之理等語，資為抗辯。被上訴人乾記公司及建志公司則以：上訴人未依約通知被上訴人進場施作履行，僅於終止契約時通知被上訴人，此舉非但使本件工程無法如期完工，以致華泰公司應負擔之逾期罰款金額增加，尚且使被上訴人喪失代為完成工程得請領之估驗款及工款保留款之機會，因此，上訴人疏於注意而未為通知，即屬與有過失，被上訴人自得請求減輕或免除賠償金額，退步言，依內政部營建署公佈之工程契約範本第二十三條就工程逾期罰款最高額有不得超過結算總價十分之一之規定，為此上訴人請求逾期罰款參仟柒佰陸拾伍萬壹仟零玖元顯然過高，亦即本件工程款之罰款上限應訂柒佰參拾伍萬捌仟元，而上訴人就華泰公司於本件工程之履約保證金、已施工完成未計價款及已施工完成計價款之百分之十工程保留款共計壹仟零玖拾玖萬捌仟壹佰伍拾柒元尚未給付，故所請求之逾期罰款與華泰公司之上開保留款相互扣抵後，上訴人尚應給付華泰公司參佰陸拾陸萬零壹佰伍拾柒元，顯見上訴人請求無理由云云，資為抗辯。原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴。三、上訴人主張被上訴人華泰公司邀同被上訴人乾記公司及建志公司擔任連帶保證人，於八十八年三月十二日簽立系爭工程契約，工程總價為柒仟參佰伍拾捌萬元，並約定應於八十九年一月二十七日前完成本工程，若未能如期完工，應依每逾期一天扣除工程總價千分之二計罰，而系爭工程業經上訴人於八十九年九月二十六日以場設（八九）字第○○二六七五一－一號函通知華泰公司，自八十九年十月一日起終止合約之事實，此為兩造所不爭執，復有系爭工程契約（含工程合約、開標記錄表、投標須知、月施工進度表、授權書、投標切結書、履約保證金保證書、差額保證金保證書、安全規定事項、廠商員工保證書、連帶保證公司營利事業登記證、公司執照及公司章程、領款印鑑、標單總表、標單、單價分析表、施工規範、特訂條款、民航機場工程施工一般規範、機場工程施工技術規範第一、二冊及工程藍圖全份）壹冊及上訴人八十九年九月二十六日場設（八九）字第○ ○二六七五一－一號函等影本附卷可稽，此部分事實堪信為真實，茲兩造有爭議者，首應審究者為被上訴人未於系爭工程期限內完工之事實，有無可歸責於被上訴人之事由？四、依上訴人與被上訴人華泰公司所定合約第十條材料檢查第一款約定：「關於本工程所使用之材料，其品質或等級不甚明瞭時按工程慣例依甲方（即上訴人交通部民用航空局）委託之監造單位解釋為準」。（見外放合約目錄第二頁），而做為合約附件之台中水湳機場既有跑道整建工程特定條款第一篇總則第一條第二款雖規定「本特約條款與本工程合約其他附件之規定，如有出入或抵觸時，除設計圖內另有註明者外，以本特定條款之規定為主」（見外放合約目錄內），惟其規定明顯指同為合約附件之其他規定，如民航機場工程施工一般規範，機場工程施工技術規範等（見合約本文第三十條合約份數及附件），彼此間有出入或抵觸時之解決方式，若附件與合約本文抵觸，自以合約本文為依據，被上訴人指上訴人委託之監造單位無關於材料品質、等級之最後解釋權，尚無可採。五、依合約附件投標須知第二十五點材料保證規定「決標之後，得標人應速提供完整之材料文件，說明欲用於本工程材料之產地、規格、廠牌、合格檢驗報告及樣品」，而前述特定條款第一篇總則第十三條第㈠款約定「施工（大樣）圖係圖樣、表、圖解、說明、性能圖表、手冊、型錄，均依本施工特定條款及各有關章節之規定，由承包廠商、製造廠、經銷商備妥，並由本工程承包商負責提供」。第十四條材料、人工、施工機具及設備第㈡款規定「本工程承包商．．．所送之材料說明書、檢驗報告等應符合下述原則：⒈送樣、型錄及說明書應依工程進度，預留合理之審查及檢驗期間，送請工程司審核後轉送業主核定．．．。⒊必要時，工程司及業主得要求承包廠商提送各項材料、物件之確實來源及產地證明、品質及價格。⒋送審文件（包括型錄、說明書、檢驗合格報告、原廠出廠檢驗合格證明、海關進出口證明．．．等），如係英文本應附加中文翻譯本，一併送審」，文中所稱工程司，依該總則第二條定義規定，包括上訴人委託負責監督工程施工之顧問工程公司，是依上規定，上訴人所委託之工程顧問公司自有審查華泰公司所欲用材料型錄之權責。六、在工程合約及其相關附件內雖無明文規定有關型錄之內容或其規範為何之記載，惟華泰公司亦認所謂型錄係指原廠刊印之產品型錄，其內容涵蓋：廠商簡介（含廠址、連絡電話、傳真號碼）、產品規格（含產品名稱、型號、材質等）、應用範圍及施工方法（本院卷第一宗第一九八頁），且產品規格為決定驗收是否合格之依據，若承包商所提出之材料型錄所載之規格、應用範圍或施工方法不合契約之規定，應認該材料為不合格。上訴人委託之監造單位林同棪工程顧問公司楊蜀生證稱：行政程序上，須華泰公司先送型錄，經工程顧問公司核定後，才可以採購材料，採購進來需雙方共同取樣，才可作試驗」（本院卷第一宗第一○○頁筆錄），該工程顧問公司王明仁並證稱：台中水湳機場是軍民兩用，原有跑道設計是軍用較為輕巧，而民航機的運輸載重量較大，所以跑道龜裂甚多要整建，另外因只有一條跑道，為維持場站正常運作，所以民航局特別在合約規定夜間施工，白天正常起降，如要這樣就要加瀝青混凝土，否則會有反射裂縫現象，為除去此現象，就要使用加勁隔網，華泰公司所送型錄，均為影本，資料也不符民航局規定（本院卷第一宗第一○一頁筆錄），王明仁並證稱產品都有型錄，型錄須有產品介紹、產品規格、施工程序、應用範圍等內容（本院卷第一宗第一○四頁）。而依證人所提出之施工前水湳機場跑道照片，確有甚多裂縫（本院卷第一宗第一一○至一一四頁），楊蜀生稱龜裂不補，會影響飛安，王明仁則稱若材料不加勁格網，不出二個月就會有瑕疵，是工程顧問公司就華泰公司所提出之材料型錄，詳予審查，乃盡其攸關民航機場跑道監造人之責任。華泰公司雖於八十八年六月二十五日提出格網樣品、原廠簡介、機場完工實績說明、規格說明等影本（見外放上證一往來函文一覽表七－八頁）。林同棪工程顧問公司於同月二十九日即覆函請華泰公司儘速重行補齊所須資料，並所提出之文件均須為正本，並指出： ⒈原廠型錄乃指原廠刊印之產品型錄，其內容除廠商簡介外，主要應涵蓋產品規格、應用範圍及施工方法。按材料商於本次會議所提型錄，非原廠印製，內容亦僅對該廠作一極為簡泛敘述；同時其中文譯文與原文亦有部份出入。請儘速提供原廠型錄正本一式三份，型錄文字可為英文或德文，正確中文譯本可稍後由材料商或承包商補送。 ⒉按所有使用於機場工程之施工材料，一律應提供原廠出廠證明。該文件應涵蓋產品規格、數量、批號、出廠日期等相關資料；同時其內容應與我國海關進口證明資料完全吻合（原廠出廠證明應以英文為之）。材料商應先行補送本次會議所提送格網樣品之原廠出廠證明及海關進口證明等文件備查。 ⒊材料商於本次會議所提出之機場完工實績資料過於簡略；請原廠提供詳實之機場完工實績，包含施工位置、施工時段（日間或夜間施工）、完工年度、材料規範、設計單位或施工廠商等相關資料。 ⒋格網如須經二次加工程序，應絕對避免玻璃纖維受機械或化學損傷，所作背膠處理（根據列席材料商說明係3M公司編號SP-7533製品）亦不得對格網所浸覆之改質瀝青保護膜、RC70黏層及AR4000瀝青膠泥產生排斥或分解作用。請原廠及背膠原廠3M公益司，共同提供產品說明，以備查核。 ⒌材料商應儘速提供所需兩組格網鋪裝機械之原廠型錄或經改裝完成之鋪裝機械照片一式三份備查等事項（上證一往來函文一覽表第二十三頁）；華泰公司嗣則於八十八年七月十六日再補提原廠型錄、材料之原廠出廠證明及海關進口證明、機場完工實績資料、3M公司接著劑測試報告、鋪裝機之原廠型錄（上開往來函文一覽表第二十四、二十五頁），工程顧問公司審查後於八十八年七月二十六日函覆華泰公司，指出所提出之材料補充資料有如下之缺失，為確保工程品質，礙難同意使用，其檢討之缺失如下： ⒈附件一　Bitutex Road Mesh原廠型錄正本原廠型錄正本內容，除影印之技術規格（文件缺少原廠簽認）之外，均與本工程所使用之加勁格網規範相異如下：Ａ．原廠刊印之型錄仍缺少產品規格說明（註一）。Ｂ．所附Bitutex產品施工說明中，格網錨碇（100mm×40mm錨釘）方式及瀝青壓實作業程序均不適合使用於本工程；所附施工相片日期為1991年6月份，參考價值較低。本公司監造單位所調查之Bitutex近期案例如后（註二）。（註一）對照SYNTEEN USA, INC 之Bitutex-Composite原廠型錄，Bitutex Grid成分為Polyester聚酯纖維，同樣之資料可於網路中得到。該項產品完全不適用於瀝青混凝土加鋪工程，主要原因一為延伸率20%過大，無法抑制瀝青混凝土之載重或溫差所造成之變形；再者施工性不佳，黏層之用量控制困難，極易失敗。（註二）Bitutex-Composite近期失敗案例施工地點美國加洲Clark County 施工日期 1998年9月施工廠商 Western States Paving ２．附件二　格網原製造廠出廠證明與我國海關進口證明（皆非正本）本件　貴公司及材料商所提供之原廠出廠證明與我國海關進口報單，其內容包括進口商公司名稱（Grand Ocean Fishery Corporation 特洋實業有限公司 ///Ropers Enterprises Co. Ltd.）、地址（台北市○○路○段375號10F-3 ///193, Jiu Chu Rd., Jiu Chu Chun, Ta Sue Hsiang, Kaohsiung）、產品名稱（GEG-005388///Glass-Bitutex 100/100-20mm）、包裝單數量（1 roll ///63 rolls）均明顯不同；同時該海關進口報單附件並非我國海關正式加蓋關防之進口證明文件。３．附件三機場完工實績貴公司及材料商於前次會議所提出之資料與本次函送之機場完工實績資料，內容完全不同。唯一重覆者乃於1999年度施工，尚不具完工實績資格。按前次提供之機場完工實績所列Airport Oski，Airport Koln/Boss，機場名稱顯有錯誤。此等不實文件之存在，加以製造商不願提供較詳實資料，益增該項材料應用之不確定性。４．附件四 3M公司接著劑測試報告 3M公司接著劑測試報告結果顯示，3M背膠對加勁網材質之剪斷強度，有一定程度之變異折損，其測試報告建議使用其中編號SP-7533製品。唯查對3M公司產品型錄（3M公司產品水性接著劑系列型錄，FC0010），編號SP-7533膠製品，為網版印刷背膠，不具剪力（斷）強度。５．附件五格網鋪裝機械之原廠型錄為彩色影印，部分文字不全。依　貴公司所言，該項格網材料係德國SYNTEEN公司為針對本次機場跑道整建工程所特別訂製，其背膠處理於格網進口後，由材料商於國內進行二次加工；唯在該格網產品於世界各國缺乏使用經驗之前提下，復鑒於機場道面加鋪工程影響飛航安全至鉅，專業施工廠商資格及長期成功使用之材料等條件均為主要考量。台中水湳機場主跑道鋪面破壞情形嚴重，處處可見新舊反射裂縫之現象。本公司受業主委託，兼負規劃設計及完工品質責任，無法同意目前貴公司及材料商所提，使用全新訂製材料於本工程中試驗其適用性（前揭往來函文一覽表第八十三至八十五頁）。華泰公司嗣於八十八年八月一日函，表示3M公司背膠會造成加勁格網之折損，重行申覆，並補送施工計劃，Synteen Inc 來函原文、原廠出廠證明、我國海關進口證明、原廠原文信函、台灣科技大學化學工程系實驗報告正本一份（前揭往來函文一覽表第八十六至第一○七頁），據華泰公司所提之施工計劃第參點關於施工人員，註明原廠技師一人（前揭往來函文一覽表第九十二頁），而Synteen Inc 之原廠函文則表示一旦材料離開該公司，其責任已了，該公司不派任何人員參與客戶之工作（施工)(Furthermore our part is done when material is leaving the company. Nobody from Synteen is jouring the works at customers end)（前揭往來函文一覽表第九十八頁），此亦與台中水湳機場既有跑道整建工程特約條款第四篇民航機場工程施工技術規範之補充與增訂跑道瀝青加勁材料鋪設，第三節施工要求Ｅ項第３點規定．．．鋪設瀝青加勁材料時，材料供應商應派員至施工現場技術指導，並使用鋪裝機械．．．不符（見外放合約目錄４－頁）。華泰公司雖於八十八年八月十一日函工程顧問公司表示以八十八年八月一日函提出之施工計畫等文件，請予審核。惟所提出之文件除有上開不符合約規定之缺失外，林同棪工程顧問公司並於八十八年八月十三日函覆華泰公司，指出．．．二、據貴公司函稱「Synteen 係擁有九十年歷史的地工材料製造商．．．生產玻璃纖維格網亦有近十年之經驗」；應充分瞭解一般設計監造之流程與需求。任何專業製造商皆應提供完整之產品型錄與應用技術規範，以作為業主暨工程顧問公司審查之依據；並應提出成功案例之實績作為參考，而不應將產品應用實績認定為商業機密，影響其業務推展之理由，不提供前述資料。三、工程材料之規格，設計與施工有其嚴謹之一貫性及專業性，製造廠商對其產品績效並未積極提供，未敢苟同。四、海關進口證明與所謂補正之原廠出廠證明包裝單所載之Consignee公司名稱依舊不符。五、函送之實驗報告屬貴公司之個別委託行為，未符合本工程合約規定之抽樣檢驗程序，同時該報告缺少試樣條件，復無實驗室負責人或實驗者之簽章，歉難接受。按該報告送檢日期與完成日期與材料進口日期及3M公司測試報告提送日期大相庭逕。六、本公司已一再克盡善意告知之義務，請　貴公司勿再一意以各種拼湊資料提送。七、本公司受業主委託，兼負規劃設計、施工品質及如期完工之重大責任；再次重申機場面加鋪工程因加勁格網材料不合規定導致裂縫產生，影響飛航安全之重要性。本公司再次於本函中告知　貴公司，無法同意使用　貴公司所提送之加勁格網資料；目前工地已因加勁格網未確定，以致第二層舖設無法進行，嚴重影響進度，落後達10%以上，請貴公司按合約規定，儘速辦理加勁格網相關檢驗及試鋪工作，以利工進。（前揭往來函文一覽表第一一一、一一二頁）。華泰公司嗣一再函文爭執所提材料文件送驗合法，然其所提出之材料供應商於函文已明顯表示不派員參與施工，即已違反前開合約規定，而所提材料，依其所言係自德國進口，則原廠技師於施工時之技術指導，以確保機場跑道工程之品質，自屬重要，此亦所以合約及其所提施工計畫中列有原廠技師之目的。是被上訴人華泰公司歷次所提出之材料型錄等資料，並不符合約之規定，至為明顯。七、被上訴人華泰公司雖辯稱行政院公共工程委員會函示政府採購錯誤行為態樣，列有⑴型錄須為正本⑵限型錄上之規格必須與招標規格一字不差⑶不論產品大小都要有型錄，均屬規格限制競爭，係不法不當之行為云云，查前述林同棪工程顧問公司對華泰公司所提材料型錄文件之指摘，均屬華泰公司所提資料之缺失，並未要求須與招標規格一字不差，且瀝青加勁格網為系爭跑道整建工程之主要材料，非屬無重大關係之小材料，上訴人委託之工程顧問公司依約請華泰公司提供系爭材料型錄供審核，自無何不法或不當。況系爭合約簽訂於民國八十八年三月二十二日，而政府採購法於八十八年五月二十七日始施行，亦難認上訴人有何違反政府採購法之行為。八、依台中水湳機場既有跑道整建工程特訂條款第一篇總則第十四條材料、人工、施工機具及設備第㈣款規定「本工程所用材料，其品質、性質成份及強度等規格，在本特訂條款規定，當工程司及業主認為有必要做試驗者，由承包廠商會同工程司及業主取樣送往指定試驗機關試驗之．．．」（見合約目錄１－６頁），是材料是否送試驗，應指經審查合格之材料而言，且既經審查合格，是否送試驗，亦由業主即上訴人決定，而非由提出材料之華泰公司決定。是華泰公司所提出之材料型錄等文件，經審查不合規定已如前述，則其自行送往台灣科技大學或其他機構所做之試驗，與合約之規定不符，監工單位於致華泰公司之函文中已一再表示不承認其試驗之結果，並指出其試驗結果與合約不符之處，華泰公司對之縱有爭執，因該材料為未經審查合格，自不得認華泰公司已提出合於規格之材料。即被上訴人華泰公司之副總經理亦證稱依合約程序是要先送型錄，型錄核定後才採購，採購後再會同取樣試驗（本院卷第一宗第一○二頁）。華泰公司所提材料型錄既不合規定而未經核定，兩造就被上訴人華泰公司所提材料自送試驗之結果之爭執，即無論述之必要，華泰公司請求訊問材料供應商，亦無必要。九、被上訴人華泰公司另主張該公司於八十八年十一月十七日向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解，經該會作成調解建議：「一、申請人（華泰公司）應提出被覆改質瀝青之合成材料並先送雙方合意之機構測試，其實驗值應符合特定條款第四篇第二節之材料規範」，基此，被上訴人多次請求上訴人應依公程會建議由被上訴人提出「瀝青加勁格網」送往雙方合意之機構測試，然仍為上訴人拒絕，不得已終以⒑⒌函上訴人，重申請求上訴人接受公程會之調解建議將「被覆改質瀝青之合成材料先送雙方合意之機構測試」，職是，係上訴人執意不接受「公程會」調解建議而非被上訴人不依循建議檢測。查依華泰公司提出調解會議記錄（本院卷第一宗第一三八頁），調解會除建議第一項華泰公司應提出被覆改質瀝青之合成材料，並先送雙方合意之機構測試外，另並建議第二項，申請人（華泰公司）應另檢送相關型錄或材料目錄送監造單位審查合格後，轉送主辦機關備查。且依上訴人所提出內容較完整之同一調解會議記錄（上證一往來函文一覽表第一七○頁），並另記載：「．．．貳、有關調解會議進行之程序部分，當事人雙方同意依下列原則辦理：一、惟若有當事人一方或當事人雙方對建議案之內容表示不同意，則本件即以調解不成立之方式辦理。二、當事人雙方均於二月十八日申訴會下班前，以書面（含傳真）向申訴會表示，請求本件以調解不成立之方式辦理者，本件即以調解不成立方式辦理」，嗣行政院公共工程委員會於八十九年八月二十八日發出調解不成立證明書，記載調解經過如下：「㈠本案經本會於八十九年二月十一日及八十九年六月二十九日召開調解會議，申請人主張本工程所需瀝青加勁格網依德國 TBU 試驗報告證明，業已符合合約規範，而他造當事人則主張申請人所提格網外覆材料 SBR 與合約規範不符，提審之型錄並非原廠型錄，有違合約規範。另本工程設計監造單位考量設計保固責任，亦堅稱使用之格網必須符合合約規範。由於雙方主張差距過大，且均無意願讓步，顯無達成合意之望。㈡以上調解經過經提報本會採購申訴審議委員會八十九年七月三十一日第二十四次委員會議通過。㈢本案因雙方無法合意，依「採購履約爭議調解暨收費規則」第二十七條第一項規定，調解不成立。」（往來函文一覽表第一七一頁）是該調解建議事項均未經雙方合意接受，自不能拘束上訴人，亦不能使華泰公司原提出不合格之材料型錄等文件變為合格。十、系爭工程依約應於八十九年元月二十七日完工，迄八十九年九月二十六日尚未完工，工程進度僅完成百分之二十點四五二，上訴人遂依工程合約第二十一條第二項規定（工程進度落後百分之十以上，不能依限完工），通知華泰公司自八十九年十月一日起終止合約，有上訴人八十九年九月二十六日場設（八九）字第○○ 二六七五一－一號函可稽（外放華泰公司所提往來函文一覽表第四二－一頁），華泰公司對於收受該函亦不爭執，是兩造間之合約於八十九年十月一日已終止。系爭工程之進度未能依進度持續進行，係因華泰公司未能依約提供合格之材料供審查而卡住，已如前述，自屬可歸責於華泰公司之事由所致，雖華泰公司辯稱迄八十九年八月二十八日兩造尚在公共工程委員會進行調解，此時間之延宕不能歸責華泰公司云云，然查依華泰公司所提出之調解會議記錄尚記載「三、前二項建議縱經申請人及主辦機關接受，並不表示雙方放棄各自依合約約定或法律規定所得主張之賠償、解約及其他任何權利」（本院卷第一宗第一三八頁），且兩造之合約中並無調解期間不計入工期之約定，華泰公司所辯，自無可採。十一、華泰公司另辯稱上訴人於完工期限八十九年一月二十七日過後之八十九年十月一日始通知終止契約，違反誠信原則云云。然查華泰公司申請調解，於八十九年六月二十九日之調解會議尚堅持己見，不願另提合格之材料文件，迄八十九年八月二十八日公共工程委員會始發出調解不成立證明書，已如前述，則上訴人於接獲調解不成立證明書後未逾一個月（八十九年九月二十六日）即發函通知華泰公司，通知解約，自難謂有何違背誠信可言。十二、依工程合約第十九條約定，由華泰公司之責任未能於規定期限內完工，每逾一天須扣除工程總價千分之二，其所增加之監工費用按超過日數與原訂工期比率一併計罰；而工程監造服務費為該工程結算總工程費之百分之二點一五。自預定完工日之次日即八十九年一月二十八日起，至合約終止之前一日八十九年九月三十日，總計逾期日數為二百四十七天（民國八十九年為閏年），被上訴人華泰公司主張為二百四十六天，尚無可採。上開每逾期一天扣除工程總價千分之二及增加之監工費用一併計罰之約定，應屬損害賠償總額預定性質之違約金。十三、上訴人主張因本件為台中水湳機場既有跑道之整建工程，與飛航安全有重大關係，上訴人職掌民航場站及助航設施之規劃、建設等事項（交通部民用航空局組織條例第二條參照），倘機場跑道設施老舊、磨損，未能即時修繕，導致發生飛航事故，所造成之損失即相當巨大，故因被上訴人給付遲延，使上訴人面臨極大之潛在風險。且台中水湳機場之整建，除本工程外，另亦進行機場助航燈光及維護手孔整建工程，由於被上訴人遲延，而助航燈光及手孔埋設已依預定時程埋設完工，致形成跑道兩側有影響飛安之凸出障礙物，因此，上訴人不得不另行於機場助航燈光及維護手孔四周鋪設緩坡，以防止飛機不當起降衝出肩道造成撞擊傷害，上訴人因上述鋪設緩坡工程所支出之工程款計新台幣一百四十三萬二仟七百三十七元，此有該工程驗收證書及相關支付證明各乙紙可稽（原審卷第一七九頁），自不能謂系爭工程之逾期未完工對上訴人無損害。惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。查系爭工程總工程款為七三五八萬元，被上訴人已領取工程款為一千一百三十三萬八千五百九十八元，且上訴人就未完工程重新發包，其決標金額為五九七五萬元，有決標公告（原審卷第九十二頁）可稽，並無任何差價損失，亦為上訴人所不爭執，上訴人請求逾期按每日千分之二計算違約金，即每日十四萬七千一百六十元，二百四十七天計達三六三四萬八五二○元，已近總工程款七三五八萬元之二分之一，其請求之違約金顯然過高，本院斟酌未完工程重新發包決標金額為五千九百七十五萬元（雖其後完工結算金額為七千多萬，然為工程變更追加之結果，所增加之經費自非華泰公司原承攬之範圍），較原合約未付之工程款六千二百二十四萬一千四百零二元尚省二百餘萬元，及工程未能如期完工造成機場營運之不便及上訴人因工程未完成為維護飛航安全所增設之安全措施費用等一切情狀，認以酌減為按日以總工程款千分之零點六計算違約金，即每日四萬四千一百四十八元（00000000×0.6/1000＝44148）為適當，華泰公司逾期二百四十七天，則其違約金為一千零九十萬四千五百五十六元（ 44148×247＝00000000）。十四、工程合約第十九條固亦規定逾期所增加之監工費用按超過日數與原定工期比率一併計罰。惟查合約既規定所增加之監工費用始按超過日數計罰，則若重新發包所支出之監工費用，未逾原合約未完成工程之監工費用，則此部分自不能併向華泰公司請求。查合約第十九條規定之監造費用為工程結算總工程費之百分之二點一五，採定率計算之方式，而非按日計算，則在被上訴人華泰公司遲延期間，上訴人並無監工費用之支出，而系爭工程未完工部分重新發包金額為五千九百七十五萬元，較原合約未領取工程款六千二百餘萬元為少，雖其後重新發包結算之金額為七千多萬元，然上訴人自承係因工程變更追加之結果，該因工程變更、追加所生工程款及因之而生之監造服務費自不能認屬因華泰公司逾期所應負擔之費用，如以定額按百分之二點一五計算，華泰公司如依約按時完成工程，上訴人所應付之監造費用即為六千二百二十四萬一千四百零二元之百分之二點一五，而重新發包之金額為五千九百七十五萬元，其監造費用自少於依原合約未完工程計算之金額，亦即尚難認上訴人就未完工程部重新發包有增加何監造費用。上訴人雖提出重新發包增加費用計算表、台中水湳機場跑道暨金門尚義機場跑滑道整建工程規劃、設計、施工、監造、地形測量、品管檢驗服務合約、金門尚義機場跑滑道整建工程第四次估驗請款計價明細表、台中水湳機場既有跑道整建工程重新發包作業服務人員費用明細表、發票等影本，主張其重新發包增加之監造費用為九十五萬四千六百三十七元。惟其此一主張及上開證據為被上訴人華泰公司所否認，而其主張之上開重新發包工程係與金門尚義機場跑滑道整建工程一併處理，且本件工程重新發包後，上訴人又為工程之變更追加，致結算工程費用較決標金額多一千多萬元，自難認上訴人上開主張增加之監造費用為原合約未完工部分工程所增加之監造費用，是上訴人請求被上訴人華泰公司併給付增加之監造費用一百三十萬零二千四百八十九元（見原審卷第八頁）部分，尚難認為有理由。十五、綜上所述，上訴人得請求華泰公司給付之違約金為一千零九十萬四千五百五十六元，而華泰公司尚有已施工完成估驗計價之百分之十工程保留款一百二十五萬九千八百四十四元，已施工完成未計價款二百三十七萬八千三百一十三元未向上訴人領取，另有履約保證金七百三十六萬元未取回（見原審第八頁），合計華泰公司對上訴人有債權一千零九十九萬八千一百五十七元，上訴人主張以華泰公司上開債權扣抵其違約金，則兩相抵銷後，華泰公司對上訴人尚有債權九萬三千六百零一元（00000000–00000000＝93601），上訴人對華泰公司則無違約金債權之餘額。是上訴人請求被上訴人華泰公司與乾記營造有限公司、建志營造有限公司連帶給付違約金二千六百六十五萬二千八百五十一元及其利息部分，為無理由，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予以維持，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。十六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，與判決結果無影響，爰不予贅述。十七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　八　　　月　　十三　　日臺灣高等法院民事第十一庭審判長法　官　吳　景　源法　官　連　正　義法　官　陳　金　圍右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　八　　　月　　　十五　　日書記官　林　麗　觀附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十年度重上字第五一七號

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