九十年度重上字第五一八號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：91 年 07 月 02 日

臺灣高等法院民事判決　九十年度重上字第五一八號上　訴　人　立宇營造有限公司法定代理人　薛曾慧雪上　訴　人　貫宇營造股份有限公司法定代理人　呂理民黃見金陳瑞嘉上　訴　人　國峰營造股份有限公司法定代理人　黃清鏡被上訴人　中華民國外交部法定代理人　簡又新右當事人損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十年九月十九日臺灣台北地方法院九十年度重訴字第九六○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。事實甲、上訴人立宇營造有限公司（下稱立宇公司）方面：一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠本件「外交部屋頂等防水隔熱及窗台整修工程」（下稱系爭工程）合約第二十三條關於工程保固之規定，乃屬瑕疵發見期間，亦即兩造約定系爭工程之保固期間為五年，而被上訴人若於五年內發現瑕疵，仍應於發現後一年內主張權利，始未逾民法第五百十四條所定期間，被上訴人於起訴狀及準備書狀多次陳明於工程完工後發現瑕疵，並於瑕疵發現後數度以電話催請修補瑕疵，足見被上訴人於民國（下同）八十五年間早已發現系爭工程之瑕疵，然被上訴人迄至八十九年一月十七日始依民法第四百九十三條之瑕疵修補請求權請求給付修補費用，顯逾民法第五百十四條所規定之權利行使期間。㈡系爭工程合約第二十三條工程保固條款，係約定被上訴人於保固期間若有非可歸責上訴人事由之任何損壞、屋漏之損害，上訴人即應負責修復，甚至被上訴人得免除民法第二百十四條及二百十五條之限制，逕行動用保固金逕為修復，顯見系爭工程合約第二十三條僅係損害賠償責任之特約，被上訴人既係依民法第四百九十三條及第四百九十四條請求損害賠償，本件自應適用民法第五百十四條第一項規定甚明。乙、上訴人貫宇營造股份有限公司（下稱貫宇公司）方面：一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠被上訴人之請求權已罹於時效： ⒈被上訴人自承其於八十五年一月間完工後不久即發現瑕疵，而於八十八年五月三日才以存證信函主張瑕疵修補，被上訴人之請求權顯已逾時效。 ⒉時效之法律規定乃屬強行規定，不得依當事人之特約排除之。何況兩造契約第二十三條規定：「工程保固．．．．，如延不修復甲方得動用保固金代為修復。」，可知所謂工程保固乃只限於保固期間內得動用保固金為範圍之修繕，並非毫無限制之擴張，今被上訴人執系爭契約保固期五年，稱並無罹於時效云云，顯不足採。 ⒊民法第四百九十八條之規定如其瑕疵自工作物交付後一年間始發現者，定作人不得主張民法第四百九十三條等權利。今被上訴人驗收後，並未舉證其於一年內主張瑕疵修補，迨自八十八年五月三日方以存證信函請求修補，早已逾時效。退步言，若系爭房屋漏水非常嚴重，何以驗收時並無瑕疵，若被上訴人於驗收後即發現，何以被上訴人於驗收三年後才以存證信函主張瑕疵？若驗收後確有漏水，何以未先依約以保固金委請他人修繕，又查本件乃屬於屋頂防水、隔熱、窗台整修工程，均非屬於建築物之結構體或相類似之重大修繕。被上訴人主張民法第四百九十九條之五年時效於法不合。㈡關於損害賠償範圍： ⒈被上訴人自行委請台北市建築師公會（下稱建築師公會）鑑定，所支出之鑑定費用並非修補費用，亦非回復原狀之必要費用，並非屬損害填補之範圍。 ⒉損害賠償乃指應回復損害發生前之原狀，且依兩造合約第二十三條之規定，保固期間甲方（即被上訴人）得動用保固金代為修復，此修復亦以實際支出之金額為準。退步言，縱使被上訴人得請求上訴人修復或賠償，被上訴人亦僅得以雇工修復之實際金額向上訴人請求，查被上訴人自稱已雇工修復，縱使可請求，亦應以實際支出之費用作為請求之基礎，而不得以鑑定報告為裁斷依據。丙、上訴人國峰營造股份有限公司（下稱國峰公司）方面：上訴人國峰公司未於言詞辯論期日到埸，惟據其提出之書狀所作聲明如下：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。丁、被上訴人方面：一、聲明：上訴駁回。二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠依建築師公會之鑑定報告，系爭工程滲漏主要在於「防水施工品質不佳，加上防水材料與原有構造收邊接頭施工不良所致」，足見系爭工程確有滲漏之瑕疵，且係可歸責於承攬人即上訴人立宇公司之事由甚明。㈡本件瑕疵存否原本不明，係於被上訴人委託建築師公會鑑定，該會於八十八年六月十六日出具「台北市○○○○○道外交部本部大樓屋頂損壞修復鑑定報告書」後，始行確定，故如以前揭報告書記載之八十八年六月十六日，算至被上訴人向台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）起訴請求之日止，並未逾越權利行使之一年期間，嗣板橋地院於八十九年一月二十日將本案移送原審管轄，其權利之行使期間，亦未逾越上開民法第五百十四條第一項期間，故被上訴人自得依法訴請賠償，上訴人所指逾越瑕疵修補請求權之時效，應不足採。㈢上訴人施作工程有所不當，業據建築師公會鑑定綦詳，上訴人指被上訴人監工有所不當，應屬無稽之論，尤其，其指摘被上訴人定作或監工有所不當，依舉證責任分配原則，自應由上訴人舉證，斷無由命被上訴人舉證之理。㈣被上訴人委請建築師公會鑑定，其目的在確定損害範圍，乃屬發現施工瑕疵之必要費用，因本件鑑定之標的乃為專業工程，非專業人員實無從鑑定，故上開費用之支出，應屬損害賠償填補之必要費用，原審予以論列，並無不當。㈤外交部九十一年五月三日外總購字第○九一○一○七一○九○號函覆「該部對於土木工程並非專業，故並無監工或施工日誌存檔，無法提供法院審酌，而本案請求之損害賠償範圍，係經委由台北市建築師公會鑑定確定，發現瑕疵之全部範圍，該等瑕疵並未經該公司修復」，是上訴人辯稱瑕疵業經修復或業經發現云云，與事實顯然不符。㈥依舉證責任分配原則，上訴人既稱被上訴人業已發現瑕疵，上訴人曾至被上訴人所屬之外交部大樓屋頂修補云云，自應就此部分負舉證責任或提出所謂修繕或施工日誌，以確定修繕範圍及其內容，要無理由轉要求被上訴人提出施工或監工日誌之理。再者，從建築師公會鑑定修復費用之鉅與亟待修復之瑕疵項目眾多繁瑣以觀，上開瑕疵現既仍存在，顯然並無經過上訴人修補，否則要無仍存在之理。㈦上訴人雖以被上訴人前曾通知其修補或其曾派員至外交部修繕云云，然本件所發現之瑕疵，與前所發現或通知之瑕疵，並非同一，此從鑑定報告所認定之修繕費用為新台幣（下同）六百餘萬元，上訴人支付之修繕費用甚微，即可明瞭兩者瑕疵範圍，大相逕庭，不能相提並論。理由一、上訴人國峰公司未於言詞辯論期日到埸，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、上訴人立宇公司之法定代理人原為薛福平，嗣變更為薛曾慧雪，又被上訴人之法定代理人原為田弘茂，嗣變更為簡又新，業據上訴人立宇公司及被上訴人分別具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。三、被上訴人起訴主張：上訴人立宇公司與伊於八十四年十一月一日簽訂系爭工程合約，由上訴人立宇公司承攬系爭工程，並由上訴人立宇公司邀同其餘上訴人及原審共同被告統讚工程股份有限公司（下稱統讚公司）為連帶保證人，該工程於八十五年一月三日竣工完成驗收，伊旋即發現系爭工程有嚴重瑕疵，屋頂牆垣多處滲漏，經電請上訴人修補，上訴人雖稍有進行修補，但仍未徹底改善，伊乃於八十八年五月三日以臺北第十四支郵局第四二六號存證信函，催請上訴人處理，惟上訴人置之不理，經伊委請建築師公會鑑定結果，系爭工程滲漏之原因係因「防水施工品質不佳，加上防水材料與原有構造收邊接頭施工不良所致」，爰依民法第四百九十三條第一項、第二項及第四百九十五條規定，請求上訴人給付經上開鑑定結果修補必要費用六百九十八萬五千元，損害賠償費用即鑑定費用三十一萬四千元，合計七百二十九萬九千元。又系爭工程瑕疵部分修補所須費用已達七百二十九萬九千元，與系爭工程合約價款一千一百十九萬元相較，顯然已逾合約價款半數以上，達到重大瑕疵之程度，爰以本件起訴狀之送達向上訴人立宇公司行使民法第四百九十四條解除契約之意思表示，並依民法第二百五十九條第一款、第二款之規定，請求上訴人返還原價款一千一百十九萬元及自受領時起至清償日止之利息（原審判命上訴人及原審共同被告統讚公司連帶給付修補必要費用及損害賠償費用即鑑定費用合計六百九十六萬三千三百元本息，並駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人、原審共同被告統讚公司就其等敗訴部分，均未據聲明不服，被上訴人敗訴部分，及命原審共同被告統讚公司給付部分，均已告確定）。四、上訴人立宇公司則以：系爭工程契約係外交部總務司司長屠繼光與伊訂立之契約，並非被上訴人與伊訂立，且系爭工程於八十五年二月二十九日經被上訴人驗收完竣，被上訴人於八十八年五月三日寄發存證信函主張系爭工程有瑕疵，已逾民法第四百九十八條規定瑕疵擔保一年之期間，被上訴人之請求權已罹於時效。且依系爭工程合約第二十三條之約定，系爭工程之瑕疵發生於保固期間五年內，伊應負責於期限內修復，否則被上訴人得動用保固金進行修復，並無任何被上訴人可逕行解除系爭工程契約之約定，又依建築師公會鑑定報告並無指出系爭工程之瑕疵是否已達重大程度難以修復，被上訴人未舉證系爭工程之瑕疵達重大程度，逕行主張解除系爭工程契約，顯與民法第四百九十四條但書之規定不合。另鑑定報告所估算之瑕疵修補費用六百九十八萬五千元係總修復費用，包括損壞修復以外之整修飾面修理等工程項目之費用，縱伊對系爭工程負有瑕疵修補及損害賠償責任，惟依系爭工程合約第二十一條第一項、第二十三條之約定，被上訴人得自伊繳存之工程總價百分之三之保固金三十三萬五千七百元，作為修復費用之一部分，被上訴人所主張之修復費用六百九十八萬五千元應扣除此項金額。鑑定報告書附件資料不完整，內容偏頗，估價單項目經費編列浮濫不實，不符民法第二百十三條回復原狀原則等語。上訴人貫宇公司則以：被上訴人所提之鑑定報告，並未就鑑定人得鑑定結果之理由加以說明，且未排除其他造成損害結果之原因，不能作為系爭工程是否有瑕疵之證明。縱認系爭工程確有瑕疵存在，然該瑕疵係基於被上訴人之指示而來，依民法第四百九十六條之規定，被上訴人不得主張同法第四百九十三條、第四百九十四條之解除權。退步言，縱認定被上訴人得解除系爭工程契約，依據民法第二百五十九條之規定，被上訴人亦應返還其自伊處所受領之「勞務之價額」及「其他（金錢）給付」，相關金額合計一千零三十五萬六千九百二十六元，伊並依民法第三百三十四條、三百三十五條之規定與被上訴人請求返還之價金主張抵銷。又被上訴人對於系爭工程施作瑕疵之存在尚未能舉證證明，其縱能證明相關瑕疵之存在，然該瑕疵之產生亦係由於被上訴人之指示而生，依民法第四百九十六條之規定，被上訴人亦無請求伊損害賠償計七百二十九萬九千元及遲延利息之權。退步言，縱認定被上訴人得主張民法第四百九十五條之損害賠償請求權，然關於損害賠償之金額，亦應以被上訴人所提出之實際發包簽約金額作為兩造雙方攻擊防禦之基礎，要不能以建築師公會「估算」之金額作為請求賠償之依據。又被上訴人對於相關損害之發生及擴大實與有過失，就此應考量減輕或免除伊之賠償責任，況被上訴人之請求權亦已罹於時效等語。上訴人國峰公司則以：被上訴人依系爭工程合約第二十三條約定，主張其應負系爭工程契約之瑕疵擔保責任，但被上訴人未通知伊系爭工程有漏水之瑕疵，且上訴人立宇公司承攬被上訴人之系爭工程係於八十五年二月二十九日已經被上訴人驗收完竣，退步言，縱有任何瑕疵，被上訴人亦應於保固期間通知伊，然被上訴人竟完全未知會伊，而逕行提出訴訟，依民法第二百十七條第一項、第二項之規定，應有過失相抵規定之適用等語，資為抗辯。五、被上訴人主張：上訴人立宇公司與伊於八十四年十一月一日簽訂系爭工程合約，由上訴人立宇公司承攬系爭工程，並由上訴人立宇公司邀同其餘上訴人及原審共同被告統讚公司為連帶保證人，該工程於八十五年一月三日竣工完成驗收，伊旋即發現系爭工程有嚴重瑕疵，屋頂牆垣多處滲漏，經電請上訴人修補，上訴人雖稍有進行修補，但仍未徹底改善，伊乃於八十八年五月三日以臺北第十四支郵局第四二六號存證信函，請上訴人處理系爭工程滲漏問題，亦曾委請建築師公會鑑定系爭之工程滲漏之原因暨損害修復費用等情，業據提出系爭工程合約書、保固切結書、存證信函、鑑定報告書、鑑定報告單價分析表等件為證（見板橋地院八十九年度重訴字第二八號卷第一○至七頁、二○至二四頁、原審卷第一一六至一三八頁），復為上訴人貫宇公司、國峰公司及原審共同被告統讚公司所不爭執，被上訴人之主張堪信為真實。上訴人立宇公司雖抗辯：系爭工程契約係外交部總務司司長屠繼光與伊訂立之契約，並非被上訴人與伊訂立等語。惟查，系爭工程名稱為「外交部屋頂等防水隔熱及窗台整修工程」，工程地點為外交部大樓，且系爭工程契約開頭亦載明業主：外交部，且保證書復載明：「茲因貴部于．．．．以屋頂等防水隔熱及窗台整修工程委由立宇公司承建．．．．」，雖系爭工程契約末尾係由外交部總務司司長屠繼光與上訴人簽訂，然外交部總務司並無法人人格，而係被上訴人基於內部事務分配原則，由其所屬總務司代表外交部簽約，則簽約後之法律效力，當然由被上訴人承受，故上訴人立宇公司抗辯：系爭工程契約並非被上訴人與伊訂立，自不足採。六、被上訴人又主張：伊委請建築師公會鑑定結果，系爭工程滲漏之原因係因「防水施工品質不佳，加上防水材料與原有構造收邊接頭施工不良所致」，修補必要費用六百九十八萬五千元，損害賠償費用即鑑定費用三十一萬四千元，合計七百二十九萬九千元，伊自得請求上訴人賠償。且本案瑕疵存否原本不明，係於建築師公會出具鑑定報告書後，始行確定，故如以前揭報告書記載之八十八年六月十六日，算至伊向板橋地院起訴請求之日止，並未逾越權利行使之一年期間，自未罹於時效。上訴人則抗辯：被上訴人自承於八十五年一月間完工後不久即發現瑕疵，伊等亦曾於八十五年至八十七年間僱工修補瑕疵，被上訴人至八十八年五月三日才以存證信函主張瑕疵修補，被上訴人之請求權顯已逾時效。退步言，縱使被上訴人得請求上訴人修復或賠償，被上訴人亦僅得以雇工修復之實際金額向伊等請求，而不得以鑑定報告為裁斷依據，況鑑定報告書附件資料不完整，內容偏頗，估價單項目經費編列浮濫不實，不符回復原狀原則，且被上訴人自行委請建築師公會鑑定，所支出之鑑定費用並非修補費用，亦非回復原狀之必要費用，並非屬損害填補之範圍。又被上訴人對於相關損害之發生及擴大實與有過失，就此應考量減輕或免除伊等之賠償責任，並以保固金三十三萬五千七百元主張抵銷等語。經查：㈠按「定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期間及權利行使期間。前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第四百九十八條至第五百零一條之規定屬之。後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第五百十四條之規定屬之。又民法第四百九十八條及第四百九十九條所定之瑕疵發見期間，得以契約加長，但不得減短，同法第五百零一條定有明文。兩造約定系爭工程之瑕疵擔保期間為五年，此五年之期間，似係瑕疵發見期間。果爾，則上訴人倘於五年內發見瑕疵，即得於發現後一年內主張權利。」（最高法院八十六年台上字第二九○ 三號判決意旨參照）。次按「工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為五年。」，民法第四百九十九條定有明文。而系爭工程名稱為「外交部屋頂等防水隔熱及窗台整修工程」，工程總價一千一百十九萬元，工程期限五十個工作天，有工程合約附卷可稽，性質上屬於建築物之重大之修繕。且系爭工程合約書第二十三條約定：「工程保固：工程自經甲方（即被上訴人）驗收合格之次日起，由乙方（即上訴人立宇公司）保固五年」，乃屬瑕疵發見期間，亦為上訴人立宇公司所自承（見本院卷第九九頁），故兩造已約定系爭工程之瑕疵擔保期間為五年，則被上訴人於五年內發現瑕疵，即得於發現後一年內主張權利。系爭工程於八十五年一月三日竣工完成驗收，此為兩造所不爭執，則瑕疵之擔保期間即為八十五年一月四日至九十年一月三日。上訴人抗辯：被上訴人自承於八十五年一月間完工後不久即發現瑕疵，伊等亦曾於八十五年至八十七年間僱工修補瑕疵，固舉證人呂理民、翁世真、邱文禮附和其說。被上訴人對上訴人曾有進行修補，固不爭執，但主張上訴人並未徹底改善（見板橋地院卷第六頁）。復查，證人等固證稱：八十五年六月至八十七年十月間，曾至外交部修補屋頂之排水溝、宴會廳上面滲漏，及其他局部裂縫部分，修補費用約三十萬元（見本院卷第一五八至一六一頁），然建築師公會於八十八年六月十六日之鑑定報告書則認主要瑕疵有：五樓頂部損壞（包括：天花板、大接待室四側、大禮堂西側、宴會廳天花板等處）、屋頂瑕疵（包括：滲水修補、大接待室屋頂、會客室上部積水等處），修補必要費用為六百九十八萬五千元，有該鑑定報告書附相關照片在卷可憑（見原審卷第一一六至一三八頁），二者之瑕疵範圍及修補費用，相距甚大，顯見八十五年間、與八十八年間所發現之瑕疵範圍確不相同，縱上訴人所稱於八十五年至八十七年間曾僱工修補瑕疵屬實，惟被上訴人既於八十八年間再發現系爭工程有瑕疵，而於同年五月四日以交通部台北十四支局第四二六號存證信函催告上訴人立宇公司、貫宇公司進行修補，該存證信函已敘明「．．．．日前本部辦公大樓多處漏水，情形每況愈下，曾再三洽請貴公司來部檢修改善未果，請於文到後一周內徹底全面重新翻修本部屋頂防水工，否則將動用工程保固金並循法律途徑求償。」，自未逾上訴人之瑕疵擔保期間。嗣上訴人未於期限內修補，被上訴人乃於八十九年一月十七日向板橋地院起訴請求，而板橋地院於八十九年一月二十日將本件移送原審管轄，被上訴人之請求亦未逾發現瑕疵後之一年權利行使期間，而未罹逾時效消滅，殊為明確。上訴人抗辯：被上訴人應於八十五年間發現瑕疵，遲至八十八年五月三日才以存證信函主張瑕疵修補，被上訴人之請求權已逾時效，自不足採。㈡又按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第四百九十三條之規定，請求修補外，並得請求損害賠償。」，民法第四百九十三條第一、二項及同法第四百九十五條分別定有明文。系爭工程完工後，被上訴人於八十八年間再發現房屋有漏水現象，經委請建築師公會鑑定，該公會綜合原有屋頂防水隔熱工程圖說及現場勘查結果，認為系爭工程發生滲漏，主要在於「防水施工品質不佳，加上防水材料與原有構造收邊接頭施工不良所致」，有鑑定報告書一份在卷可考，足見系爭工程確有滲漏瑕疵，且係因施工不良所致，則此為可歸責於承攬人即上訴人立宇公司之事由甚明。上訴人又抗辯：被上訴人監工有所不當，系爭工程瑕疵係由於被上訴人之指示而生，惟此為被上訴人所否認，上訴人就此復未舉證以實其說，上訴人此部分之抗辯，亦委無足採。又被上訴人曾以存證信函，函請上訴人立宇公司、貫宇公司及原審共同被告統贊公司修補，上訴人亦不爭執曾收到上開存證信函，而承攬人即上訴人立宇公司迄今尚未完成修補上開瑕疵，此亦有外交部九十一年五月三日外總購字第○九一○一○七一○九○號函謂：「該部對於土木工程並非專業，故並無監工或施工日誌存檔，無法提供法院審酌，而本案請求之損害賠償範圍，係經委由台北市建築師工會鑑定確定，發現瑕疵之全部範圍，該等瑕疵並未經該公司修復」可資證明（見本院卷第一三八、一三九頁），是上訴人辯稱瑕疵業經修復，顯與事實不符。上訴人既經催告後，迄未修補上開瑕疵，應認已逾相當之修補期間，定作人即被上訴人依上之說明自得自行修補，而所謂自行修補包括定作人自己修補及傭工修補，又依前揭鑑定報告書所示，其修復方法應將原有施作之防水層以上之各層均予以拆除，再重新塗佈熱熔式防水材及隔熱材，其材料組合繪示如屋頂防水隔熱修復剖面示意圖，防水隔熱工程配合收邊壓頂防水處理及整修飾面，經估算為六百九十八萬五千元，而建築師公會為鑑定土木工程之專業機構，應有相當之公信力，其估算之瑕疵修補費用，係基於專業評估後所得之金額，自得作為法院裁斷瑕疵金額之依據。細究鑑定報告書所提出修復費用估算表上之工程項目計有：①屋頂防水工程加瓷質地磚舖面；②垂直牆及伸縮縫修補防水壓頂工程；③邊道防水整修清理；④廢料清運；⑤稅捐、管理費及其他等項，均與系爭工程之瑕疵相關，均應認係修補之必要費用，被上訴人請求六百九十八萬五千元瑕疵修補費用，應予准許。又建築物有無瑕疵，非專業人員實無從鑑定，被上訴人為確定系爭工程有無瑕疵、瑕疵範圍，及修補之費用，而請求建築師公會鑑定，所支出之鑑定費用三十一萬四千元，屬於定作人即被上訴人於請求上開修補費用以外之損害賠償費用，揆諸前開說明，亦應予准許。㈢復按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。」民法第二百十七條第一項定有明文，此乃依據衡平觀念及誠實信用原則，於被害人與加害人雙方行為共同成立同一損害，或損害發生後，因被害人之過失行為，使損害擴大者，法院於定損害賠償時，得斟酌被害人之過失，減輕賠償義務人之賠償金額或免除其責任。系爭工程瑕疵係肇因於：「防水施工品質不佳，加上防水材料與原有構造收邊接頭施工不良所致」，已詳如前述，被上訴人係定作人縱有未通知上訴人國峰公司修補瑕疵之事，亦與造成系爭工程瑕疵之原因，殊為二事，尚難因之即論以被上訴人對於系爭工程瑕疵具有共同過失，上訴人國峰公司此部分之所辯，顯係誤會。㈣又「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷。但依債務之性質，不能抵銷者，不在此限。」、「因連帶債務人中之一人為而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。」，民法第三百三十四條、第二百七十四條亦分別定有明文。經查，系爭工程合約第二十一條第一項約定：「本工程無預付款，全部工程完成，經正式驗收合格，承包人繳存保固切結書，及工程總價百分之三工程保固金後，工程款一次付清。保固金於保固期滿後無息發還。」、第二十三條約定：「工程保固：工程自經甲方驗收合格之次日起，由乙方保固五年，在保固期間工程倘有損壞坍塌、屋漏等或其他之損壞，乙方應負責免費於期限內修復如延不修復甲方得動用保固金代為修復。」，可知系爭工程保固金係系爭工程有瑕疵而承攬人未修復之際，定作人得以該保固金作為修復之費用，如無工程瑕疵情形，則於保固期滿後無息發還承攬人，該保固金自屬修補之費用，上訴人立宇公司繳存之保固金計有三十三萬五千七百元，此為被上訴人所不爭執，依上說明，上訴人立宇公司主張就該保固金加以抵銷，自有理由，而其餘上訴人因該抵銷範圍（三十三萬五千七百元）所生之絕對效力，亦同免其責。㈤綜上，被上訴人得向上訴人及原審共同被告統贊公司請求修補必要費用六百九十八萬五千元、損害賠償費用即鑑定費用三十一萬四千元，合計七百二十九萬九千元，經與上訴人立宇公司主張之保固金三十三萬五千七百元兩相抵銷後，被上訴人請求上訴人及原審共同被告統贊公司連帶給付六百九十六萬三千三百元，為有理由。被上訴人逾此數額之請求，則為無理由。七、綜上所述，被上訴人主張：系爭工程滲漏之原因係「防水施工品質不佳，加上防水材料與原有構造收邊接頭施工不良所致」，且本件瑕疵係於建築師公會出具鑑定報告書後，始行確定，故伊向板橋地院起訴請求，並未逾越權利行使之一年期間，自未罹於時效，為可採。上訴人抗辯：被上訴人之請求權顯已逾時效，且被上訴人僅得以雇工修復之實際金額向伊等請求，而不得以鑑定報告為裁斷依據，又被上訴人對於相關損害之發生及擴大實與有過失，就此應考量減輕或免除伊等之賠償責任，為不可採。從而，被上訴人本於民法第四百九十三條第一項、第二項、第四百九十五條規定，及連帶保證之法律關係，請求上訴人及原審共同被告統贊公司連帶給付六百九十六萬三千三百元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即上訴人立宇、國峰公司及原審共同被告統贊公司自八十九年五月三十一日，上訴人貫宇公司自八十九年八月十八日）起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息，為有理由。被上訴人逾此數額之請求，則為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人及原審共同被告統贊公司連帶給付六百九十六萬三千三百元本息，並依兩造之聲請，以供擔保為條件，為假執行、免為假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為之舉證，經審酌後並不影響判決結果，自無庸一一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　七　　　月　二　　日民事第十庭審判長法　官　林敬修法　官　藍文祥法　官　黃騰耀右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　七　　　月　三　　日書記官楊麗雪附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十年度重上字第五一八號

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