九十年度重上字第五八六號｜民事：給付工程款｜裁判日期：92 年 05 月 06 日

臺灣高等法院民事判決　九十年度重上字第五八六號上　訴　人　雅企設計有限公司法定代理人　陳志人訴訟代理人　吳宏城律師被上訴人　國產汽車股份有限公司法定代理人　王國慶訴訟代理人　張秀夏律師被上訴人　中法國際乳品股份有限公司法定代理人　黃新發右二人共同訴訟代理人　陳正杰律師被上訴人　高雄汽車企業股份有限公司法定代理人　黃玉霖訴訟代理人　李宏文律師何俊墩律師複代理人　李玲玲律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年一月二十九日臺灣臺北地方法院八十八年重訴字第二四七二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文原判決除減縮部分外廢棄。被上訴人中法國際乳品股份有限公司、高雄汽車企業股份有限公司應連帶給付上訴人新台幣玖佰壹拾貳萬捌仟伍佰伍拾元，及自民國八十八年十月二十六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。確認被上訴人國產汽車股份有限公司對上訴人前項請求之連帶債務存在。第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。本判決命被上訴人中法國際乳品股份有限公司、高雄汽車企業股份有限公司給付部分，於上訴人以新台幣參佰零肆萬貳仟捌佰伍拾元為被上訴人中法國際乳品股份有限公司、高雄汽車企業股份有限公司預供擔保後得假執行，但被上訴人中法國際乳品股份有限公司、高雄汽車企業股份有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣玖佰壹拾貳萬捌仟伍佰伍拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。事實及理由一、被上訴人中法國際乳品股份有限公司（下簡稱中法公司）之法定代理人原為陳張正芬，嗣變更為張秀益，經原審裁定命為承受訴訟，後又變更為黃新發，經其聲明承受訴訟，有九十年十一月二十三日原審八十八年度重訴字第二四七二號裁定）在卷可稽。被上訴人高雄汽車企業股份有限公司（下簡稱高汽公司）之法定代理人業於九十年五月二十四日變更為黃玉霖，有變更事項登記卡、公司執照影本上訴人國產汽車股份有限公司（下簡稱國產公司）於八十九年一月二十日經原審以八十九年度整字第一號裁定重整，並選派湯宗益、陳文誠、蔡兆誠、李琮、施中興、高堅育六人為重整人，嗣於八十九年三月十日重整人會議推選湯宗益為重整代表人，復於九十年八月一日改推選陳文誠為重整代表人，並經原審裁定命為承受訴訟，有九十一年一月十四日原審八十八年度重訴字第二四七二號裁定（見本院五八六號卷第八頁）在卷足參，再於九十一年七月十六日具狀聲明重整人施中興為國產公司之代表人（見本院五八六號卷第七二頁），後於九十二年一月三十日具狀聲明重整人其後決議推選王國慶為重整代表人，有國產公司重整人會議記錄影本（見本院五八六號卷第一二九頁）在卷可稽，依公司法第二百九十三條第一項之規定，由現任重整人王國慶代表被上訴人國產公司聲明承受本件訴訟，於法相符，合先敘明。二、上訴人上訴聲明原請求被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）九百一十二萬八千五百五十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息百一十二萬八千五百五十元，及自最後起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息（九十年四月十一日上訴理由狀），復因被上訴人國產公司經法院裁定重整，而減縮聲明求為㈠被上訴人中法公司及高汽公司應連帶給付上訴人九百一十二萬八千五百五十元，並自原起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡確認被上訴人國產公司對上訴人前項請求之連帶債務存在（見本院五八六號卷第一一二頁），依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三、四款之規定，於法並無不合，合先敘明。三、上訴人起訴主張被上訴人等於八十七年十月三十日由禾豐實業股份有限公司（ Panvest Enterprise Co.,Ltd，下簡稱禾豐公司）代表與日本國之莎波羅（ Sapporo ）集團之「莎波羅．萊恩公司」（Sapporo Lion Limited）及「莎波羅．布魯威利斯公司」（Sapporo Breweries Limited）訂立合資契約（JOINT VENTURE AGREEMENT），擬共同於台灣投資設立「禾保樂國際股份有限公司」（即上訴人所稱合資公司，下稱禾保樂公司）經營啤酒屋，被上訴人等且列於合資契約之股東名單上而為發起人，雖被上訴人等均未於禾保樂公司章程上簽名或蓋章，惟公司法第一百二十九條之規定乃規範發起人應如何為章程之絕對必要記載事項，而非規範發起人之定義。為合資公司啤酒屋之裝潢，由被上訴人等合資人共同推選股東禾豐公司之法人代表林明洲為代表人，以「禾保樂公司籌備處」名義與上訴人就啤酒屋之內裝工程簽訂工程合約書。上訴人於合約期限內完工並經驗收，而確認合資公司應給付上訴人九百一十二萬八千五百五十元，詎被上訴人等以股東禾豐公司發生財務危機暫停設立為由，拒絕付款，屢經上訴人向合資公司催討，均未獲置理。又禾保樂公司之原始股東，僅被上訴人高汽公司及日方有實際出資，而各該出資款嗣均已取回，並經禾豐公司代表被上訴人等與日方終止合作計畫，合夥事業既經合意終止，各合夥人亦已合意不再履行出資義務，故資產確不足清償本件工程款；況合夥與合夥人間並非連帶債務人關係，縱系爭工程有遲延責任，被上訴人等亦不得主張合夥對上訴人之抵銷抗辯，為此依公司法第一百五十條、第一百五十五條之規定及合夥之法律關係提起本訴，求為命被上訴人等連帶賠償前開工程款，並加計自起訴狀繕本最後送達被上訴人之翌日起按法定利率計算之利息之判決等語。並聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人中法公司及高汽公司應連帶給付上訴人九百一十二萬八千五百五十元，並自原起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢確認被上訴人國產公司對上訴人前項請求之連帶債務存在。㈣願供擔保請准宣告假執行。四、被上訴人則以其等未於章程簽章，非禾保樂公司之發起人，自無庸負公司法規定之發起人責任。被上訴人國產公司、中法公司另以其等均未同意參與籌設禾保樂公司，亦未授權禾豐公司代理簽約，且不曾出資，自不受該合資契約之拘束。被上訴人高汽公司另以，如認定被上訴人為禾保樂公司籌備處之合夥人，則違反公司法第十三條轉投資之強制規定，投資契約應屬無效，至多僅於出資額內負責，被上訴人亦已出資五百萬元（禾保樂公司籌備處之投資股東，僅被上訴人高汽公司為出資，雖嗣後有自訴外人林明洲私人資產中收取該五百萬元以為彌補，然非出資之返還），自不負合夥人責任，且系爭工程合約乃上訴人見禾豐公司出現財務危機，而與訴外人林明洲基於通謀虛偽意思表示所為換約，依法應為無效；縱認合法，系爭工程並未完工驗收，尚無法行使工程款請求權，且上訴人逾期完工已達一百五十日以上，依工程合約第十四條之約定，其得請領之工程款扣除懲罰性違約金後已無剩餘，又上訴人請求為啤酒屋裝潢費用，非禾保樂公司完成設立所必須之行為、費用，非屬公司法第一百五十條規定所稱發起人應負連帶責任之範圍；禾保樂公司籌備處並無上訴人所主張之不再進行合夥事業或各合夥人已合意不再履行出資義務之決議，而尚有股東出資款五千萬元債權存在，故禾保樂公司籌備處之財產遠超過其負債，故被上訴人之連帶補充責任尚未發生，並援用民法第二百七十七條之規定，以遲延完工之罰款債權抵銷上訴人之工程款債權等語，資為抗辯。並聲明㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。五、上訴人主張禾豐公司於八十七年十月三十日與日本國莎波羅集團之「莎波羅．萊恩公司」、「莎波羅．布魯威利斯公司」訂立合資契約，約定共同於台灣投資設立禾保樂公司，經營啤酒屋，依合資契約第２．４條約定，禾保樂公司之資本為一億元，分成一千萬股，每股面額十元。資本額分期發行，第一次發行五千萬元，於禾保樂公司組成時發行並繳納股款；第２．５ａ條約定，被上訴人等為禾豐公司所指定且經日本國之莎波羅集團接受之「發起人」，為擬成立之禾保樂公司之股東，禾豐公司及其指定之「發起人」應認購禾保樂公司百分之七十五之股份；餘由前開日本國之莎波羅集團公司認購，並明載被上訴人等認購股數均為五十萬股。依同約第１．１ｃ條、第２．３條、第２．５ｂ條約定，就所認購之股份應於決算日（即八十七年十月二十六日）按面額總值以現金全額付進以禾保樂公司名義所設帳戶內。又為達成前開合約約定之啤酒屋經營目的，所設立之第一家啤酒屋位於台北市○○路○段二０三號地下室，委由上訴人承攬餐廳內之裝潢工程之事實，有合資契約、工程合約書（見外放證物）可稽，上訴人復主張被上訴人等為禾保樂公司之股東，且為該公司之發起人，禾保樂公司嗣後未成立，其為啤酒屋之內裝工程，已於合約期限內完工並經驗收，自應負發起人責任等語，然為被上訴人等所否認，並以前詞置辯。惟查：㈠被上訴人國產公司之負責人張朝翔，即為代表被上訴人等與日方投資人共同簽立十月八日中日雙方投資人共同開會討論籌設禾保樂公司及投資事宜，當日出席與會者有林明洲、張瑞峰、張正芬、潘進丁、張欽鉦等人，其中「食品事業群總經理張正芬」，即為被上訴人中法公司之負責人「陳張正芬」，被上訴人高汽公司雖未參加該日會議，惟高汽公司董事長（黃玉霖）知悉此事，並據以匯付出資款等情，業據證人林明洲於原審到庭證述綦詳，並有其當庭提出之會議紀錄可稽（見原審卷第一０四頁、第一一九頁），被上訴人高汽公司於原審答辯狀亦自承應禾豐公司之邀，參與投資設立禾保樂公司，並依指示匯款股金五百萬元屬實（見原審卷第六九頁）。另觀諸證人林明洲提出之禾保樂公司新任法人代表建議名單、股權規劃建議案、五年事業營運計劃書（見原審卷第一一八頁、第一二五至一二六頁、外放證物）內均明載被上訴人均為擬設立之禾保樂公司股東，所占股份均為百分之十，持股金額為五百萬元，且經證人林明洲證述甚詳並有其當庭提出之會議紀錄可稽，（見原審卷第一○三頁反面），核與前開合資契約之約定互核，自堪認定被上訴人等為禾豐公司所指定且經莎波羅集團接受之發起人，且對於㈡按股份有限公司之設立人，謂之發起人。而公司法第一百二十九條固載有發起人應以全體之同意訂立章程，載明左列各款事項，並簽名或蓋章．．之規定，惟此法條乃規範發起人應如何為章程之絕對必要記載事項，非可認此「有無於章程上完成簽名、蓋章」之形式上判斷，即為有關發起人之認定之唯一標準，仍應參酌實際上有無參與公司之設立之情事以為斷。查上訴人提出之合資契約附件明細表載有公司章程（見原審卷第四十六頁），固未據上訴人提出，然合資契約係禾豐公司代表與日本國之莎波羅集團之「莎波羅．萊恩公司」及「莎波羅．布魯威利斯公司」所簽訂，且觀諸其第２、８條之規定亦可知，該契約附件所列公司章程乃契約雙方當事人，就中文公司章程之格式及內容所預擬之文件，而非實際經全體發起人同意所訂立之章程。惟被上訴人等均同意設立禾保樂公司，並經高汽公司匯入股款已如前述，雖禾保樂公司因故未完成公司設立登記，為兩造所不爭執，並經證人林明洲於原審證述屬實，而合資契約嗣於八十八年八月十日經當事人終止，有終止契約書（見本院五八六號卷第一五○頁）在卷可稽，則其等實際上有參與公司之設立，則被上訴人等以其等均未於章程中簽名蓋章，自非公司法第一百二十九條所定之發起人云云，自難採信。又依公司法第一百二十八條規定，股份有限公司之發起人不以自然人為限，法人亦得為發起人。而發起人於訂立章程前，通常締結以設立公司為目的之契約，則法人以設立股份有限公司為目的而投資認股擔任設立中公司之發起人，於擬設立之公司成立後，該法人僅以出資額為限，亦無違反公司法第十三條之立法本旨。㈢又被上訴人等合資人對於共同推選股東禾豐公司之法人代表林明洲為禾保樂公司籌備處之代表人，並不爭執，被上訴人等與禾豐公司及日本莎波羅集團公司間，以禾保樂公司籌備處名義對外進行籌備工作，依合資契約第２．１條，於八十七年十月三十日或另定日期成立新公司即禾保樂公司，登記營業所在地於台北市○ ○路○段二○三號地下一樓，並依第３條約定，雙方於八十七年十二月二十五日籌備處名義對外與上訴人及訴外人虹輝工程股份有限公司、富聖工程行、名嶸股份有限公司、宜信工程行等簽約，委託各該公司為前開啤酒屋內裝、水電、空調、廚房、消防等裝潢工程，以為公司設立所為行為、所需費用及開業之準備行為，亦有證人即禾保樂公司籌備處人員葉仲光提出之八十七年九月十六日報告書（見原審卷第一六五至一六六頁）在卷可憑。被上訴人高汽公司雖以系爭工程合約原係禾豐公司與各廠商簽立，乃上訴人見禾豐公司出現財務危機，而與訴外人林明洲基於通謀虛偽意思表示所為換約，依法應為無效云云，然此為上訴人所否認，稱因為當時禾保樂公司的名義尚未下來，才與禾豐公司簽等語（見原審卷第二四七頁），核與常情無違，應可採信。雖證人葉仲光於原審先證稱：禾豐集團發生財務危機，致影響禾豐公司，因工程施作已約百分之七十，乃協調各廠商繼續完成，故禾豐公司改由禾保樂公司籌備處之名義與各廠商進行換約等語（見原審卷第一四○頁反面），嗣改稱：本來就是要以禾保樂公司的名義來簽，只是名稱未確定下來，所以就先以禾豐公司的名義代簽，後來再以禾保樂籌備處的名義簽約，應該不是基於禾豐集團的財物危機而換約等語（見原審卷第一五五、一五六頁），前後固生矛盾，惟其係禾保樂籌備處之僱員，受林明洲之指示處理餐廳工程監督事宜，則其對換約事宜，自無林明洲所詳知，應以林明洲之證言較為可採。況縱認有換約情事，亦非以此即認係基於通謀虛偽意思表示所為，被上訴人高汽公司對此亦未能舉證以實其說，自難採信。㈣按「公司不能成立時，發起人關於公司設立所為之行為，及設立所需之費用，均應負連帶責任」，公司法第一百五十條前段定有明文。被上訴人均為發起人，自應就設定所為行為或設定所需費用，負連帶責任。查上訴人確實有就前開啤酒屋之內裝工程施工，亦經原審履勘現場，確認無誤（見原審卷第一三五頁反面），並有被上訴人等提出之照片十八幀（見原審卷第一五九至一六四頁）在卷足稽。且禾保樂公司籌備處之代表人林明洲更與上訴人確認工程款數額，亦有施工證明書、協議書（見外放證物）足參，被上訴人高汽公司雖稱此非設立所需費用，非屬公司法第一百五十條所定發起人應負連帶責任範圍云云，然被上訴人等與禾豐公司及日本莎波羅集團公司間，以禾保樂公司籌備處名義對外進行籌備工作，而以台北市○○路○段二○三號地下一樓為營業所在地，公司業務即係經營啤酒屋業務，因而支出室內裝潢費用，自屬公司設立所為行為及所需費用，縱認此乃開業準備行為，惟為保障交易第三人，凡與設立中公司業務相關之開業準備行為，亦應有公司法第一百五十條之適用（最高法院七十二年度台上字第二一二七號判決可資參照）。則被上訴人抗辯非有理由。㈤被上訴人高汽公司另抗辯系爭工程並未完工驗收，依上訴人提出之工程合約書第十四條約定，上訴人每逾期一日完工，須加罰按工程款百分之一計算之懲罰性違約金，而原定完工日為八十七年十一月六日，上訴人自承完工日為八十八年四月十日，則上訴人已逾期一百五十日以上，其應領得之工程款扣除違約金後亦無剩餘，上訴人無法行使工程款請求權云云，並提出前揭照片為證，然為上訴人所否認，辯稱系爭工程有部分座椅油漆未完成，乃因雙方合意桌椅設備不再提供，未能裝置所致，另天花板有管線曝露在外一事，因系爭工程由日本人設計，採挑高無天花板設計，僅於廚房部分施作有天花板，其餘部分均未施作，有系爭工程完工時現場照片與日本東京ＳＡＰＰＯＲＯ餐廳之照片互相比較，管線部分非其施工範圍等語，桌椅的部分因國產事件後所以沒有進來，工程款也扣掉了，證人葉仲光業於原審履勘時證稱：桌椅的部分因國產事件後所以沒有進來，工程款也扣掉了，其為系爭工程之監工；職責包含驗收；監工之範圍看看有無照圖施工，驗收的標準看看是否有依圖施作；以我個人看，是有依圖施作完成；（日本設計師）有來看過，就原告施作的部分沒有表示意見，也就是說沒有不是他想要的等語證系爭工程應已達驗收之標準等語（見原審卷第一三九頁），並有日本現場照片附卷可揭（見本院卷一第四十六頁），參核前揭施工證明書載明屬實（見證三，證物外放），上訴人主張系爭工程已依施工圖說施工完竣應屬可採。被上訴人高汽公司雖抗辯原定完工日為八十七年十一月六日，上訴人自承完工日為八十八年四月十日，依證人葉仲光所提報告書顯示，上訴人逾期完工已達一百五十日以上，依工程合約第十四條之約定，其得請領之工程款扣除懲罰性違約金後已無剩餘云云，然此為上訴人所否認，辯稱證人所提之報告書乃於八十七年九月十六日所寫，當時雖預定十一月六日完工，惟此為內部文件，系爭工程並未如期開工等語。而觀之前揭報告書顯示（見原審卷第一六五頁），系爭工程原定完工日期為八十七年十一月六日，嗣上訴人與禾保樂公司籌備處始於八十七年十一月一日簽訂本件工程合約書（詳見外放證物），兩者僅間距五日，且依前揭合約書就工程期限之約定，係明載本工程應於乙方（上訴人）得標後，依雙方同意所提出之工程進度表施工，並於使用執照檢驗通過後四十天完成驗收，並移交甲方使用等語，是尚難認報告書所載原定完工日期，即為本件工程合約書約定完工日期。上訴人嗣於八十八年六月十日及七月十日自禾保樂公司籌備處取得施工證明書及協議書，禾保樂公司籌備處並確認上訴人於八十八年四月十日前施工完竣，並扣除滲水致內部裝潢損害之金額而無異議。被上訴人等復未能就系爭工程有何瑕疵，未完工驗收及逾期完工情事舉證以實其說，並經催告上訴人就何瑕疵應予補正，則被上訴人所辯，洵屬無據。㈥被上訴人等與禾豐公司及日本莎波羅集團公司間約定股款於八十七年十月二十六日匯入設於日商富士銀行台北分行之禾保樂公司籌備處帳戶內，而被上訴人高汽公司依約匯入五百萬元之事實，為兩造所不爭執，證人林明洲亦於原審證述屬實函暨所附開戶申請書、交易明細及證人林明洲提出之股權規劃建議案上載明「禾保樂國際股份有限公司匯款基準日十月二十六日」（見原審卷第一八七頁、第一九○頁、第一二五頁）在卷可憑。雖證人林明洲於原審到庭證述：（實際出資匯款有那些？）日方有一千二百五十萬台幣，日方款項已轉回去等語（見原審卷第一○五頁），惟觀之前揭富士銀行台北分行函附交易明細，除於八十七年十月二十六日匯入五百萬元，而於次日全數提領外，僅於同年十二月二十一日有二百七十四元之餘額，而別無其他資金往來紀錄，則可知日方應無出資並經返還情事。上訴人主張高汽公司業經禾保樂公司籌備處退還股款五百萬元，並經提出高汽公司出具之收據（見本院一四四號卷第六一頁）為證，而被上訴人於本院自承有收到林明洲所給付之現金五百萬元（見本院五八六號卷第三三頁、一四四號卷第六十一頁），雖辯稱係林明洲給付之損害賠償，並非出資之返還云云，然觀之前揭收據所載，確係載明乃禾保樂籌備處退還高汽公司原投資之股款五百萬元無訛，且林明洲既為禾保樂公司籌備處之代表人，自係股款之返還。本件禾保樂公司籌備處之帳戶餘額固僅二百七十四元，有前開富士銀行台北分行之函所附之存款餘額證明書暨交易明細表在卷可稽，且合資契約擬設立之禾保樂公司因故未完成公司設立登記而不能成立，已如前述，則依公司法第一百五十條之規定，被上訴人等既為發起人，關於公司設立所為之行為及設立所需之費用，自應負連帶責任。㈦綜上所述，被上訴人等為禾保樂公司之發起人，對於上訴人負公司法第一百五十條、第一百五十五條之責任，故上訴人請求被上訴人中法公司、高汽公司連帶給付工程款九百一十二萬八千五百五十元及法定利息，應予准許。惟被上訴人國產公司於本件訴訟進行中之八十九年一月二十日經原審以八十九年度整字第一號裁定重整，已如前述，依公司法第二百八十七條第一項第三款之規定，就公司履行債務及對公司行使債權為限制處分，依法自難命其為現實給付，故被上訴人聲明減縮請求為確認被上訴人國產公司對上訴人前述請求之連帶債務存在，為有理由，亦應准許。六、從而，上訴人請求被上訴人中法公司及高汽公司應連帶給付上訴人九百一十二萬八千五百五十元，並自起訴狀繕本送達翌日起（即八十八年十月二十六日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及確認被上訴人國產公司對上訴人前述請求之連帶債務存在，為有理由，應予准許。兩造就給付之訴部分，分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審（除減縮部分）就上開准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。上訴人減縮請求部分因而撤回訴訟，不在本院審理範圍，併此敘明。七、其餘之攻擊、防禦方法，經核與本件判斷結果無礙，爰不一一論述，附予敘明。八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　五　　　月　　　六　　　日民事第十五庭審判長法官　劉靜嫻法官　陳　昆　煇法官　李錦美右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　五　　　月　　　七　　　日書記官明祖全附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十年度重上字第五八六號

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