九十一年度上字第九○三號｜民事：給付承攬工程款｜裁判日期：92 年 09 月 16 日

臺灣高等法院民事判決　九十一年度上字第九○三號上　訴　人　喬柏營造有限公司法定代理人　鍾端妹上　訴　人　元洲營造工程股份有限公司法定代理人　陳森田共　　　同訴訟代理人　郭柏賢上　訴　人　天喜營造工程有限公司法定代理人　邱俊民訴訟代理人　林鴻鵬律師右當事人間給付承攬工程款事件，兩造對於中華民國九十一年五月十八日臺灣士林地方法院九十一年度訴字第二二二號第一審判決各自提起上訴，經於民國九十二年九月二日言詞辯論終結，本院判決如左：主文原判決關於駁回天喜營造工程有限公司後開第二項之訴及訴訟費用之裁判廢棄。喬柏營造有限公司、元洲營造工程股份有限公司應連帶給付天喜營造工程有限公司新臺幣陸拾萬肆仟捌佰元及自民國九十一年二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。喬柏營造有限公司、元洲營造工程股份有限公司之上訴駁回。第一、二審訴訟費用由喬柏營造有限公司、元洲營造工程股份有限公司連帶負擔。事實甲、上訴人喬柏營造有限公司（下稱喬柏公司）、元洲營造工程股份有限公司（下稱元洲公司）方面：一、聲明：㈠上訴聲明： ⑴原判決不利於喬柏公司、元洲公司部分廢棄。 ⑵右廢棄部分，天喜營造工程有限公司（下稱天喜公司）在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡答辯聲明：天喜公司之上訴駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠喬柏公司與天喜公司於民國八十九年五月三日訂立之連工帶料合約書（下稱系爭合約）之工程項目第六、七項工程計價單位，與元洲公司與業主內政部土地重劃局（下稱業主）間之計價單位相同，均以每一工作井為一處，該二項工程款應以業主結算明細表所載數量十四處、十六處核算。又系爭合約工程總價（含百分之五稅金）為新臺幣（下同）九百九十八萬六千六百四十元，扣除天喜公司土方廢方處理、推進井試挖，計有三十處未施工，依業主九十二年一月十日函復本院○ 九二○○○○三二八號函所附單價分析表所載「土方廢方處理」每處計價一千一百二十二元、「推進井試挖費」每處計價一萬二千六百五十二元，合計應扣除四十一萬三千二百二十元，喬柏公司已給付八百六十二萬一千零二十一元，尚餘工程款九十五萬二千三百九十九元未付。㈡系爭合約罰則第二項罰金五萬元改為二萬元，所附「連工帶料合約條款」（下稱系爭合約條款）第七條保固金百分比由原先工程總價百分之十改為百分之一及刪除同條「或保固票據（工程總價之百分之一）」等文字，皆係天喜公司單方所為，喬柏公司並未於塗改處簽名同意，對喬柏公司不生效力。又喬柏公司因天喜公司施作本件工程管塞漏水不合驗收及施工延誤三十日，受有損害，喬柏公司主張以①工程保險費六萬一千六百十八元、②天喜公司依系爭合約罰則第二項約定、系爭合約條款第九條約定，應賠償喬柏公司一百五十萬元、二百二十五萬元，③ 天喜公司應依系爭合約條款第七條約定，給付工程總價百分之十即九十九萬八千六百六十四元之工程保固金，④天喜公司每日應按系爭合約決算金額約六千萬元之千分之一計算遲延三十日之賠償金一百八十萬元，合計六百五十四萬八千六百六十四元為抵銷，於抵銷後，天喜公司無工程款可請求。三、證據：援用原審所提證據。乙、上訴人天喜公司方面：一、聲明：㈠上訴聲明： ⑴原判決關於駁回天喜公司後開第二項之訴部分廢棄。 ⑵喬柏公司、元洲公司應再連帶給付天喜公司六十萬四千八百元及自九十一年二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡答辯聲明：喬柏公司及元洲公司之上訴駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭合約工程項目第六、七項係以備註欄所載之止水設施、鏡面框為計價單位，天喜公司分別施作三十二處、二十二處，工程款含稅應為一千零七十萬一千七百零九元，扣除已領八百六十二萬一千零二十一元，尚餘二百零八萬零六百八十八元未付。元洲公司承攬業主之「臺北縣第十四期蘆洲市南港子市地重劃工程第四工區」工程中之污水下水道工程第六、七項工程項目為「圓形推進井推進口設施」、「圓形到達井推進口設施」，承作數量為十四處、十八處，單價五萬八千六百九十八元、五萬八千五百四十八元，依業主九十二年一月十日函復本院謂此二項工程係以「每一座井」為計價單位，與系爭合約第六、七項工程項目為「圓型推進口設施止水措施」、「圓型到達口設施（鏡面框）」不同，且天喜公司依元洲公司、喬柏公司提供之設計圖預估第六、七項工程數量為推進口三十二處，到達口二十四處，因系爭合約原列數量太少，乃於合約備註欄第四點記載「第六、七項施作數量依設計圖所示，應為推進口三十二處，到達口二十四處」，上開備註為系爭合約第六、七項之特別約定。雖系爭合約之複價欄位金額未修改，惟不影響以實作實算方式計算工程款，不得以複價欄記載十四處、十八處為計價單位，而認第六、七項數量應以十四處、十六處為準。又元洲公司向業主領取第六、七項工程款八十二萬一千七百十二元、九十三萬六千七百六十八元，於給付天喜公司以三十二處、二十二處計價為八十萬元、四十六萬二千元後，尚可獲利四十九萬六千五百四十元，若認以每座井計價，天喜公司施作十四處、十六處，核計僅須給付六十八萬六千元，喬柏公司、元洲公司不必支付工資及材料卻可獲利一百零九萬二千五百四十元，顯非公平，可見系爭合約係以備註欄所載之止水設施、鏡面框為計價單位。㈡依臺北市政府工務局之工程詳細表記載，推進口、到達口設施，與圓形推進井、到達井分別計列，數量不同，足證推進口、到達口設施，與圓形推進井、到達井不同，業主九十二年四月十五日地工市字第○九二○○○五六八三號函覆說明二「各井所需使用之鏡面框依工程慣例應屬包含於『推進口處理及防水設施』項中，不另計列」等語，實有誤會。又土方廢方處理工程，係兩造於原審自承無爭議之第四、五小項工程，且天喜公司承作之工程，均已依約完工，經業主驗收給付工程款，喬柏公司空言主張天喜公司未為土方廢方處理、推進井試挖，應扣除四十一萬三千二百元，為無理由。污水下水道工程並無逾期完工或被業主計罰違約金情事，喬柏公司以天喜公司工程延誤三十日，依系爭合約罰則第二項約定，以每逾一日罰五萬元計算，應賠償一百五十萬元、依系爭合約條款第九條罰則約定，應賠償二百二十五萬元及以本工程合約決算金額約六千萬元，千分之一為六萬元，三十日應賠償一百八十萬元為由主張抵銷，均無理由。系爭合約條款第七條「或保固票據（工程總價之百分之一）」等文字記載，業經兩造合意刪除，天喜公司無給付義務，喬柏公司據以主張抵銷，亦屬無據。且喬柏公司持有系爭合約長達一五個月，未對系爭合約罰則第二項罰金五萬元改為二萬元，及系爭合約條款第七條保固金百分比由原工程總價百分十改為百分之一等修改，及同條「或保固票據（工程總價之百分之一）」刪除，表示異議，顯見上開更改係經兩造同意，不得藉詞否認。三、證據：除援用原審所提證據外，補提污水下水道工程施工設計圖及說明書、單價分析表、臺北市政府工務局工程詳細表、照片影本、工程領款明細表、估驗計價單、估驗請款單、估驗詳細表、工程計價單、支票付款簽回聯、支票、存褶為證，並聲請向內政部土地重劃工程局函查。理　由一、喬柏公司之法定代理人變更為鍾端妹，業據提出臺北縣政府營利事業登記證、營造業登記證書、公司變更登記事項卡、經濟部九十一年十二月二十日經授中字第 ○九一三三一六六五六○號函附卷可稽（見本院卷第一八○至一八四頁），其聲明承受訴訟，依民事訴訟法第一百七十五條規定，應予准許。二、按民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款規定，第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減縮應受判決事項之聲明，不在此限。上訴人天喜公司於原審訴請上訴人喬柏公司、元洲公司連帶給付二百零八萬零七百三十八元及自起訴狀繕本送達翌日即喬柏公司自九十一年二月二十二日起、元洲公司自同年月二十三日起算利息，原審判命喬柏公司、元洲公司連帶給付一百四十一萬四千一百二十元及自同年月二十三日起算利息，而駁回其餘，喬柏公司、元洲公司就敗訴部分，天喜公司就敗訴之六十六萬六千六百十八元（00 00000－0000000＝666618）及自起訴狀繕本送達翌日起算之利息部分提起上訴，嗣天喜公司因對造主張應分攤工程保險費六萬一千八百十八元，而於本院減縮求為判命喬柏公司、元洲公司再連帶給付六十萬四千八百元及自九十一年二月二十三日起算之利息，核係減縮應受判決事項之聲明，依前開說明，應予准許。三、天喜公司主張：元洲公司承攬業主之「臺北縣第十四期蘆洲市南港子市地重劃工程第四工區」工程，嗣喬柏公司將上開工程中之污水下水道工程交由伊承攬，並邀同元洲公司為連帶保證人，與伊於八十九年五月三日簽訂系爭合約及條款，約定以實作實算計算承攬工程款，喬柏公司應於業主核發工程款後七日內給付伊。伊施工完成後，業經業主於九十年十月二十六日完成驗收，工程款加計稅金共一千零七十萬一千七百零九元，扣除已領八百六十二萬零九百七十一元等情，依系爭合約及連帶保證，求為命喬柏公司、元洲公司除原審判命連帶給付一百四十一萬四千一百二十元及利息外，應再連帶給付六十萬四千八百元及自九十一年二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（天喜公司於原審請求自起訴狀繕本送達喬柏公司翌日即九十一年二月二十二日起算之利息部分，原審判命自同年月二十三日起算，駁回天喜公司對喬柏公司請求同年月二十二日之利息部分，未據天喜公司聲明不服）。四、喬柏公司、元洲公司則以：系爭合約約定工程款為一千零八十萬元，實際工程第一項短管推進施工追減六十五座、第三項圓形到達井（二．五公尺至五公尺）追減一座、第五項圓形到達井（五公尺至七公尺）追減一座、第七項圓形到達口設施（鏡面框）追減二座、第十項檢試車補助費追減六十五公尺，實作實算工程款應為九百九十八萬六千六百四十元，喬柏公司已付八百六十二萬一千零二十一元，尚餘工程款一百三十六萬五千六百十九元，扣除天喜公司未為土方廢方處理、推進井試挖三十處，合計費用四十一萬三千二百二十元；天喜公司應負擔工程保險費六萬一千八百十八元；天喜公司施作管塞漏水，未即時配合改善，影響元洲公司向業主申請初驗複驗、正式驗收之工期分別延誤二十五日、五日，共三十日，依系爭合約罰則第二項約定，每逾一日罰五萬元，計一百五十萬元；又正式驗收時，因管塞漏水問題重複測試未能通過標準，最後由喬柏公司自行改善，並與業主溝通斡旋，始完成正式驗收，依系爭合約條款第九條約定，應賠償二百二十五萬元；天喜公司並應依系爭合約條款第七條約定給付喬柏公司工程總價百分之十即九十九萬八千六百六十四元保固金，喬柏公司主張抵銷後，已無工程款餘額，與元洲公司無須再連帶給付，至系爭合約罰則第二項罰金五萬元改為二萬元及系爭合約條款第七條保固金百分比由原先工程總價百分十改為百分之一及刪除同條「或保固票據（工程總價之百分之一）」等文字，皆係天喜公司單方所為，喬柏公司並未於塗改處簽名同意，對喬柏公司不生效力等語，資為抗辯。五、天喜公司主張：元洲公司承攬業主之「臺北縣第十四期蘆洲市南港子市地重劃工程第四工區」工程，嗣喬柏公司將上開工程中之污水下水道工程交由天喜公司承攬，並邀同元洲公司為連帶保證人，於八十九年五月三日簽訂系爭合約及條款。上開工程業於九十年十月二十六日完成驗收，喬柏公司已給付天喜公司工程款八百六十二萬零九百七十一元等事實，業據天喜公司提出連工帶料合約書、連工帶料合約條款附卷可稽（見原審卷㈠第一二至一四頁），並有內政部土地重劃工程局九十一年五月二十四日地工市字第○九一○○○七○一三號函附工程結算驗收證明書足憑（見原審卷㈠第一二六至一二九頁），元洲公司及喬柏公司就上開事實，除辯稱：喬柏公司給付之工程款為八百六十二萬一千零二十一元，又系爭合約罰則第二項罰金五萬元改為二萬元及系爭合約條款第七條保固金百分比由原先工程總價百分十改為百分之一及刪除同條「或保固票據（工程總價之百分之一）」等文字，係天喜公司單方所為，未經喬柏公司同意，對喬柏公司不生效力等語外，餘並不爭執。經查：㈠喬柏公司抗辯已給付之工程款為八百六十二萬零九百七十一元，與天喜公司主張已受領之工程款八百六十二萬一千零二十一元，相差五十元，該五十元為喬柏公司以電匯方式給付第一期工程款予天喜公司所支付之電匯手續費，此為喬柏公司、元洲公司所不爭（見原審卷㈠第三一頁），惟依一般商業習慣，電匯手續費應由匯款人負擔，喬柏公司未能證明與天喜公司約定電匯手續費由受款人負擔，喬柏公司自不得以支付之電匯手續費列入已交付天喜公司之工程款，則天喜公司受領喬柏公司已給付之工程款為八百六十二萬零九百七十一元，應堪認定。㈡依天喜公司提出之系爭合約及條款，確於合約罰則第二項，將罰金五萬元改為二萬元，及於系爭合約條款第七條保固金百分比由原先工程總價百分十改為百分之一之記載，並刪除同條「或保固票據（工程總價之百分之一）」等文字，且上開修改及刪除並未有兩造之簽名或蓋章，業經本院核對兩造持有之合約原本無訛（見本院卷第一○一、一○二頁），而喬柏公司及元洲公司自承系爭合約及條款係伊等繕打蓋章後交由天喜公司，天喜公司送回時，自行更改系爭合約並蓋章，伊等並未蓋章等語（見原審卷㈡第七、八頁、本院卷第五三頁），則喬柏公司、元洲公司就天喜公司於蓋章後送回之系爭合約及條款上之前述內容為修改及刪除，並未為反對或異議，且繼續與天喜公司就系爭合約之履行各盡其契約之責任，應認喬柏公司、元洲公司已默示同意上開內容之修改及刪除，至該修改及刪除雖無兩造簽名及蓋章，惟該修改及刪除處既為系爭合約及條款之一部分，而合約及條款末尾業經兩造蓋章，該修改及刪除處，雖未簽名及蓋章，亦不影響其效力，喬柏公司、元洲公司執此抗辯，並非可取，系爭合約及條款之內容應以修改及刪除後之記載為據。六、天喜公司主張：系爭合約工程項目第六項、第七項係以備註欄所載之止水設施、鏡面框為計價單位，實際施作數量為三十二處、二十二處，以單價分別為二萬五千元、二萬一千元核算，此部分工程款分別為八十萬元、四十六萬二千元，故本件工程款加計稅金共一千零七十萬一千七百零九元等語，喬柏公司及元洲公司則辯稱：上開項目數量之計算，應以元洲公司與業主之計算方式即以工作井數量為計算，應依十四處、十六處計價，各為三十五萬元、三十三萬六千元，工程款應為九百九十八萬六千六百四十元云云。經查：㈠系爭合約條款第一條約定「合約總價：⒈本工程除註明總價承包外，其餘皆以實作實算計算結算。．．」等語（見原審卷㈠第一三頁），足證本件工程之總價應以天喜公司實際施作者計算。又系爭合約工程項目第六、七項記載「圓型推進口面框），單位處，數量十八，單價二萬一千元」等語，惟備註欄第四點約定：「第六、七項施作數量依設計圖所示，應為推進口三十二處，到達口二十四處」等語（見原審卷㈠第一二頁），而前述十四處、十八處之記載，實際施作為十四處及十六處，為兩造所不爭，並有業主內政部土地重劃工程局九十二年一月十日地工市字第○九二○○○○三二八號函載：元洲公司所施作之．．．污水下水道工程原設計圖（紅色字及紅色標示漏列Ｅ７人孔），於竣工結算時Ａ３８與Ｅ１３人孔減帳，並標示於竣工圖上等語可證（見本院卷第七四頁）；而該局與元洲公司所定契約中，污水下水道工程之「圓形推進井推進口設施」、「圓形到達井推進口設施」為以「每一座井」計算該項目單價，其單價分析表中列有「推進井機械設備材料裝卸搬運費」及「通風及安全設施」，依工程例已包含所有相關設施費用等情，亦經該局於前揭函文記載明確，並有竣工圖所載工作井數量統計表附卷可稽（見本院卷第七四至八一頁），足證業主與元洲公司就本件污水下水道工程之推進井推進口設施及到達井推進口設施係以「每一座井」為計價單位，而本件第六項及第七項分別完成十四座井及十六座井，即前述系爭合約記載之十四處及十八處（實際僅施作十六處），惟倘系爭合約約定之計價單位亦係以「每一座井」即上述列載之十四處及十六處為計價，則何以尚須於備註欄第四點記載第六、七項施作數量依設計圖所示為推進口三十二處，到達口二十四處（實際施作二十二處）？顯見系爭合約前開約定之單價二萬五千元、二萬一千元之計價數量，尚難遽認係以每座井之數量即十四座、十六座計算，否則當須於備註欄加註三十二處及二十四處（實際施作二十二處）之必要。㈡次查，天喜公司於訂立系爭合約陸續施工後，已請領五次工程款，依序為三百六十九萬七千三百二十七元、七十六萬八千九百零四元、一百四十二萬六千零三十二元、一百三十四萬三千八百十七元、一百三十八萬四千八百九十一元，合計領取八百六十二萬零九百七十一元，此為喬柏公司及元洲公司所不爭，並有天喜公司提出之估驗計價單在卷足憑（見原審卷㈠第一九三頁），而天喜公司主張伊於請款前提出「工程估驗請款單」及「估驗詳細表」向喬柏公司請款，喬柏公司核對後則交付「工程計價單」及支票付款簽回聯予伊等語，喬柏公司及元洲公司雖否認收受「工程估驗請款單」及「估驗詳細表」，惟依工程請款慣例，均係由承攬人開具工程請款之相關明細表供定作人審核無誤後始予付款，倘承攬人未先提出請款有關之工程施工各項目之數量及單價以供定作人核對，殊難想像定作人將以何為憑據予以付款。查： ⑴天喜公司提出八十九年八月三十一日之「工程估驗請款單」及「估驗詳細表」，合計請款金額為三百六十九萬七千三百七十七元，該估驗詳細表上載第六、七項「圓型推進口設施止水措施」、「圓型到達口設施（鏡面框）」數量均為十三，而喬柏公司於同年十月三日出具之「工程計價單」記載之計價總值亦為三百六十九萬七千三百七十七元，並於同年十月九日電匯三百六十九萬七千三百二十七元予天喜公司（差額五十元為電匯款，此為喬柏公司及元洲公司所不爭），並有天喜公司提出各該單據附卷可資佐證（見本院卷第一九七至二○○頁），核與兩造不爭之天喜公司第一次領款金額相符。 ⑵天喜公司提出八十九年八月三十一日之「工程估驗請款單」及「估驗詳細表」，合計請款金額為七十六萬八千九百零四元，該估驗詳細表上載第六、七項「圓型推進口設施止水措施」、「圓型到達口設施（鏡面框）」數量均為零，而喬柏公司於同年十一月十七日出具之「工程計價單」記載之計價總值亦為七十六萬八千九百零四元，並交付發票日為同年十二月十二日之同面額支票予天喜公司兌領，亦有天喜公司提出各該單據及支票影本附卷可資佐證（見本院卷第二○一至二○ 四頁），核與兩造不爭之天喜公司第二次領款金額相符。 ⑶天喜公司復提出八十九年十月二十日之「工程估驗請款單」及「估驗詳細表」，合計請款金額為一百四十二萬六千零三十二元，該估驗詳細表上載第六、七項「圓型推進口設施止水措施」、「圓型到達口設施（鏡面框）」數量均為三，而喬柏公司不爭於同年十二月五日出具之「工程計價單」記載之計價總值亦為一百四十二萬六千零三十二元，該款項經天喜公司領取完畢，亦為喬柏公司與元洲公司所不爭，且有天喜公司提出各該單據在卷可佐（見本院卷第二○五至二○七頁），核與天喜公司第三次領款金額相符。 ⑷天喜公司又提出八十九年十二月二十日之「工程估驗請款單」及「估驗詳細表」，合計請款金額為一百三十四萬三千八百十七元，該估驗詳細表上載第六、七項「圓型推進口設施止水措施」、「圓型到達口設施（鏡面框）」數量均載為六，而喬柏公司則交付發票日為九十年四月十二日之同面額支票予天喜公司如數兌領，此有天喜公司提出各該單據及存摺影本附卷可證（見本院卷第二○八至二一一頁），核與兩造不爭之天喜公司第四次領款金額相符。 ⑸再依天喜公司提出之九十年三月六日之「工程估驗請款單」及「估驗詳細表」，合計請領金額為一百三十八萬四千八百九十一元，該估驗詳細表上載第六、七項「圓型推進口設施止水措施」、「圓型到達口設施（鏡面框）」數量均為五，而喬柏公司於同年十月三日出具之「工程計價單」記載之計價總值加稅金後為一百四十五萬七千七百八十元，並交付發票日為同年五月二十七日，面額為一百三十八萬四千八百九十一元支票予天喜公司兌領，亦有天喜公司提出各該單據及支票付款簽回聯影可證（見本院卷第二一二至二一五頁），亦與前述天喜公司第五次領款金額相符。㈢查喬柏公司前開五次給付工程款金額，除第一次因扣除電匯費用而減少五十元外，餘均與天喜公司提出之「工程估驗請款單」及「估驗詳細表」所載請款金額相符，足證喬柏公司係依天喜公司提出之前開單據核算無訛後始予付款，喬柏公司及元洲公司辯稱並未收受天喜公司提出之前開單據，有悖常理，委無足取。天喜公司前揭五次請款，就各該估驗詳細表上載第六、七項「圓型推進口設施止水措施」、「圓型到達口設施（鏡面框）」數量合計各為二十七，已超過系爭合約工程項目第六、七項記載「圓型推進口設施止水措施，單位處，數量十四，」、「圓型到達口設施（鏡面框），單位處，數量十八」，倘喬柏公司就其請款單據之計價數量認已超過系爭合約約定之數量，理應向天喜公司反應，並於工程計價單為保留或扣除超過數量之計價始符情理，惟喬柏公司並未為任何異議，且均依照天喜公司之請款金額給付，參酌系爭合約備註欄之前開記載，及業主內政部土地重劃工程局九十二年四月十五日地工市字第○九二○○○五六八三號函記載：「圓形推進井推進口設施」及「圓形到達井推進口設施」之單價分別為五萬八千六百九十八元及五萬八千五百四十八元，該單價價格之細項於契約中之單價分析表詳細列計，而每一井中所需使用之機械設備、材料及處理已包含於其中，各井所需使用之鏡面框依工程慣例應屬包含於「推進口處理及防水設施」項中，不另列計等語（見本院卷第一三四頁），則元洲公司承攬業主前開污水下水道工程得向業主請領工程款為一百七十五萬八千五百四十元（5869 8×14＋58548×16＝ 0000000），以系爭合約備註欄之數量計價則為一百二十六萬二千元（25000×32 ＋21000×22＝0000000），獲利尚達四十九萬六千五百四十元（0000000－ 0000000＝496540），足證天喜公司主張前開計價之數量應以備註欄記載之數量實際施作者為準，而非以井之數量計算，洵屬有據。㈣依前開計算，加計喬柏公司及元洲公司就天喜公司其餘各項工程項目不爭之金額計算，系爭合約依實際施作之數量計算，合計工程款為一千零七十萬一千七百零九元，有天喜公司提出之估驗計價單附卷可稽（見原審卷㈠第一九三頁），喬柏公司僅給付八百六十二萬零九百七十一元如前述，尚欠二百零八萬零七百三十八元。喬柏公司、元洲公司辯稱系爭合約實作工程款為九百九十八萬六千六百四十元，尚無足取。七、喬柏公司、元洲公司抗辯：天喜公司應負擔工程保險費六萬一千八百十八元，其未為土方廢方處理、推進井試挖處計三十處，合計費用四十一萬三千二百二十元；天喜公司施作管塞漏水未配合改善，影響元洲公司向業主申請初驗複驗、延誤驗收工期共三十日，依系爭合約罰則第二項約定，應計罰一百五十萬元，又正式驗收因管塞漏水測試未能通過，喬柏公司自行改善始完成驗收，依系爭合約條款第九條應賠償二百二十五萬元，且天喜公司應依系爭合約條款第七條給付喬柏公司工程總價百分之十即九十九萬八千六百六十四元保固金，喬柏公司主張抵銷，與元洲公司無須連帶給付工程款等語，惟為天喜公司所否認。經查：㈠依系爭合約罰則欄第二項約定：「如經通知日起七天內仍未進場，每逾一日罰新臺幣貳萬元整」等語，係以天喜公司經喬柏公司通知起七日內未進場為罰款前提，同欄第一項約定：「如因業主認定乙方（指天喜公司）品質不良，無論是工程進行中或已完成，須修繕（合約誤繕為「膳」）或拆除重做時，甲方（指喬柏公司）所受之一切工料損失應由乙方負責賠償。倘乙方未能改善，甲方得逕行替換，所須費用乘一．五倍由乙方負責，並自材料款中扣回」等語，及系爭合約條款第六條第一項約定：「甲方人員有監督工程及指示乙方之權，如發現不良工作無法達到驗收標準，無論工程進行中或完工驗收後，須修繕或拆除重做時，其費用含甲方工期及材料損失概由乙方負責」、第九條約定：「倘乙方有違反本合約內規定事項，經甲方通知仍未改善，甲方得逕（合約誤繕為徑）行代雇租工施作，所需工料費用及甲方所受之一切損失乘以一．五倍於當期請款中扣除，乙方不得異議」等語，喬柏公司、元洲公司就前開事由並未能證明，況且，原審向業主內政部土地重劃工程局函詢本件工程是否有逾期完工或被計違約金情事，經該局函覆略稱：「本重劃工程第四工區○○道路工程、雨水下水道及構造物工程、污水下水道工程、路燈工程、整地工程、兒二工程、公三工程、雜項工程等項目，全部工程並同時於九十年七月九日竣工（全部工程於預定完工期限內完成，污水下水道工程屬於全部工程之一部分，無法單獨檢討是否逾期及違約），並完成驗收程序及撥付工程款（保留工程保固金）。另有關污水下水道工程並未有被計列違約金之情形（道路工程因Ｕ型溝蓋模板未使用正五分板違反契約第十九條罰則，處以單項不予計價再罰三倍之罰款，共八九五四四○元，計列於工程結算驗收證明書中之其他違約金）」等語，有該局九十一年五月二十四日地工市字第○九一 ○○○七○一三號函在卷可稽，足證元洲公司遭業主罰款與本件污水下水道工程無關。又依喬柏公司提出之內政部土地重劃工程局九十年八月二十八日九十地工市字第八○八四號函送之初驗紀錄、九十年十月十七日九十地工市字第一○二五八號函送之初驗複驗紀錄、正式驗收紀錄所示，自初驗、初驗複驗直至正式驗收，均無履約逾期情事，初驗時因廠商未能及時備齊管塞就驗，業主同意此部分查驗作業於複驗時一併辦理，初驗複驗、正式驗收結果與契約、圖說、貨樣規定相符，全案工程於九十年十月二十七日移交臺北縣政府無訛，與喬柏公司所稱天喜公司施作管塞漏水，未通過正式驗收，斡旋八個月以上云云顯有不符，又喬柏公司與元洲公司就天喜公司約定應為土方廢方處理、推進井試挖處計三十處，合計費用四十一萬三千二百二十元，亦未能證明，其空言抗辯前開違約事由主張抵銷，尚無足取。㈡次查，系爭合約條款第七條約定：「工程驗收結算時，乙方應出具保固切結書予甲方，在保固期限內，如因施工或材料不良，應由乙方負責無價修復」，至「或保固票據（工程總價之百分之一）」等文字業經刪除如前述，則喬柏公司與元洲公司以天喜公司未簽立保固票據主張抵銷，亦非足取。八、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條定有明文；次按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第二百三十三條第一項前段亦有規定。系爭合約付款條件欄第二項約定：「付款方式依向業主請款完成，現金期票（七日內）付之，保留款百分之五」、第七項約定：「本污水下水道工程，完成最後一次百分之九十五計價款後，待驗收完成三個月內支付尾款，未附憑證者不初估」，而該工程已於九十年十月二十六日經業主完成驗收並撥付工程款如前述，天喜公司自得請求喬柏公司給付工程款餘額。而元洲公司為連帶保證人，應付連帶給付之責。本件工程款尚有二百零八萬零七百三十八元未付，從而，天喜公司扣除應負擔之保險費六萬一千八百十八元，依系爭合約訴請喬柏公司、元洲公司連帶給付二百零一萬八千九百二十元，及自起訴狀繕本送達翌日後之九十一年二月二十三日（見原審卷㈠第二三、二四頁）起，均至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分判命喬柏公司、元洲公司連帶給付一百四十一萬四千一百二十元及自九十一年二月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算利息，並依兩造聲請為准免假執行之宣告，其理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持，喬柏公司、元洲公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。原審就上開應准許超過一百四十一萬四千一百二十元部分即六十萬四千八百元（ 0000000 －0000000＝604800）及自起訴狀繕本送達翌日後之九十一年二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算利息部分，判決天喜公司敗訴，尚有未洽，天喜公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄此部分原判決，改判如主文第一、二項所示。九、兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決不生影響，不予一一論述，附此敘明。十、據上論結，本件天喜公司上訴為有理由，喬柏公司及元洲公司上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第八十五條第二項，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　九　　　月　　　十六　　日民事第五庭審判長法　官　黃熙嫣法　官　鄭傑夫法　官　黃雅惠右正本係照原本作成。喬柏公司及元洲公司如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　九　　　月　　十八　　日書記官　徐淑琴附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十一年度上字第九○三號

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