臺灣高等法院九十一年度上易字第一五○號

台灣高等法院民事判決　九十一年度上易字第一五○號

上訴人

甲○○

被上訴人

全宏鑫建設股份有限公司

法定代理人

游正成

被上訴人

乙○○

右當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國九十一年一月三日臺灣板橋地

方法院九十年度訴字第八四三號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

壹、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠原判決廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）六十二萬元及起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止按年息百分之五計算之利息。

㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：

㈠系爭房屋迄至目前尚未交屋，上訴人於原審民國 (下同)九十年七月十七日庭訊時並未有此陳述，且庭訊提呈之準備書㈠狀第四頁第四行起記載「上訴人（上訴人）係在無法獲得被上訴人（被上訴人）善意回應，求助無門且已拖延一年餘『並未交屋』原告購屋已付出五十七萬元，卻既不能自住，復不能出租，嚴重影響上訴人權益，不得已始起訴解除契約。」云云，被上訴人於本院四月二日庭訊時亦坦承系爭房屋迄至目前尚未交屋。故原審遽以認定上訴人於八十八年十月交屋，並交屋日計算解除契約之解除權行使六個月期間之起算點，計算至上訴人提起本件訴訟之九十年四月十九日止，已超過民法第三百六十五條第一項規定解除權行使之六個月除斥期間，認定上訴人不得再行使契約解除權，顯係錯誤。

㈡物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，有最高法院三十一年上字第二四八一號判例意旨所明示。本件系爭房屋實際坪數與契約預定購買坪數增加之坪數為○‧八六坪，誤差比例為百分之六‧四，依比例原則其誤差比例不可謂不大，且所增加之部分在玄關，既非在客、餐廳，亦非在臥室、廚房等可增加房屋效用、價值或使用機能部分，卻強迫上訴人為此無用且非上訴人當初所選格局、配置之房屋多付出新台幣十二萬六千九百三十六元，否則拒絕交屋，此亦所以系爭房屋迄今尚未交屋之原因。原審遽以「以上訴人簽約購屋之總坪數面積非大，為十三‧五坪，建築完後，總增加之坪數亦僅○‧八六坪，尚不及一坪，且增加坪數之部分在系爭房屋之室內面積專有部分，並非增加在公共設施面積部分，而室內面積係房屋所有權人可單獨支配使用之空間，對購屋者而言，室內面積增加其效用顯然增加，尚難謂被上訴人未依債之本旨提出給付，故上訴人主張此構成不完全給付而行使契約解除權」云云，自屬認定錯誤，且與判例意旨不符。

㈢上訴人自發現系爭房屋權狀登記面積為十四點三六坪，比合約銷售坪數大零點八六坪，誤差百分之六‧四，至九十年四月起訴計一年餘，一直努力透過發存證信函、消基會與被上訴人協商，然被上訴人一直採取高姿態要上訴人全數補足差額，上訴人忍無可忍始起訴解除契約請求返還價金。斯時被上訴人並未予上訴人任何協商空間，故被上訴人所謂「若上訴人仍有履約意願，大可依照原約定繳款手續，待房地產登記完成並辦妥交屋手續後再與被上訴人協議十二萬六千多元之繳付或折衝事宜。詎上訴人非如此處理，反而藉機大作文章，謂房屋格式不同，要求退屋」云云，並於九十年七月十日始以答辯狀另作態表明伊「找補金額」極富彈性，可與上訴人協商，以疏訟源云云，均屬臨訟編造不實之詞。

㈣被上訴人提出欲交付之房屋其格局配置，與上訴人訂立買賣契約時挑選之樣式並不相符，係屬不完全給付之瑕疵給付為解除契約之事由。然遍觀原審判決理由並無隻字片語言及上訴人此部分解除契約事由何以不採，遽駁回上訴人原審之訴，顯有判決不備理由之違法。

㈤原審以我國民事訴訟不採律師訴訟主義，故當事人所支出之律師費用，自不在訴訟費用之內。惟當事人確有不能自為訴訟行為，須委任人代理之情形所支出之代理人費用，如可認為伸張權利或防禦上所必要者，方屬訴訟費用之一種。職是，律師費用不在訴訟費用之內（最高法院八十一年度台上字第九○號裁判要旨參照）認定上訴人請求原審律師費用五萬元部份顯非上訴人主張權利之必要費用云云，顯未體認工商多元化社會中，專業分工委請專業人士處理乃屬常態且必要，上訴人於原審委任律師代理訴訟是為了伸張權利所必要。

貳、被上訴人方面：

一、聲明：

㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：

㈠所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備著，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限，若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之，有最高法院七十三年度台上字第一一七三號判例可參。本件被上訴人移轉登記予上訴人之房屋坪數雖較原預定坪數多了○‧八六坪，惟此增加之部分，反而讓上訴人有更充裕之使用空間，依通常交易觀念，咸認為係增加房屋之價值及效用，何來瑕疵可言？上訴人雖謂被上訴人移轉登記予上訴人之房屋其格局配置與訂位買賣契約時挑選之樣式並不相符，又謂上訴人購屋有一定之需要及喜好式樣，上訴人若需要比買賣契約大○‧八六坪之房屋，儘可於訂定買賣契約時挑選喜好之樣式及需要之面積云云，惟始終未見上訴人具體指出目前系爭房屋之格局配置（其實只有大門部分之開向略有差距，其他客廳、臥室、廚房及浴室皆無爭議）造成上訴人何等使用上不便，亦未見上訴人言明該情如何造成爭房屋價值、效用或品質上之減少，故上訴人空言坪數增加為瑕疵給付甚或謂不完全給付，皆屬無理。

㈡民法第三百五十九條所謂解除契約顯失公平，依最高法院八十九年度台上字第二七八號判決，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除契約對出賣人所生損害，有失平衡而言。退萬步言，縱本院核認坪數增加○‧八六坪屬於瑕疵給付，上訴人就該瑕疵所受損害實屬「非常有限」，若因此一些微瑕疵而主張解除契約，該解除契約亦顯失公平，不應准許。故上訴人請求返還已繳價金，即屬無由。

㈢本件兩造爭執僅係「十二萬六千九百三十六元」之面積誤差補貼款（房屋總價為二百三十八萬元），若上訴人仍有履約意願，大可依照原約定繳款手續，待房地產權登記完成並辦妥交屋手續後再與被上訴人協議十二萬六千多元之繳付或折衝事宜。詎上訴人非如此處理，反而藉機大作文章，謂房屋格式不同，要求退屋。被上訴人業於九十年十月十七日於原審當庭表示上訴人若願履約，無須再負擔十二萬六千多元之坪數找補款，被上訴人猶言上訴人態度不佳，恐交屋後屋況不良云云，皆係推託之詞。再退步言之，若本院核認解除契約並無顯失公平情事，茲因系爭房地皆已過戶至上訴人名下，被上訴人得爰引民法第二五九條規定於上訴人請求反還價金時，同時亦應將房地過還予被上訴人，否則上訴人該請求實不應獲准。

㈣原審判決本件不構成「不完全給付」，原判決三㈢已詳明理由，故上訴人謂原審判決理由並無隻字片語提及上訴人此部份解除契約事由何以不採，顯有判決不備理由之違法云云，顯為誤解。

㈤上訴人不得將律師酬金併入訴訟費用項下請求，按我國民事訴訟不採律師訴訟主義，故當事人所支出之律師費用，自不在訴訟費用之內。為當事人確有不能自為訴訟行為，須委任人代理之情形所支出之代理人費用，如可認為伸張權利或防禦上所必要者，方屬訴訟費用之一種。職是，律師費用不在訴訟費用之內（最高法院八十一年度台上字第九○號裁判要旨參照）。前揭裁判要旨業明指出須「當事人確有不能自為訴訟行為」及「如可認為伸張權利或防禦上所必要者」二要件時，則代理人之費用方屬訴訟費用之一種。並未擴及當事人對於選任律師作為民事訴訟代理人尚有選擇權之情形，故上訴人謂工商多元社會中，專業分工委任律師乃屬常態且必要，而為伸張權利所必要云云，顯屬強詞，故本件上訴人請求律師費用五萬元部分，揆諸前開說明，律師費用顯非上訴人主張權利之必要費用。

理由

一、本件上訴人起訴主張：伊向被上訴人購買系爭房地預售屋，訂約時約定購買房屋面積為十三．五坪，惟被上訴人於興建完成交屋時，提出建物坪數計算表，告知上訴人系爭房屋所有權狀登記面積為十四．三六坪，比合約書銷售坪數多○．八六坪，誤差百分之六．四，權狀登記面積減合約銷售面積減百分之一誤差等於應辦理加帳之坪數○．七二坪，要求上訴人應補價款合計為○．七二坪乘以每坪十七萬六千三百元，等於十二萬六千九百三十六元，上訴人並無接受因被上訴人建築錯誤致增加面積達百分之六．四房屋之義務；且建築完成之系爭房屋格局配置與上訴人訂立買賣契約時挑選之樣式亦不相符。因此被上訴人移轉登記予上訴人之系爭房屋屬瑕疵給付及不完全給付，爰以起訴狀繕本送達為解除契約表示，請求被上訴人連帶返還上訴人已交付之買賣價金四十九萬元、代收款八萬元、律師費五萬元，共計六十二萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息等語。

二、被上訴人則以：系爭房地移轉登記予上訴人後，上訴人因個人信用問題導致無法辦理銀行貸款，又未能依約支付該筆款項，被上訴人先於九十年三月二十三日以中和郵局存證信函第二八七號催告上訴人履行支付價款義務，嗣再於九十年四月二十四日委請律師以存證信函第八八○號解除兩造買賣契約，故上訴人無從再以起訴狀繕本之送達（九十年五月三日）為解除契約之意思表示，對於已不存在之契約行使解除權；系爭房屋移轉登記予上訴人之面積雖較買賣合約書所載面積多出○．八六坪，然此係增加系爭房屋之價值及效用，並不構成瑕疵給付或不完全給付，另上訴人並未具體指出系爭房屋之格局配置造成上訴人何等使用上不便，或該情如何造成系爭房屋價值、效用或品質上之減少，被上訴人已依約提出給付。縱認該坪數增加○．八六坪屬於瑕疵給付，上訴人就該瑕疵所受損害實屬非常有限，若因此些微瑕疵而主張解除契約，該解除契約亦顯失公平等語資為抗辯。

三、按民法第三百六十五條第一項規定：「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。」，依規定因買賣標的物有瑕疵之契約解除權為形成權之一種，所定六個月之解除權存續期間係屬除斥期間，自買賣標的物交付於買受人後六個月間不行使而消滅，不得任意延長之（最高法院八十五年台上字第二一九一號裁判要旨參照），且該除斥期間係屬無時效性質之法定期間，買受人之解除權已否因該期間之經過而消滅，法院無待當事人之主張或抗辯，亦應依職權予以調查審認，以為判斷之依據（最高法院八十七年度台上字第二八七二號裁判意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人移轉登記系爭房屋之面積超過買賣契約訂定時約定之○．八六坪等語，雖依據上訴人所提出、為被上訴人所不爭執真正之台北縣中和市地政事務所系爭房屋建物所有權狀所示，被上訴人已於「八十八年十二月十三日」將系爭房屋所有權總面積三十二．八八平方公尺、陽台面積四‧三六平方公尺等移轉登記予上訴人，惟至今系爭房屋並未交付予上訴人之事實，為兩造所不爭執 (見本院九十一年六月十一日言詞辯論筆錄，卷第八十五頁) 。系爭房物既尚未交付，上訴人自無從依民法第三百五十六條規定從速檢查其所受領之物，是其解除權之除斥期間即無從起算，亦無消滅可言。故上訴人主張被上訴人既然於八十八年十二月十三日即將系爭不動產移轉登記予上訴人，且被上訴人亦於八十八年十月間對上訴人提出建物坪數計算表表示系爭房屋實際上有增加坪數○．八六坪，則自八十八年十月間後，計算至上訴人提起本件起訴之九十年四月十九日（見上訴人起訴狀上之本院收狀戳可稽）止，早已超過民法第三百六十五條第一項規定解除權行使之六個月除斥期間，上訴人自已不得再行使契約解除權云云，於法不合，核先敘明。

四、上訴人主張兩造簽訂預定興建系爭房屋及土地買賣合約書，約定買賣房屋之面積為十三．五坪，嗣被上訴人興建完成後，因系爭房屋之大門往屬於公共設施之走道方向外移一些，致系爭房屋之室內面積（專有部分）增加，因而移轉登記予上訴人之面積為十四．三六坪。被上訴人於交屋時，提出建物坪數計算表，移轉登記予上訴人之面積較買賣合約書所載面積多出○．八六坪，誤差百分之六．四，權狀登記面積減合約銷售面積減百分之一誤差等於應辦理加帳之坪數０．七二坪，要求上訴人應補價款合計為０．七二坪乘以每坪十七萬六千三百元，等於十二萬六千九百三十六元等事實，為被上訴人所自認，且有上訴人所提出之系爭房屋買賣合約書影本、土地買賣合約書影本、建物坪數計算表影本、建物所有權狀影本、土地登記謄本及建物登記謄本各一件為證，該部分堪信為真實。

五、本件兩造爭執要點主要在於被上訴人興建完成之系爭房屋因室內面積增加○．八六坪，致移轉登記予上訴人之總面積比訂約時約定之面積多○．八六坪，誤差達百分之六．四，是否構成瑕疵給付或不完全給付，而得解除契約。經查：

(一)按消費者保護法第十一條第二項規定：「定型化契約條款如有疑義時，應為有利消費者之解釋。」、同法第十二條第一項規定：「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效」，民法第二百四十七條之一亦規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」。本件兩造所不爭執真正、為被上訴人所印製之定型化房屋買賣合約書第三條第二款雖約定：「前述預定買賣房屋面積與地政機關登記之面積誤差在『百分之一』範圍內，雙方同意不增減買賣價款，超出百分之一時，應就超過或不足部分，按本約房屋及土地總價（不含車位價）除以本條款房屋『合計面積』所指坪數，以無息互相計算補貼價款」條款，然該條款對於面積誤差超過百分之一以上之部分，則無上限之約定，如購屋者購買之坪數較大，而誤差坪數為百分之六．四、甚至誤差比例更高（無論係增加或減少坪數之誤差）之情形，則應補貼計算之坪數將甚多，如無上限之約定，就增加之高比例誤差要求購屋者亦應按照前開條款補繳高額之價款，或就減少坪數之高比例誤差亦強求購屋者必須接受，對購屋者顯失公平。揆諸首揭說明，自應認本件房屋買賣合約書第三條第二款條款之約定，即就坪數誤差超過百分之一，而無上限之互相無息補貼計算價款之部分，應屬無效。

(二)按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備著，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限，若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之 (最高法院七十三年度台上字第一一七三號判例意旨參照) 。如上所述，本件被上訴人移轉登記予上訴人之房屋坪數雖較原預定坪數多了○‧八六坪，惟此增加之部分，反而讓上訴人有更充裕之使用空間，依通常交易觀念，咸認為係增加房屋之價值及效用，自難認為瑕疵。上訴人雖謂被上訴人移轉登記予上訴人之房屋其格局配置與訂位買賣契約時挑選之樣式並不相符，又謂上訴人購屋有一定之需要及喜好式樣，上訴人若需要比買賣契約大○‧八六坪之房屋，儘可於訂定買賣契約時挑選喜好之樣式及需要之面積云云，惟查依兩造契約約定系爭房屋之平面位置圖與被上訴人實際交付之竣工圖兩相比對，除上述面積增加於玄關處，及關於大門部分之開向，原契約平面位置圖為內開，竣工圖所示為外開，略有差異外，其他客廳、臥室、廚房及浴室皆無不符，此有房屋平面位置圖及竣工圖等影本在卷可稽 (見原審第三二至三五頁)，復為兩造所不爭執，自堪信為真，且上訴人對於上述些微差異造成上訴人何等使用上不便，既未見其具體說明，亦未能舉證該情如何造成爭房屋價值、效用或品質上之減少，故上訴人空言坪數增加為瑕疵給付甚或謂不完全給付，自屬無據。又查上訴人雖一再主張被上訴人移轉登記之面積比房屋買賣合約書銷售面積多○．八六坪，誤差達百分之六．四，應構成瑕疵給付或不完全給付云云。然依據民法第三百五十四條第一項規定：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」，本件系爭房屋實際坪數與預定購買坪數之誤差比例雖為百分之六．四，惟係因上訴人簽約購屋之總坪數面積非大，為十三．五坪，建築完成後，總增加之坪數亦僅○．八六坪，尚不及一坪，且增加坪數之部分在系爭房屋之室內面積專有部分，並非增加在公共設施面積部分，而室內面積係房屋所有權人可單獨支配使用之空間，對購屋者而言，室內面積增加，其效用顯然增加，況如上所述，本件房屋買賣合約書第三條第二款條款之約定，即就坪數誤差超過百分之一，而無上限之互相無息補貼計算價款之部分，對購屋者顯失公平，應屬無效，上訴人即無須再支付上述增加面積部分之費用，而被上訴人亦於原審一再當庭表示其僅要求上訴人履約，多出之面積都送給上訴人，上訴人無須再負擔十二萬六千多元之坪數找補款等語 (見原審卷第一○三頁，第一一六頁、第一三二頁) ，對上訴人非但無任何損害可言，尚且受有該增加面積之利益，揆諸前開說明，尚難謂被上訴人未依債之本旨提出給付，故上訴人主張此構成不完全給付而行使契約解除權云云，亦無理由。故上訴人主張物之瑕疵及不完全給付為由，而解除契約云云，洵屬無據。

(三)被上訴人雖另抗辯稱：其業於九十年三月二十三日以中和郵局第二八七號存證信函催告上訴人給付價金，因上訴人未給付，被上訴人復於九十年四月二十四日以台北四十七支局郵局第八八○號存證信函向上訴人為解除契約之意思表示，故兩造間已解除契約云云。然依據兩造簽訂之房屋買賣合約書第十八條及土地買賣合約書第十一條有關送達通知約定：「本約有關諮詢及通知事項，均以書面通知對方，甲乙雙方通訊住址均以本約所載之住址為準」，而上訴人於系爭房屋及土地買賣合約書所載之住址為「台北縣新店市○○街六一巷四號四樓」，但被上訴人所提出之前開兩份存證信函及回執，均係寄送台北市○○○路○段三九○號十樓之二，並非所約定應寄送之上訴人通訊地址等情，有買賣合約書、存證信函等影本可稽 (見原審卷第二十八頁、第六十頁至第六十九頁) ，且上訴人並陳稱未收到被上訴人該兩份存證信函，而被上訴人亦於原審自承：上訴人並未聲請更正送達處所，公司原來寄的存證信函地址都是錯的，公司現在多出來的坪數不用補貼等語 (見原審卷第七十九頁、第八十頁、第一○三頁) ，足證被上訴人上述解除契約之存證信函確未合法通知上訴人，上訴人所辯：被上訴人上述所為對其不生解除契約之效力等語，為有理由。是被上訴人抗辯稱已解除契約並沒收價金，上訴人無從請求返還云云，非有理由。

六、另按我國民事訴訟不採律師訴訟主義，故當事人所支出之律師費用，自不在訴訟費用之內。惟當事人確有不能自為訴訟行為，須委任人代理之情形所支出之代理人費用，如可認為伸張權利或防禦上所必要者，方屬訴訟費用之一種。職是，律師費用不在訴訟費用之內（最高法院八十一年度台上字第九○號裁判意旨參照）。本件上訴人請求律師費用五萬元部分，揆諸前開說明，律師費顯非上訴人主張權利之必要費用，故被上訴人抗辯上訴人無權請求被上訴人支付律師費五萬元等語，應屬可採。上訴人該部分之請求，自非正當。

七、綜上所述，被上訴人興建完成之系爭房屋，雖較原契約約定之面積多○．八六坪惟因該多出之面積位於系爭房屋上訴人私有部分之玄關內，且上訴人無須再補貼該增加面積之價款，其顯有增加房屋使用之效能，而受有利益，雖系爭房屋大門之開向改為外開，予約定略有不同，惟房屋格局位置均與約定相符，自難認被上訴人所實際興建之系爭房屋有何瑕疵或不完全給付。從而，上訴人依物之瑕疵及不完全給付等法律關係，主張解除契約，請求返還已付價金、代收款、律師費共六十二萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，於法無據，應予駁回。其假執行之聲請，失所附麗，併予駁回。原審因而為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第二庭