臺灣高等法院九十一年度上易字第八四四號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　九十一年度上易字第八四四號上　訴　人　全力營造工程有限公司法定代理人　曾啟川被上訴人　權宏工程有限公司法定代理人　施清年右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年三月十八日臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第三九九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、原判決廢棄。二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。三、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。貳、陳述：除與原判決相同者茲引用外，補稱略以：一、上訴人於八十九年二月一日以存証信函催告被上訴人於八十九年二月三日改善漏水施作完畢，詎料被上訴人竟置之不理，上訴人乃另行委請高俊企業社續行施作，證人劉邦郎於九十一年十二月九日亦證實高俊企業社施作地下室、地上一層及頂層共三層，足見被上訴人施作工程有瑕疵，並無法達成防水之功能。依兩造合約第五條第二項之約定，上訴人自得停止估驗計價，被上訴人自無請求給付報酬之權利。二、被上訴人於原審自認於系爭工程中違反施工規範使用甲苯溶劑，並辯稱其摻用甲苯為南亞塑膠工業股份有限公司所定之施工規範，原料本身就有甲苯，沒有其他替代品等語，可證明被上訴人確實使用甲苯充當溶劑。雖被上訴人事後否認，且事隔多年又經高俊企業社重行施作，無法取樣鑑定，惟系爭工程之所以未能完成防水實應歸責被上訴人未按施工規範施作所致。乙、被上訴人方面：壹、聲明：一、上訴駁回。二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。貳、陳述：除與原判決相同者茲引用外，補稱略以：一、根據中華技術鑑定委員會鑑定結果：㈠結構體施工不良，導致混凝土面蜂巢孔眾多，並夾雜物等。㈡下雨不能施工，依約定施工規範第七規定，連續七天晴天才可施工，但上訴人因工作超過很多，才強迫被上訴人施作，被上訴人為保障自身權益，請上訴人的工地主任張仁源主任簽下同意書。㈢另外上訴人之電焊及瓦斯切割工在汙水池防水層上面施作，造成防水層遭受破壞及危險。㈣汙水池防水工程完成後，上訴人又進行改水管等工程，再度破壞已完工之防水層。以上都對防水層有不良影饗以及造成破壞及危險。二、上訴人聘用工務經理、工地主任、建築師等監造。營造廠還要聘用一位以上技師來監督全力營造公司所有的工程，多位專業技術人員不時在現場管理及監督工程施工，被上訴人絕無可能有偷工減料及添加甲苯之事。三、公家機關工程合約也有單價、數量及總值，在工程完成後都按實做數量計算結價，在一審張主任有出庭應訊作答。四、存證信函之事，在八十九年二月二日被上訴人和全力營造公司倪經理通電話過，通話錄音內容有倪經理談話。依倪經理所說，現場只有一、半處在漏水而已，如此有需要再請高俊企業公司來重新施作污水池防水嗎？在九十年八月二十三日的照片，外牆龜裂及漏水。又在九十一年十月十日的照片，也是外牆裂痕及漏水更廣害，如此結構體施工不良，污水池能禁得起八百多噸的水壓嗎？理由一、被上訴人起訴主張：兩造於八十八年十一月三日簽訂工程合約書（合約書所載日期為八十八年十月十八日，下稱系爭合約），由被上訴人向上訴人承攬厚頡污水池新建工程之防水工程（下稱系爭防水工程），約定工程總價為未稅五十九萬七千一百三十四元，完工後再以實做數量結算，被上訴人另簽發票號ＴＨ0000 000號，面額三十萬元之本票一紙（下稱系爭本票）交付上訴人作為履約保證金。被上訴人已於同年十二月十七日依約完成工作，上訴人於同年十二月二十五日由上訴人工地主任張仁源估驗工程並依實做數量結算，上訴人尚積欠第二期工程款五十四萬六千六百十三元，及第一期保留款一萬五千二百四十三元；又八十九年一月十日鴻成公司進行污水池之蓄水試驗，結果二樓及三樓均有部分漏水，被上訴人經上訴人之請求就三樓部分亦一起抓漏，自外牆採高壓灌注方式施作，此部分追加抓漏工程費用為十七萬八千六百元，總計上訴人應給付被上訴人之工程款為七十四萬零四百五十六元，另依合約書第十三條之約定，上訴人於工程完工後應返還系爭本票等情，爰依承攬及契約法律關係，求為命上訴人給付七十四萬零四百五十六元及自起訴狀送達之翌日即民國八十九年三月二十六日起至清償日，按年息百分之五計算之利息，並將系爭本票返還被上訴人之判決。二、上訴人則以：被上訴人施作之系爭防水工程，因施工品質不良有漏水之情事，屢次通知均未改善，上訴人乃於八十九年二月一日以存証信函催告被上訴人於八十九年二月三日施作完畢，詎被上訴人竟置之不理，上訴人乃另行委請高俊企業社續行施作，被上訴人所承作之工程既有瑕疵，上訴人自得停止估驗計價，故被上訴人自無請求給付報酬之權利等語抗辯。再上訴人否認漏水之原因乃因上訴人土木結構有瑕疵亦或上訴人對於工程指示監督有誤所致，財團法人中華企業技術鑑定委員會之鑑定意見並未參酌污水池之內部防水細圖即遽下結論，其鑑定意見不可採。又即便另一承包商在防水工程上方焊接，此亦為被上訴人所應向上訴人報告或向該廠商協調溝通之事項，被上訴人違背該義務，顯未盡善良管理人之注意義務，自應由被上訴人負責。又上訴人之工地主任張仁源並無權代表公司簽署任何同意書同意上訴人就三樓漏水之部分願自行負責。再兩造工程款約定為五十九萬七千一百三十四元，此為合約總價，依規定被上訴人不得任意加價，故被上訴人主張應依實作實算計算承攬報酬並無理由等語，資為抗辯。三、被上訴人主張上訴人將系爭防水工程轉包予被上訴人，兩造於八十八年十一月三日簽訂工程合約，約定工程總價為未稅五十九萬七千一百三十四元，完工後再以實做數量結算，被上訴人另簽發系爭本票交付上訴人作為履約保證金。系爭防水工程業已完工，惟試驗之結果有漏水之情形，故上訴人僅支付第一期工程款十三萬七千一百九十二元工程款，其餘工程尾款均尚未給付等事實，業據被上訴人提出工程合約書及廠商保證票收據等件為證，且為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部份主張為真實。四、上訴人雖辯稱系爭防水工程有瑕疵會漏水，無法達到雙方約定應具防水功能，故依系爭合約第五條第九款之約定，停止估驗計價，被上訴人並無權向上訴人請求尾款等語。惟被上訴人雖自認系爭工程會漏水，然主張該漏水乃上訴人土木結構有瑕疵及其他可歸責於上訴人之事由所致等語。經查：㈠系爭防水工程經原法院囑託財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定結果，認：「（壹）依據現場勘估標的物現況照片，可見，蓄水池外表有明顯清晰由下往上之裂痕，而裂痕與裂痕間略呈平行，滲透現象為線狀，有白華、發黴及呈色斑現象，裂縫寬度為０─一厘米。推測漏水原因可能有：混凝土施作不良，導致蜂巢孔眾多，且夾雜雜物；材質未做封縫處理底層構造開裂；外牆混凝土厚度之固定之五金或木質材料未處理妥善。該會依據調閱之系爭污水池之體積計算壓力，認該蓄水壓力強大，會加速水池發生漏水現象。（貳）再依據施工現場狀況照片，可見，該施工缺失有：防水工程完工後，即在已完成之防水層上端進行焊接及瓦斯切割，其散落之火星會破壞防水層；污水池防水層完成後，即在防水層上進行改管工程，破壞施作完成之防水層等情。故推測漏水原因可能亦有：防水層的上部進行會發出火花之焊接切斷及磨搓作業；混凝土之輸送管或混凝土之搬運車及鷹架作業；設備配管及器具之裝置作業；鷹架材料及器材之搬運及撤離作業。（參）再依照兩造原定工程合約書之施工說明及規範內容：須連續七日不下雨才可以施作，但依據中央氣象局之報告所示，於施工期間（即八十八年十一月一日至十二月二十五日）無連續七日不下雨之情形，顯示天候不佳，故理應不能施工。故推測漏水之原因亦有可能為施工之環境及天候不良，例如：下雨、氣溫低、強風、高溫、高溼度、或採光及通風不足時施工，均會影響防水之施工品質。（肆）其他可能造成漏水之原因為沒有作好鄰近地區或施工場所周邊之材料飛散、污染或臭氣等必要之養護措施。」此有該會之鑑定報告書一件附卷可查。㈡查系爭污水池工程，被上訴人僅負責防水處理部分，土木結構部分則由上訴人負責土木施工，此為上訴人所不爭執。而前揭鑑定報告意見（壹）所認定漏水之原因包括混凝土施作不良，導致蜂巢孔過多，且有夾雜物；未作封縫處理底層結構開裂；外牆混凝土厚度之固定五金或木質材料未處理妥善等，均屬土木結構部分，則系爭污水池工程因土木結構施工瑕疵所造成之漏水，自非被上訴人施工瑕疵所致，上訴人自不得謂該部分為可歸責於被上訴人所造成之瑕疵。㈢又前揭鑑定報告意見（貳）雖認漏水之原因可能為防水層的上部進行會發出火花之焊接切斷及磨搓作業；混凝土之輸送管或混凝土之搬運車及鷹架作業；設備配管及器具之裝置作業；鷹架材料及器材之搬運及撤離作業等，亦與被上訴人之施工無關。雖上訴人辯稱縱另一承包商在系爭防水工程上方焊接，亦因被上訴人未盡報告及協調該承包商之責，顯未盡善良管理人之注意義務云云，惟為被上訴人否認，而證人即上訴人工地主任張仁源證稱：「當時被上訴人有要求上訴人不可電焊，以免破壞品質，但是電焊部分屬於其他承包商，他們確實有在現場上方電焊，但是經勸阻後有移開」、「電焊時，被上訴人已經完成一部分，有承包商才來焊接，我們才去制止他」等語（見前述同日之言詞辯論筆錄），足證被上訴人確實有盡告知上訴人之義務。依兩造之工程施工說明書第三條規定：「甲方（即上訴人）或其工地負責人或監工有監督指示本工程施工及乙方（即被上訴人）所有工程人員之權。」此有該工程施工說明書一紙附卷可查。上訴人對於該工地之施工既有監督及指示之權，在被上訴人告知有工人在已完成之防水層上端進行焊接、瓦斯切割及改管工程，上訴人自應不得使第三人在已完成之防水工程上層進行改管及焊接工程，惟上訴人竟未注意及此，此部份所造成之瑕疵應可歸責於上訴人，上訴人抗辯被上訴人未盡報告及協調該承包商之責，顯未盡善良管理人之注意義務云云，並無可採。㈣至前揭鑑定報告意見（參）認「施工期間（即八十八年十一月一日至十二月二十五日）無連續七日不下雨之情形，顯示天候不佳，故理應不能施工。故推測漏水之原因亦有可能為施工之環境及天候不良影響防水之施工品質。」惟被上訴人主張施工期間因連續下雨，地面潮濕未乾，其曾表示不能施工，因上訴人以趕工為由命其進場施工，故此部份之瑕疵不得歸責於被上訴人等語，並提出同意書為證。經查： ⒈依據兩造所簽訂之防水工程規範規定：「為避免膠膜受蒸氣壓之影響而產生起泡現象，承攬廠商須確保屋頂地坪之乾燥，若遇下雨或天候不良時，須俟地坪連續七天以上之風乾後方可派員施工，以確保施工品質」，此有施工規範書一紙附卷可查，而系爭工程施工期間（即八十八年十一月一日至十二月二十五日）無連續七日不下雨之情形，亦有中央氣象局氣候資料附卷可稽，故於該期間內理應不能施工。 ⒉被上訴人所提證人張仁源所簽署之同意書內載：「甲方（即上訴人）承包厚頡公司污水池工程，防水部分交由權宏公司施作，但因甲方趕工需求，三樓污水地面未乾，甲方命乙方（即被上訴人）馬上施工，如乙方施工後，在保固期間，如發生三樓地面起泡，及脫落無法容合因素漏水者，與乙方無關，由甲方自行負責。」證人張仁源亦證稱：「因為上訴人要趕進度，所以有要求被上訴人進場施工，因為天雨地面未乾，被上訴人有要求烘乾地面，上訴人也照做，但被上訴人認為地面還未乾，仍不肯進場.... 故我才簽同意書.... 事實上那時天候一直下雨，被上訴人不能進場施工，雖後來有幾天好天氣，但被上訴人仍沒有進場，上訴人要求被上訴人進場時，天又下雨，上訴人為趕工程進度，就要求被上訴人進場，協調後要求上訴人將地面烘乾，被上訴人才進場」等語（見原審卷第二一三頁）。足證被上訴人已表明因天候不佳，無法進場施工之旨，惟因上訴人為趕工，命被上訴人進場施工，被上訴人乃依上訴人之指示，進場施工。雖上訴人應被上訴人之要求對於地面予以烘乾，然證人張仁源證稱：「被上訴人有說地面表面烘乾還不夠需要裡層也烘乾，否則水氣會蒸發上來。」等語（見原審卷第二○四頁），而上訴人既無法證明該烘乾動作確實已能使地面表面及裡層均完全乾燥，達到防水工程施工規範要求之程度，自應認被上訴人違背施工規範「下雨，須俟地坪連續七天以上之風乾後始可進場施工」之規定，致使可能造成漏水之原因，應係可歸責於上訴人之事由所致。 ⒊上訴人雖辯稱證人張仁源為工地現場主任，僅受上訴人委派於工地監督工程進行，並無代上訴人簽名之權限，故張仁源簽署之同意証明書無效云云。惟依前述工程施工說明書第三條規定，上訴人之工地負責人對於被上訴人就該工程有監督及指示之權限，證人張仁源既為上訴人之工地負責人，則被上訴人自應服從證人張仁源之監督及指示。而該同意書不過係上訴人之工地負責人指示被上訴人進場施工之證明，縱證人張仁源未書立該同意書，亦無礙上訴人於系爭工地遇下雨或天候不良時，未俟地坪連續七天以上之風乾即指示被上訴人施工之事實，故上訴人此部分抗辯，並無足採。㈤末查，被上訴人於原審雖陳稱「有施用甲苯」等語，惟觀之其陳述之全文為「有，一定要用，因為原料本身就有甲苯，沒有其他替代品。」（見原審卷第二○六頁），顯見被上訴人並非自認於施工所用之塗料外，另外添加甲苯。而依被上訴人所提出之慶泰樹脂化學股份有限公司防蝕塗料說明書㈤所載，塗料係由顏料、填充料、樹脂液、溶劑等成分所組成的混合物，．．．在使用前應充分攪拌均勻。」（見原審卷第二二九頁），亦可證被上訴人所用之塗料本身即含有溶劑，無需另外添加甲苯，被上訴人既否認有於施工所用之塗料外，另外添加甲苯之情事，而目前又無當時施作之防水塗料可供鑑定，上訴人亦未舉證證明被上訴人有將甲苯摻入防水塗料內之事實，則上訴人抗辯被上訴人違背施工規範摻入甲苯原料，致使系爭防水工程有瑕疵云云，應不足採。㈥證人即高俊企業社負責人劉邦郎雖證稱系爭防水工程有漏水情形，故由其在八十九年三月去施作一個月，施作到無再漏水為止等語。惟其亦證稱：「何以會漏水不清楚。」等語（見本院卷第六七頁），故其證言亦難做為系爭工程漏水之原因係可歸責於被上訴人之事由所致之證明。㈦綜上所述，關於前述系爭工程漏水之原因均為可歸責於上訴人之事由所致，且又無其他證據足認可歸責於被上訴人之原因致使系爭工程漏水，故堪信被上訴人主張系爭防水工程有瑕疵乃因上訴人土木結構及關於工程施作指示悖於雙方工程規範所致，此顯可歸責於上訴人等語為可採。五、又上訴人抗辯系爭防水工程之工程款以驗收合格為付款條件，系爭防水工程於施作時有瑕疵，上訴人自得依系爭合約第五條之規定停止估驗計價並拒絕付款云云。然查：依系爭合約第五條第九項之規定：「乙方（即被上訴人）工程之施作有瑕疵者，經甲方（即上訴人）或其工地負責人限期催告改善，而不於期限內改善者，甲方得停止估驗計價，乙方不得異議。」故上訴人拒絕估驗計價付款之前提，乃以被上訴人施工有瑕疵為限，然如前所述，系爭工程漏水之原因並非可歸責於被上訴人工程施作之瑕疵，而係可歸責於上訴人就污水池之土木結構施作不良以及工程指示不當導致漏水，故上訴人自不得以系爭合約之約定拒絕估驗計價付款，上訴人此部份抗辯亦不可採。六、再上訴人又抗辯系爭合約簽訂時已約定總價，被上訴人不得主張以完工後之實作實算計算工程款云云。然查，系爭合約書第四條約定：「本工程契約總價計未稅新台幣五十九萬七千一百三十四元，除本合約另有規定外，雙方均不得以任何理由要求加價或減價，亦不按物價指數調整，完工後按實作數量計算本工程總價。」。證人張仁源亦證稱：「當初雖有預估款，但以實作實算為準」、「工程慣例及上訴人均有授權給我，作多少就計價多少．．做完才會實作實算」等語（見原審卷第二○四頁），足證兩造訂約時係同意以完工後之實際承作數量為計算報酬標準，故上訴人此部份抗辯應不可採。而系爭防水工程之第一期工程款，上訴人尚有保留款一萬五千二百四十三元未給付之事實，為上訴人所不爭執，並業據被上訴人提出統一發票一紙為證，故堪信此部份主張為真實。第二期工程款之完工實作數量為包含牆面及地坪總計一八二二．０七平方公尺，此有證人張仁源所簽名之工程實作計算書一紙可稽，證人張仁源亦證稱：「卷內計算單確實是我簽的，數量如計算單所載無誤。」等語，足見，被上訴人第二期工程之實作面積業已經上訴人公司工地主任張仁源確認面積為一八二二．０七平方公尺無訛，則以每平方公尺單價為二八五．七一元計算，再加計營業稅後，上訴人應給付之第二期工程為五十四萬六千六百十三元，連同前述第一期工程保留款一萬五千二百四十三元，上訴人應給付之工程款總計為五十六萬一千八百五十六元。七、被上訴人又主張完工後試驗之結果有漏水，上訴人請求被上訴人抓漏，應給付三樓抓漏之費用十七萬八千六百元等語，上訴人則抗辯此部份應由被上訴人支出云云。經查，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，民法第四百九十三條第一項固定有明文。但承攬人所負之瑕疵修補責任，以該瑕疵可歸責於承攬人為前提。而系爭污水池之漏水原因乃可歸責於上訴人，已如前述，則被上訴人對於系爭防水工程之漏水瑕疵本不負修補之責，上訴人於系爭防水工程完工後，再請求被上訴人抓漏，應認係兩造另訂新約，則上訴人自應就三樓抓漏之費用，另負給付被上訴人之責。而該抓漏之費用總計為十七萬八千六百元，被上訴人所提出之收據為證，且為上訴人所不爭執，則被上訴人請求上訴人如數給付，為有理由。八、末查，被上訴人主張其簽發系爭本票交付上訴人作為履約保證金之用，上訴人迄今尚未歸還等事實，亦為上訴人所不爭執。而依系爭合約第十三條約定：「乙方（即被上訴人）於簽約前須開具總額新台幣三十萬元之保證票據交付甲方（即上訴人），以為履行合約之保證，若如期完工經驗收合格，於結尾款時應交還乙方，如有逾期時依本合約規定扣款，先扣其尾款，若不足得提示保證票據補足之。」其雖約定系爭本票以驗收合格為返還條件，惟本件驗收不合格非可歸責於被上訴人，已如前述，上訴人以可歸責於自己之事由藉故不予驗收，顯以不正當之行為阻止條件之成就，故揆諸民法第一百零一條第一項規定，該停止條件視為已成就。上訴人亦無法舉證證明其他有何應扣款及扣尾款不足應以保證票據清償之損害，從而，被上訴人請求依系爭合約之約定請求返還系爭本票，於法有據，應准許之。九、綜上所述，被上訴人依系爭合約之約定，請求上訴人給付被上訴人七十四萬零四百五十六元，及自起訴狀送達之翌日即八十九年三月二十六日起至清償日，按年息百分之五計算之利息，並應將系爭本票返還被上訴人，為有理由，應准許之。原審判命上訴人如數給付，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　一　　　月　　二十九　　日民事第三庭審判長法官張宗權法官陳永昌法　官　蕭　艿　菁右正本係照原本作成。不得上訴。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　一　　　月　　三十　　　日書記官　尤峰惠

臺灣高等法院九十一年度上易字第八四四號

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