九十一年度上易字第九九三號｜民事：損害賠償｜裁判日期：93 年 02 月 25 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度上易字第九九三號上　訴　人即被上訴人　台灣省自來水股份有限公司第二區管理處法定代理人　胡南澤被　上訴人　甲○○ 右二人共同訴訟代理人　劉北元律師上　訴　人即被上訴人　乙○○ 訴訟代理人　詹裕桂許坤立律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年七月十一日臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第一九一九號第一審判決提起上訴，上訴人即被上訴人乙○○ 上訴人後為訴之變更，本院於九十三年二月十一日辯論終結，判決如下：主文兩造上訴均駁回。上訴人即被上訴人乙○○變更之訴駁回。第二審訴訟費用上訴費用由兩造各自負擔。變更之訴訴訟用由上訴人即被上訴人乙○ ○負擔。事實甲、上訴人即被上訴人台灣省自來水股份有限公司第二區管理處方面：一、聲明：上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人台灣省自來水股份有限公司第二區管理處部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人乙○○第一審之訴及假執行聲請均駁回。答辯聲明：㈠駁回上訴人乙○○之上訴。㈢若受不利判決，願供擔保請准免假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠依照最高法院二年上字第一八九號判例：「行政官署以行政處分拍賣人民不動產者，承買人除以私人資格，假行政官署之處分為侵權行為之手段外，不負回復原狀或賠償損害之責」，若有人假藉法院之執行程序，行侵害他人權利之實，恐仍不免負擔侵權行為之法律責任，不因其在法律程序上擁有聲請強制執行之權利，即可主張其權利之行使為合法。本件乙○○在自來水公司取得前揭配水池用地所有權後，其再聲請強制執行，似無任何利益可言，誠難謂係權利之正當行使，而係以損害他人為目的。現經上訴人委託中華營建基金會鑑定，原水坑及週邊圍牆工程重置工程費為八百零三萬八千五百元，上訴人茲以上開金額主張抵銷被上訴人損害賠償之請求。㈡兩造間異議之訴事件，第一次異議之訴（八五訴五九一號）），判決自來水公司第二區管理處敗訴，經提起上訴，書記官誤為第一次異議之訴已判決確定，而發給確定証明。因其後法院之對於第一次異議之訴是否確定，見解「搖擺不定」，自來水公司，才被迫採取第二及第三次異議之訴，且系爭標的物-水塔，是附近地區公眾用水所需，如一旦倉遑拆除，影響甚遠、甚大，被上訴人為了公眾利益，不得不一再提起異議之訴，以求暫緩執行拆除。㈢自來水公司提起第一次異議之訴，起訴時雖尚未取得系爭土地之所有權，但其於八十五年十月一日即因徵收而取得系爭土地之所有權，是自來水公司主張有排除強制執行之權利，尚非虛妄，該事件雖終因自來水公司未聲請續行訴訟，視為撤回上訴而確定，但此係為正當訴訟權利之實施，不能認為被上訴人自來水公司故意為不法之侵害。㈣我國民事訴訟並非採行律師強制代理人主義，即訴訟當事人並無委任律師辦理之必要，伊可自行出庭。換言之，本件律師費用之支付，與上訴人所提起之訴訟間，並無必然之因果關係，本件且乙○○律師費用之支出，並非權利受害，與民法第一百八十四條第一項前段之規定不符。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提財團法人中華營建基金會鑑定報告影本乙件為證。乙、被上訴人甲○○方面一、聲明：上訴人乙○○之上訴駁回。二、陳述：與原審判決記載相同。丙、上訴人即被上訴人乙○○方面：一、聲明：上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人等應再連帶給付上訴人乙○○新台幣一百五十二萬六千八百四十元及自八十九年十二月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。答辯聲明：㈠上訴人台灣省自來水股份有限公司第二區管理處之上訴駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：上訴理由：㈠上訴人乙○○在原審法院請求賠償土地損失四百零九萬四千四百六十六元部分，因無力繳交訴訟費用，先就其中一百萬元，提起上訴。就原審請求執行拆除水塔及圍牆，預付訴外人崇偉企業社代表人林廣銘拆除定金款四十六萬六千二百元之損失賠償，就此部分，亦提起上訴。就原審請求如附表編號二所示「出庭」旅費三萬九千元、編號三所示「履勘費」二萬一千元，及編號五「郵票費」二百八十元，就此部分，亦聲明上訴。㈡自來水公司於八十五年五月十四日第一次提起債務人異議之訴，桃園地方法院以八十五年訴字第五九一號受理並於八十五年八月二十一日判決駁回其訴，自來水公司未於法定期間上訴，從而桃園地方法院八十五年訴字第五九一號第一次債務人異議之訴，於八十五年九月二十五日確定。依此，桃園地院八十五年度聲字第三四九號准許臺灣自來水公司供擔保停止強制執行之裁定，失所附麗，於八十五年九月二十五日失其效力。本件八十八年上字第一九一號違反程序非法上訴案雖於八十九年三月十四日始訴訟終結，然與執行效力之消滅兩者迥不相牟。倘桃園地院八十五年度聲字第三四九號裁定停止執行之效力至八十九年三月十五日起始消滅，則原審法院豈可能於八十五年十二月十八日通知定於八十六年二月十四日執行拆除水塔及於八十七年九月四日通知定於八十七年十月十六日繼續執行拆除水塔，而被上訴人更無需於八十五年十二月三十一日提起第二次桃院八十六年度訴字第七三號債務人異議之訴，及於八十七年八月十五日第三度提起八十七訴一０三七債務人異議之訴之理。㈢原審判決稱：「是縱原告受有定金被沒收之損害，亦不能認與被告自來水公司之聲請停止之行為間有相當因果關係，是原告本於侵權行為之規定請求被告賠償，於法無據」等語亦屬有誤。乙○○受有定金被沒收之損害，與自來水公司之聲請停止之行為間有絕對之因果關係，因為原審法院執行處八十七年七月十日，以桃院民執字第三三三二號函，通知兩造於八十七年月二十八日履勘，並於八十七年九月四日，以桃院民執字第三三三二號函，通知兩造及楊梅警察分局，定於八十七年十月十六日執行拆除水塔及圍牆，乙○○依函於八十七年十月十二日與崇偉企業社代表人林廣銘簽約，估計拆除工程總費為新臺幣壹佰伍拾伍萬肆仟元，並預付拆除工程定金款肆拾陸萬陸仟貳佰元，未料強制執行當前，自來水公司復於八十七年八月十五日又就同一當事人、同一訴訟標的、同一聲明、就同案第三度提起八十七年年度訴字第一０三七號異議之訴，原審法院於八十七年九月十四日以八十七年度聲字第五六七號裁定被上訴人提供擔保金兩佰零玖萬捌仟元後，強制執行暫予停止。㈣原判決稱：「…至原告主張…出庭而支出旅費乙節，縱認屬實，但原告主張其所受支出每次出庭旅費損失，係指其於該訴訟程序委任代理人…又代理人出庭當日並未被扣除薪資…。又原告主張其支出郵票費二百八十元部分，並未舉證…亦不可採…」等語，亦有未當。按一般公務人員或公司人員出差領取出差費並未扣除薪水，從而上訴人乙○○之代理人出庭所受旅費支出之損失與是否被扣除薪水無關。並非未扣除薪水即無損失，旅費以一天三千元計算完全合理。又支出郵票費二百八十元部分，於原審八十九年十二月十二日起訴狀証九民事執行處八十七年十月九日函亦註明補繳代墊郵票二百八十元在卷。㈤自來水公司第二區管理處不法提起三次債務人異議之訴，係出自於甲○○所策劃決定，甲○○當時係自來水公司第二區管理處法定代理人，爰依民法第一八八條，公司法第二十三條第二項之規定，請求甲○○與自來水公司受連帶賠償負任。㈥依據監察院九十二年七月七日（九十二）院台內字第０九二一九００四六三號函調查結果指出：「（一）…自來水公司對系爭土地形成無權占用，顯有違失…（二）…自來水公司無償使用土地長達三十餘年，應積極循適當方式處理…（三） …自來水公司對法院判決拆除之水塔用地，以征收方式取得，雖經行政法院判決程序合法，惟徵收之時機不無瑕疵…（四）…自來水公司徵收之時機與辦理過程，核與正常之徵收程序有異，不無瑕疵…」等等。又監察院八十七年七月十四日函指出：「…行政機關所為行政處分，在有多種能達成同一目的之方法時，必須選擇對人民權益損害最少之方式，對當事人有利及不利之情形，亦應一律注意。為先進國家保障人民權益，提高人民對政府行政之信賴及真正依法行政之精神所在…【該簽報徵收…有隱瞞事實之意】…該徵收程序卻不無瑕疵…地主其權益受損…要非全無理由…其徵收…顯有違公平正則…該需地機關確應加以檢討改善… 」，明顯指出其徵收過程有嚴重瑕疵。㈦原判決既認定自來水公司提起第三次異議之訴為不合法，則乙○○以確定判決聲請強制執行拆除系爭土地之地上物，係屬合法權利之行使，何來侵害上訴人臺灣自來水公司之「原水塔及周邊圍牆」，上訴人臺灣自來水公司以「原水塔及周邊工程重置費新台幣八佰零三萬八千五佰元，主張抵銷被上訴人損害賠償之請求。」顯無可採。又該重置費之鑑定係八十五年七月十六日台灣省議會專案調處會議中，以「中華營建基金會查估水塔重置費八百零三萬八千五百元補償被上訴人並請桃園縣政府暫緩核發土地徵收補償金」為結論作為賠償被上訴人之損失」，無權占有而被拆除的地上物之重置費與本件毫不相干，更遑論抵銷賠償損失。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提監察院九十二年七月七日函影本為證。理由甲、程序方面：一、本件上訴人即被上訴人台灣省自來水股份有限公司第二區管理處（下稱自來水第二區管理處）法定代理人於九十一年九月二十七日已由胡南澤擔任法定代理人，並經具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予允許，合先敘明。二、本件是否違背一事不再理原則㈠自來水股份有限公司第二區管理處及被上訴人甲○○抗辯乙○○就本件侵權行為損害賠償之訴，前曾於八十七年向台灣桃園地方法院起訴，經以八十七年度訴字第一０三八號及本院以八十八年度上字第一七三號判決確定，乙○○就同一事件再行起訴，乃違背一事不再理原則。㈡經核：乙○○請求自來水公司第二區管理處及甲○○給付如附表附表「出庭」項下第一至六項所示因在第二次異議之訴、第十二至第十三項所示因原審法院八十四年度執字第三三三二號強制執行事件，所支出之旅費合計二萬四千元，以及「履勘」項下所支出之費用二萬一千元等項，業經乙○○於原審法院八十七年度訴字第一○三八號損害賠償事件為請求，經原審法院為第一審判決後，乙○○就該事件第二審程序已表明不予請求，就此部分，已經原審法院調閱八十七年度訴字第一○三八號損害賠償事件卷宗查明在案。就此部分，應認乙○○之請求係於該事件第一審終局判決後撤回該部分之訴，依民事訴訟法第二百六十三條第二項規定，不得提起同一之訴。此部分，原審未另行以裁定駁回，而於本案判決理由中為駁回諭知，即應由本院就此部分，為駁回上訴請求之判決諭知。㈢乙○○請求自來水公司第二區管理處及甲○○，賠償土地不能利用及出售所受損害即自八十五年一月二十三日起至九十年四月十九日止，以土地價額按年息百分之五計算之金錢部分，自來水公司第二區管理處及甲○○係以上開請求已經前開第一○三八號損害賠償事件確定判決為判斷，違反一事不再理。但查乙○○於前訴中，係請求賠償自八十二年八月十七日起至八十五年九月三十日止，以土地價值按年息百分之十計算相當於租金之損害，經判決自來水公司第二區管理處應賠償乙○○二萬三千一百九十九元，並駁回乙○○其餘請求確定（包括甲○○部分），有上開判決影本在卷可稽（原審卷三第四０頁以下），並經原審法院調閱上開卷宗核閱無訛。是本件乙○○請求自來水二區管理處及甲○○，再賠償自八十五年一月二十三日起至八十五年九月三十日止不能利用土地所受損害部分，已經上開確定判決在案，乙○○復為本案之請求，即違反前開一事不再理原則，為不合法，而原審亦同於原判決理由及主文中為駁回之諭知，乙○○就此部分再為上訴，即仍應由本院於本判決中併予駁回。至就自八十五年十月一日起至九十年四月十九日止部分，既非上開第一○三八號損害賠償事件之審判對象，即無違反一事不再理原則。三、乙○○原於原審依民法第一百八十六條規定請求甲○○負連帶賠償責任，上訴人改依民法第一百八十八條及公司法第二十三條第二項規定請求，核屬訴之變更，因基礎事實同一，核無不合。四、乙○○就如附表所示編號六部分之損害賠償金四百零九萬四千四百九十六元部分之請求，上訴聲明，因無力繳交訴訟費用，先就其中一百萬元部分上訴，核係一部上訴，依上訴不可分原則，仍生阻斷全部判決確定效力，附此說明。五、自來水股份有限公司第二區管理處，於本院中提起反訴部分，另以裁定駁回，附此說明。乙、實體方面一、兩造爭執要旨上訴人即被上訴人乙○○於原審起訴主張：被上訴人即上訴人自來水公司第二區管理處占用其所有坐落桃園縣楊梅鎮○○段一七○五地號之土地，經乙○○起訴，原審法院以八十三年度訴字第五七○號判決自來水公司第二區管理處應將在系爭土地上之面積○．○○一九公頃之水塔及面積○．○○一一公頃之圍牆拆除，並將圍牆以內○．○八五五公頃之土地返還乙○○確定在案。後於原審法院執行處以八十四年度民執四字第三三三二號執行事件中，自來水公司第二區管理處及其法定代理人甲○○為阻撓執行，提供擔保金一百六十九萬八千元，提起八十五年度訴字第五九一號第一次債務人異議之訴，原審法院於八十五年八月二十三日判決駁回確定。但渠等竟又二度提供擔保金一百一十八萬八千一百八十元，再度提起第二次債務人異議之訴，又經原審法院以八十六年度訴字第七三號及本院八十七年度抗字第七一號裁定駁回其訴確定。其間並提起近二十餘次之抗告或異議、上訴，分別受敗訴確定後，竟又於八十七年就同一事件，提供擔保金二百零九萬八千元，第三次提起八十七年度訴字第一○三七號債務人異議之訴。再經原審法院於八十九年二月二十二日以八十七年度訴字第一○三七號以一事不再理裁定駁回其訴確定。經多次異議之訴後，已造成乙○○重大損失。自水公司第二區管理處，三次以提起異議之訴方式，拖延強制執行程序，造成乙○○之損失，爰依民法第一百八十四條第一項前段，因故意或過失不法侵害他人之權利，及同項後段故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，以及同條第二項違反保護他人之法律之法律關係，請求賠償如附表所示之損害。而甲○○為其法定代理人，為實際提出異議之訴之人，即應依民法第一百八十六條規定與自來水公司負連帶賠償責任（其後主張依民法第一百八十八條及公司法第二十三條應負連帶賠償責任，核屬訴之變更）。自來水公司二區管理處及甲○○二人則辯稱，自來水公司第二區管理處固三度提起債務人異議之訴。但第二次異議之訴的提起，是在第一次異議之訴的上訴不合法，發給確定証明之後，而且，訟爭土地業已完成徵收，乙○○非土地所有權人為由而提起。故乃正當權利之行使。第三次異議之訴，則是在針對第一次異議之訴駁回裁定抗告，經最高法院發回認為上訴合法後，審理中，又遭高等法院以上訴不合法而裁定駁回後，為恐遭執行法院繼續執行，方才提起者。故第二次、第三次異議之訴，均係在第一次異議之訴上訴，被法院認為非合法上訴後始提出，純屬為保衛權利。尤其是當時自來水公司第二區管理處已取得所有權，乙○○已非所有權人情況下，不得不為之措施。是先後三次提起債務人異議之訴，均屬合法、正當權利之行使，無不法可言。二、就乙○○主張自來水公司第二區管理處故意以不法徵收程序為手段，係屬故意以背於善良風俗方法加害於伊部分㈠桃園縣楊梅鎮○○段一七○五地號之土地原為其所有，為自來水公司第二區管理處占用，經訴請拆除地上物獲得勝訴判決確定，於強制執行程序中，自來水公司第二區管理處即進行徵收土地作業，經台灣省政府函准予徵收，而於八十五年十月一日取得土地所有權，此為兩造所不爭執，應認為真正。㈡乙○○雖主張自來水公司第二區管理處，故意於拆除地上物訴訟敗訴後，以徵收之非法行政手段，故意以背於善良風俗之方法加損害於伊。但查自來水公司第二區管理處前依行政規章相關規定，先呈報臺灣省政府核准徵收，核乃屬公法上之行政處分行為，而民事確定判決，並無礙於公法上之行政處分。又，乙○○前即指訴系爭土地徵收程序違法，已為訴願、再訴願，並提起行政訴訟，經行政法院駁回其訴，亦有行政法院判決附於前開第一○三八號損害賠償事件卷宗可按。其再以監察院八十七年七月十四日（八七）院台內字第八七一九○○五七三號函內容指稱，本件徵收面積之空地比例過高，有違公平正義原則等語，但核該函亦認本件土地徵收作業合法，並有該院調查意見一紙在卷可稽（本院卷二一五頁）。又，桃園縣政府於九十年九月二十八日九十年府地用字第一八九一三號函係謂：「因該土地地上水塔於核准徵收前業經法院判決拆除確定，於判決確定起水塔已失其附麗，台灣桃園地方法院於九十年四月十九日依法強制執行拆除完畢，自難謂依徵收原核准計劃使用，則本府擬同意原業主照原徵收價額收回其土地」等語。依此，桃園縣政府係以自來水公司第二區管理處未依徵收原核准計劃使用，同意乙○○依土地法第二百一十九條第一項第一款規定聲請收回土地，其准予收回土地原因，係未依徵收計劃為使用，非指系爭土地之徵收程序違法。㈢綜上，乙○○以自來水公司第二區管理處以非法行政手段徵收系爭土地，係故意以背於善良風俗之方法加損害於己等語，主張自來水公司與甲○○應負連帶賠償責任，並無理由。三、就自來水公司第二區管理處提起第一次及第二次債務人異議之訴部分㈠自來水公司第二區管理處前曾於強制執行程序中，以系爭土地經臺灣省政府核准徵收為由，提起第一次異議之訴，經原法院判決敗訴，後經本院於八十八年四月六日八十八年度以上字第一九一號判決，認被上訴人自來水公司所提上訴狀內所載原審案號、案由及上訴聲明均與該原審判決不同，不生對於原審法院判決上訴效力，並認嗣後所提之上訴理由狀，已逾二十日不變期間，而駁回該案自來水公司第二區管理處之上訴，自來水公司聲明不服，經最高法院於八十八年六月四日以八十八年度台抗字第二五三號民事裁定廢棄原裁定，將事件發回臺灣高等法院更為裁判，即臺灣高等法院八十八年度上更（一）字第三九六號異議之訴事件，就此有乙○○於原審提出之各該審裁判及準備書狀在卷可稽。其後，兩造於八十八年十一月十五日合意停止該八十八年度上更（一）字第三九六號訴訟，因未於四個月內聲請續行訴訟，視為撤回上訴而告確定。㈡乙○○雖主張自來水公司第二區管理處提起之第一次異議之訴，業經最高法院以八十七年度台抗字第二八七號裁定駁回其抗告而告確定，上開八十八年度上字第一九一號、八十八年度臺抗字第二五三號及八十八年度上更（一）字第三九六號事件均與第一次異議之訴無關等語。但查，最高法院八十七年度台抗字第二八七號裁定內容，係認法院依當事人之聲請付與判決確定證明書，其性質為通知，而無法院為准駁意思表示之裁定性質，縱認該確定證明書有錯誤情事，亦無許當事人聲明不服之餘地，自來水公司第二區管理處將原法院於八十五年十月二十九日就八十五年度訴字第五九一號事件付與判決確定證明書於乙○○，及於八十五年十二月十三日覆就其撤銷前開判決確定證明書之聲請，礙難准許之通知，應係書記官之處分，提出異議即非正當，而認原法院八十六年十月二十七日以八十五年度訴字第五九一號裁定駁回自來水公司之異議，理由雖有未洽，但結果並無不同，而予以維持，有該裁定在卷可稽。是該最高法院裁定僅係以自來水公司第二區管理處對於判決確定證明書之付與當否提出異議一事為審判之對象，非關於第一次異議之訴訴訟本身，乙○○主張自來水公司第二區管理處提起之第一次異議之訴業經該最高法院裁定駁回抗告確定，應有未合。㈢人民有訴訟權為憲法第十六條所明文，具體表現於民事訴訟法者即為訴權，訴權為任何人當自己權利或利益受到不法侵害時，得請求法院就其主張之當否為判斷，以為救濟之權利。但有權利斯有救濟，僅說明了實質上權利人之憲法訴訟權保障，但無權利之人是否即無訴訟權存在，消極確認之訴並不否定起訴原告之訴訟權。因此縱經法院審理結果，原告為敗訴之人，亦非認其為無訴訟權之人，而其訴權之行使即不能認係不法，或認係侵害他人之權利。又查民法第一百八十四條第一項之侵權行為構成要件，應以行為人主觀上有侵權行為能力，並具備故意或過失要件，客觀上須其行為有造成他人權利或利益受到損害之結果發生，兩者並有應有相當因果關係。再者，行為人之行為並須具備不法性，行為人之行為如有阻卻不法之事由者，亦不能論以侵權行為損害賠償責任。本件自來水公司第二區管理處於八十五年五月十四日提起第一次債務人異議之訴，自係訴訟權及訴權權利之正當行使行為，其後為免訴訟程序進行中，因強制執行程序終結而遭受敗訴之判決，依強制執行法第十八條第二項規定，聲請法院准其提供擔保為停止執行之裁定。聲請裁定停止執行既為法律明文所設，該異議之訴之提起，及依法聲請停止執行，自均係正當權利行使，而得阻卻不法，即與侵權行為構成要件有別。又自來水公司第二區管理處提起第一次異議之訴，起訴時雖尚未取得系爭土地之所有權，但此僅涉及其訴有無理由問題，非即謂其無訴權存在，或因此即認其起訴係「不法」侵害乙○○之權利。況自來水公司第二區管理處，其後於八十五年十月一日即因徵收而取得系爭土地之所有權，是其主張其有排除強制執行之權利，尚非虛構事實，雖該事件因未聲請續行訴訟，視為撤回上訴而確定，但此係為正當訴訟權利之實施，不能認為自來水公司第二區管理處故意為不法之侵害。又原法院八十五年度聲字第三四九號裁定准自來水公司提供擔保金新台幣壹佰陸拾玖萬柒仟元後，准於八五年度訴字第五九一號之第一次異議之訴事件判決確定、和解或撤回起訴前暫予停止，其於八十五年五月二十五日如數提供，雖自來水公司因未於四個月內（即八十九年三月十四日前）聲請續行訴訟視為撤回上訴，但不妨其係正當權利行使，是自八十五年十月一日起至八十九年三月十四日止之期間，縱乙○○因停止執行而受有不能利用或出售系爭土地之損害，亦非自來水公司第二區管理處之不法行為所致。㈣乙○○雖再主張桃園地方法院八十五年訴字第五九一號第一次債務人異議，於八十五年八月二十一日經判決駁回其訴，自來水公司未於法定期間上訴，從而該訴應於八十五年九月二十五日確定等語。查本件經最高法院發回後即成本院八十八年度上更一字第三九六號事件，因兩造於八十八年十一月十五日合意停止該訴訟未於四個月內聲請續行訴訟，視為撤回上訴而告確定，則原判決應溯及於上訴期滿日確定，但查原聲請停止執行程序自得因本案駁回債務人異議之訴，而得予續行原執行程序，乙○○亦得具狀向執行法院聲請，是以於法院續行執行程序前，原停止執行效力仍然存在，在此期間乙○○縱生有損害，乃屬應否另行請求賠償由所提供之擔保金取償問題。質言之，此非侵權行為所生之損害，不得因此即謂於八十五年九月二十五日確定所生之損害，係自水公司第二區管理處及其法定代理人甲○○之共同侵權行為所致之損害。其以侵權行為法律關係請求其負連帶賠償責任，亦無理由。㈤自來水公司第二區管理處第一次異議之訴，因於合意停止訴訟超過四個月未聲請續行訴訟而視為撤回上訴，原判決自告確定。而核自來水公司於八十五年十二月三十日提起第二次債務人異議之訴，經法院以八十六年訴字第七三號受理，但以違反一事不再理原則，於八十六年十月二十七日裁定駁回。核其第二次起訴乃因其業已徵收系爭土地而取得所有權為據，提起債務人異議之訴，雖其後經以違反一事不再理裁定駁回，但核係法律見解認知之差異，其提起第二次債務人異議之訴之事由，不能謂非正當權利之行使，應得阻卻不法，亦與侵權行為構成要件有別，乙○○主張依侵權行為法律關係請求賠償，亦屬無據，而應予駁回。㈥自來水公司第二區管理處提起之第三次異議之訴，業經原法院於八十九年一月四日以八十七年度訴字第一０三七號裁定駁回其訴，並於同年月三十一日確定，有該民事裁定及確定證明書在卷可稽，乙○○亦於同年三月六日聲請續行執行，但原法八十五年度聲字第三四九號裁定停止強制執行之效力，應至八十九年三月十五日起始消滅，是縱自來水公司第二區管理處，未提起上開第二次及第三次債務人異議之訴及聲請停止執行，強制執行程序仍應停止，是以乙○○主張其受有損害，亦與是否重複提起該二次異議之訴並聲請停止執行無因果關係。而乙○○於八十九年三月六日聲請續行強制執行後，經執行法院訂於同年三月二十二日進行調查之程序，亦經原法院調閱執行事件卷宗無訛，是系爭地上物至九十年四月十九日之拆除，與自來水公司第二區管理處提起異議之訴並聲請停止執行之行為無關，況自來水公司因徵收而於八十五年十月一日取得系爭土地之所有權，已如前述。四、乙○○其後就系爭土地買回是否影響本件損害賠償責任之爭議乙○○再以其嗣後於九十年十一月十五日，已依土地法規定取得系土地之所有權等語。但核其收回原因為土地法第二百十九條之買回權，並非原徵收程序之瑕疵所致，原徵收程序及徵收效果並不因買回權行使，而溯及於買回時回復其原所有權人地位，是乙○○八十五年十月一日因徵收而喪失土地所有權，不能因嗣後依土地法規定買回，即認自始未生徵收效力。依此，自八十五年十月一日起至九十年十一月十五日止，乙○○並非系爭土地之所有權人，當無何使用收益及處分之權能，是其主張受有不能使用或出售系爭土地之損害，自來水公司第二區管理處及其法定代理人甲○○應連帶賠償自八十五年十月一日起至九十年四月十九日止不能使用或出售土地所受之損害，即非可採。五、就自來水公司第二區管理處提起第三次異議之訴是否為故意或過失不法侵害乙○ ○權利之侵權行為㈠乙○○主張因自來水公司第二區管理處提起第三次異議之訴並聲請停止執行，致其因第三次異議之訴支出律師費七萬元、出庭旅費一萬五千元（如附表「出庭」項下第七項至十一項所示）及郵費二百八十元，並因停止執行遭受被沒收定金四十六萬六千二百元等，自來水公司應予賠償。㈡按當事人為伸張權利所必要而支出之律師酬金，如可認為因他造之侵權行為之損害，即非不得向他造請求賠償。又雖人民有訴訟權及訴權，如其合法行使其權利，縱他人受有損害，亦因屬正當權利行使，而得阻不法而不負侵權行為責任，已如前述，但如其權利行使已逾越必要程度，而有濫用其訴權情事，致造成他方損害者，尚不得認係正當權利之行使。因此，因故意或過失，致他人受有損害者，例如所支出之旅費、律師費用，即應負賠償之責，不得藉所謂正當權利行使而免責。又按「當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴」，民事訴訟法第二百五十三條定有明文。因此如就同一事件已繫屬於法院，自不得任意提起同一訴訟，否則即有濫用其訴權之嫌，因此造成他方損害者，即應依侵權行為法則負賠償之責。本件自來水公司第二區管理處，於八十七年八月十五日提起第三次異議之訴時（原審法院八十七年訴字第一０七三號），其所提出之第一次異議之訴尚在繫屬中，且該二事件之當事人、訴訟標的及聲明均屬相同，為其所不否認，而同一事件之業已繫屬尚未終結之事實，自來水公司第二區管理處自不得任意諉為不知，其就同一事件更行起訴，即有濫用訴權情事。雖其抗辯其再提出第三次異議之訴，係因法院見解搖擺不定所致等語，但自來水公司第二區管理處係於八十七年八月十五日提起第三次異議之訴，而其對於第一次異議之訴第一審判決提起上訴，迄八十八年四月六日始經本院以八十八年度上字第一九一號裁定駁回上訴，其間第一次異議之訴，尚在繫屬中，其復委有律師為代理人，當無不知之理，因此其提起第三次異議之訴，自有濫用訴權情事，其後並經法院以違反一事不再理原則裁定駁回。是依上開說明，即應賠償乙○○因此支出之律師費用及旅費等損害。乙○○主張依侵權行為之規定得請求自來水公司負賠償之責，非屬無據。㈢乙○○主張其因自來水公司提起第三次異議之訴致支出律師費用七萬元，業據其提出范光柱律師出具證明書在卷可按，應信為真實，此部分請，求即應予准許。但其主張如附表「出庭」項下第七項至十一項所示日期出庭而支出旅費乙節，其於原審自承係其委任之訴訟代理人出庭之旅費，代理人出庭當日，並未被扣當日之薪資等語，（原審法院九十年九月十日言詞辯論期日），是其主張受有每次出庭支出旅費三千元之損害，應無可採。又其稱已支出履勘費二萬一千元、郵費二百八十元部分，縱係屬實，亦屬原異議之訴程序費用，應由當事人何造負擔之訴訟費用問題，與是否侵權行為無關，亦非因侵權行為所致之損害，乙○○此部分之請求，亦屬無據，應予駁回。乙○○主張因自來水公司第二區管理處異議之訴及聲請停止執行，致其被沒收定金之損害部分。查被告自來水公司提起第三次異議之訴固非屬正當權利之行使。但自來水公司第二區提起第一次異議之訴時，已聲請停止上開執行事件之強制執行程序，且該停止執行之效力迄八十九年三月十五日始消滅，已如前述。是以即與第三次停止執行之聲請無關，縱其受有定金被沒收之損害，亦與之無直接之相當因果關係，乙○○之請求，即屬無據，不能准許。六、乙○○主張甲○○係自來水公司第二區管理處當時之法定代理人，侵權行為事實係由甲○○所為，爰依民法第一百八十五條、第一百八十六條規定請求其連帶賠償云云，其後變更依民法第一百八十八條及公司法第二十三條規定請求，但查甲 ○○為自水公司第二區管理處之經理為兩造所不爭，經理人與公司間之法律關係為委任，非為僱傭關係，乙○○依民法第一百八十八條條僱用人責任請求並無依據。又查公司法第二十三條係公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人造成損害之賠償責任，本件縱乙○○因上開第三次異議之訴而受有上開損害，異議之訴提起顯非甲○○在執行自來水公司第二區管理處之「業務」所造成，亦與該條要件有違，乙○○據此主張，亦屬無據，應予駁回七、就自來水公司第二區管理處抵銷之抗辯部分㈠自來水公司第二區管理處於本院主張抵銷及提起反訴（反訴部分不合法另以裁定駁回），主張乙○○因拆除其所有地上物，該物經鑑價結果，為八百零三萬八千五百元，爰據以主張抵銷等語。㈡但按因故意侵權行為而負擔之債務，其債務人不得主張抵銷，民法第三百三十九條定有明文，本件自來水公司第二區管理處，因第三次債務人異議之訴提起，係屬故意侵權行為致乙○○受有律師費用七萬元之損害，已如前述，依上開說明，即不得主張抵銷，其抵銷之請求即屬無據，應不予准許。八、綜上所述，詹宏依侵權行為法律關係，請求自來水公司第二區管理處給付新台幣七萬元及自訴狀繕本送達翌日起即八十九年十二月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分為有理由，應予准許。至逾此部分及對甲○○之請求，即屬無據，原判決命自來水公司第二區理處如數之給付，並駁回乙○○其餘請求（含對甲○○請求部分），核無違誤。台灣省自來水公司第二區管理處及乙 ○○各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。而乙○○變更之訴無理由。亦併予駁回。九、據上論結，本件兩造之上訴及上訴人乙○○變更之訴，均為無理由，爰判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　二　　　月　　二十五　　日民事第三庭審判長法官吳謙仁法官蘇瑞華法官魏大喨正本係照原本作成。乙○○如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。其餘不得上訴。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　二　　　月　　　二十六　日書記官李華安附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十一年度上易字第九九三號

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