九十一年度上更㈡字第五三號｜民事：給付工程款｜裁判日期：91 年 12 月 10 日

台灣高等法院民事判決　九十一年度上更㈡字第五三號上　訴　人即被上訴人　　太亞興業股份有限公司法定代理人　　賴文昌即上訴人　　　三德觀光大飯店股份有限公司法定代理人　　高達雄訴訟代理人　　周建平右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十四年二月二十一日臺灣臺北地方法院八十三年度訴字第二五八六號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：主文原判決關於命三德觀光大飯店股份有限公司給付超過新台幣一百三十二萬二千零五十元本息部分，與該部分假執行之宣告，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分，太亞興業股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三德觀光大飯店股份有限公司其餘上訴駁回。太亞興業股份有限公司之上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由太亞興業股份有限公司負擔十分之三，餘由三德觀光大飯店股份有限公司負擔。事實及理由一、上訴人即被上訴人太亞興業股份有限公司（下稱太亞公司）主張：伊承包三德觀光大飯店股份有限公司（下稱三德公司）中庭人造石外牆及不銹鋼窗工程，分二期施工，付款辦法依工程進度逐項逐量請款，伊已於民國八十一年十一月二十日完成第一期工程，惟向三德公司請領工程款新台幣（下同）二百八十七萬七千元，竟遭拒付等情，求為命三德公司如數給付並加計自起訴狀繕本送達翌日即八十三年八月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算法定遲延利息之判決。二、被上訴人即上訴人三德公司（下稱三德公司）則以：太亞公司所做工程有瑕疵，且未完工驗收，又依約應於八十一年三月十八日完成，竟至八十一年十一月二十日始完工，總計遲延二百四十七日，被上訴人依約須按每日工程款總價六百八十五萬元之千分之三計付違約金，計為四百六十六萬四千八百五十元，爰以其中二百八十七萬七千元抵銷工程款後，被上訴人已無權請求等語，資為抗辯。三、原審判命三德公司應給付太亞公司一百四十三萬八千五百元本息，而駁回太亞公司其餘之請求；兩造對於其敗訴部分，分別提起上訴，本院更一審判命三德公司應再給付太亞公司四十七萬九千五百元本息，並駁回太亞公司其餘上訴及三德公司之上訴，太亞公司就其不利部分即駁回其請求九十五萬九千元本息部分因未逾上訴利益額，不得提起上訴而告確定，三德公司則就其不利部分即命其給付一百九十萬八千元本息部分上訴最高法院發回本院更為審理。太亞公司上訴及答辯聲明：㈠原判決關於駁回太亞公司後開第二項之訴部分廢棄。㈡三德公司應再給付太亞公司四十七萬九千五百元及自起訴狀繕本送達翌日即八十三年八月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢三德公司之上訴駁回。三德公司上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於三德公司部分廢棄。㈡右廢棄部分，太亞公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢太亞公司之上訴駁回。四、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。五、查兩造間就前揭工程訂有合約書，約定付款辦法依工程進度逐項逐量請款，第一期施工之Ｅ至Ｇ項完工後，工程款計二百八十七萬七千元之事實，為兩造所不爭執，並據太亞公司提出合約書影本為證（見外放證物原證一）。惟三德公司以前開前詞置辯，並主張三德公司已無工程款可資請求，是本件應審究之爭執厥為：㈠三德公司得否以系爭工程未經驗收及存有瑕疵而拒付工程款。㈡太亞公司應否負遲延完工之違約責任。爰析述如下：㈠太亞公司已完成系爭工程，雖未經驗收，仍得請求系爭工程款：三德公司主張八十一年十一月間第一期工程雖大致施工完畢，惟仍存有瑕疵，因此實際上並未完工且未驗收，太亞公司無由請領工程款等語，為太亞公司所否認。按報酬，應於工作交付時給付之。無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第五百零五條定有明文。依兩造不爭執為真正之合約書第六條付款辦法第一項約定：「上列Ｂ～Ｈ項依工程進度逐項逐量請款」，又該條Ｂ至Ｇ項均約定按裝完成，而未如Ｈ項約定有「二次施工完成驗收合格」之字樣，則兩造既對於Ｂ至Ｇ項與Ｈ項付款時期有不同之約定，關於Ｂ至Ｇ項部分工程，自應以太亞公司主張按裝完成（即工作完成）時三德公司即應付款，而無需先經驗收合格始得請款。三德公司就第一期工程Ｅ至Ｇ項業已於八十一年十一月二十日施工完畢一事，並不爭執，僅斤斤指摘未經驗收，自無解於其依約應給付報酬之義務。㈡系爭工程縱有瑕疵，三德公司仍不得據以拒絕太亞公司給付工程款之請求：三德公司抗辯系爭工程存有瑕疵，例如Ｇ項玻璃安裝工程，玻璃窗間之膠邊條至今仍未安裝，另不銹鋼軌道施工不良，且其上之保護膜未撕掉，實際上未完工，太亞公司應不得請領工程款云云，為太亞公司所否認。按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第四百九十條及第四百九十四條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第四百九十四條之規定請求減少報酬而已（參見最高法院七十三年台上字第二八一四號、八十一年台上字第二七三六號裁判要旨）。準此，三德公司尚不得執系爭工程之瑕疵主張太亞公司並未完成工作。查本件原審經赴現場履勘系爭工程結果，固發現三樓不銹鋼窗窗戶二片無法密合、軌道與窗戶玻璃之輪子無法密合、十五樓外之磁磚（壁板）部分接縫有凹凸不平等情形，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第二六頁），惟系爭工程既已完成，承攬人太亞公司即得請求定作人三德公司給付報酬，至工作物有瑕疵，三德公司僅得定相當期限催告太亞公司修補。三德飯店既未能舉證證明其確已定相當期限催告太亞公司修補，自無從執此拒絕太亞公司給付工程款之請求。㈢太亞公司因遲延完工須依系爭合約第十二條之規定計罰違約金：三德公司主張太亞公司遲延完工應計罰違約金並執以抵銷系爭工程款債權；太亞公司則以兩造曾合意展延完工日期二十日，且系爭工程遲延係可歸責於三德公司，伊不負遲延罰款責任，況兩造約定之違約金數額亦屬過高等語置辯。查兩造合約第四條約定：「完工日期：簽約日起壹佰壹拾日曆天完成。」，第十二條第一項復約定：「依本合約書第四條規定，乙方（即太亞公司）未能按期完工，即以違約論，每逾壹日罰款總金額千分之三違約金，並由總金額中扣除，乙方不得異議，但遇有甲方（即三德公司）供料不及或甲方緣故及不可抗力（天災地變）之情事時不在此限。」，足見系爭工程第一期施工Ｂ至Ｇ項，應於簽約日即八十年十一月二十九日起一百一十日曆天即八十一年三月十八日完工，然太亞公司實際完工日期在八十一年十一月二十日，顯已逾期二百四十七日，為兩造所不爭執，則應審究者為太亞公司之遲延完工是否有不可歸責之事由。⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。基此，三德公司應就太亞公司遲延完工應給付違約金之權利發生事實負舉證責任，而太亞公司則應就系爭工程遲延不可歸責於己或存有前述兩造合約第十二條第一項但書所定事由之權利障礙或排除事實負舉證責任。 ⒉太亞公司主張三德公司曾同意展延完工日期二十日，並提出八十一年四月九日德董字第○一八號三德觀光大飯店股份有限公司函（見原審卷外放證物袋內原證七）為證，而三德公司就此亦不爭執，足徵太亞公司之主張堪認為真實。而經展延後之完工日期應為八十一年四月七日，惟系爭工程迄至同年十一月二十日始完工，因此太亞公司仍逾期二百二十七日。 ⒊又太亞公司主張施工期間適逢八十一年農曆春節，經三德公司要求停工七日（見原審卷第二十頁背面）云云，為三德公司所否認。雖證人即太亞公司之下游包商陳信實證稱：「．．．我是依三德公司黃經理指示而停工的，春節期間，我向三德（公司）表示要休假，黃（滄海）經理問我要休幾天，我說七天，黃（滄海）經理同意。．．．」（見原審卷第三七頁背面八十三年十一月七日言詞辯論筆錄），惟經質諸證人黃滄海即三德公司管理部經理陳稱：「春節期間停工的事我不知道，陳先生是原告公司（即太亞公司）僱來的，我無權叫他停工，我只是監工，板子已彎曲，所以不能直接再施工。」等語（見原審卷第四四頁背面八十三年十二月二十七日言詞辯論筆錄），陳信實始改證稱：「八十一年四月十八日停工是因為板子彎曲不能施工，依建築師指示十九厘米改為十二厘米。春節停工是因年俗，工人一定要休假。板彎曲，我們就停工，因我們不敢再施工。」等語（見原審卷第四五頁八十三年十二月二十七日言詞辯論筆錄），因此雖陳信實其後又證稱：「（農曆春節期間）我有向三德大飯店黃（滄海）經理報備停工七天，他答應了。」（見本院上字卷第八一頁八十四年六月二十六日準備程序筆錄），然此項證言核與太亞公司所主張係三德公司要求停工不同，況黃滄海於本院前審再度證稱對於陳信實報備停工七日之事並無印象（見本院上字卷第八一頁背面八十四年六月二十六日準備程序筆錄），實難遽認三德公司曾要求或同意太亞公司於農曆春節期間停工七日，從而太亞公司主張扣除此段期間，洵不足採。 ⒋太亞公司再主張八十一年四月八日停工係依三德公司負責人之指示等情，為三德公司所否認。據黃滄海證稱：「陳先生是原告公司僱來的，我無權叫他停工，我只是監工，板子已彎曲，所以不能直接再施工。」（見原審卷第四四頁背面八十三年十二月二十七日言詞辯論筆錄）、「變形後我通知他們停工，他們才去找廠商來看，隔了兩個多月他們才提出更改底板，然後請建築師來看。」；另陳信實亦證稱：「八十一年四月十八日停工是因為板子彎曲不能施工，依建築師指示十九厘米改為十二厘米。．．．。板彎曲，我們就停工，因我們不敢再施工。」等語（見原審卷第四五頁八十三年十二月二十七日言詞辯論筆錄），足證當時三德公司通知停工係因為人造石外牆發生彎曲變形之故，而非三德公司自願同意或許可停工，太亞公司之辯解，委無足取。至三德公司於八十一年五月二十三日以台北六十八支郵局第六五六號存證信函催促太亞公司提出確實施工進度及完工日期（置外放證物袋內），而太亞公司於同年六月三日以內湖二支郵局第六五號存證信函函覆「經貴公司高董事長於民國八十四年四月八日當場指示停工，待該材料經測試後由貴公司確定解決之方式後再行復工。．．．茲因本公司尚未接獲貴公司通知前述說明㈠之解決方式，致難安排施工進度及完工日期。」（見外放證物原證八）本院經詳細勾稽上開三德公司之函文內容，並無隻字片語顯示三德公司曾指示停工並待由三德公司決定解決方式後再行復工之意涵，反而更明確指出三德公司因太亞公司之工程進度嚴重落後，致影嚮營運甚鉅，要求太亞公司應負違約罰款責任，是顯難逕依太亞公司片面信函所載逕認系爭工程停工係奉三德公司之指示。 ⒌系爭工程遲延應歸責於太亞公司之施工不當： ⑴系爭工程自八十一年四月八日因人造石外牆發生彎曲變形而停工後，遲延至同年十一月二十日始完工等情，為兩造所不爭，則系爭工程之遲延責任自應繫於前開人造石外牆彎曲變形之瑕疵應歸責何造而定。太亞公司主張系爭工程發生上開瑕疵係因三德公司指定之材料規格（十九厘米麥卡板）及施工方式（一次施工黏貼法）所致，應歸責於三德公司云云，為三德公司所否認。 ⑵太亞公司無法證明「底板規格之選用」為瑕疵原因：太亞公司主張人造石外牆變形龜裂之瑕疵，是因為所使用之底板材料規格與人造石材之不透水性無法配合所致，而底板材料規格為三德公司所聘設計師指定，自應歸責於三德公司等情，就人造石材部分，兩造對於系爭瑕疵與三德公司所提供人造石材之品質無關並不爭執；至底板材料與規格之選擇部分，太亞公司主張三德公司指定使用之十九釐米麥卡板太重而不當，三德公司則否認底板過重為瑕疵原因，並以其僅建議底板材料之廠牌，決定權仍在施工單位等語置辯。經查系爭工程之瑕疵為外牆人造石材及底板材料膠和後產生嚴重彎曲及龜裂脫落，並無過重掉落之情形，為兩造所不爭，參以太亞公司負責人賴文昌陳稱：「施工前我有表示使用麥卡板不當，但建築師仍堅持要用。」，及證人黃滄海證述：「開會時，他（太亞公司負責人賴文昌）說太重，因此才會改圖面，大塊改成小塊。」（見上字卷第五六頁背面、第五七頁八十四年六月十四日準備程序筆錄），可見施工過程中已針對底板材料過重之問題定有解決方案，此後即未曾發生底板過重掉落之情形，故實難認底板材料（即十九釐米麥卡板）過重為瑕疵發生之原因，此外太亞公司復無法舉證證明系爭底板材料有何其他性質上不當之情形，其空言指責底板規格之選用為瑕疵原因尚不足取。次查兩造簽訂系爭工程合約前，有關工程圖樣係由三德公司委請香港協建建築師有限公司之室內設計師謝慶波作整體設計，再由太亞公司依設計圖樣繪製施工圖，其間太亞公司及謝慶波曾就施工圖多次討論修改始定案，依謝慶波提供其與太亞公司間關於系爭工程之協調資料（見本院上字卷第九六頁至第一０九頁）可知，太亞公司於八十年五月二十一日送審施工圖中決定使用十九釐米之木心夾板作為底板材料，謝慶波於同年月二十九日審批意見為「所有夾板需經防火處理。」（見本院上字卷第九一頁「圖號SD03」第（3）點），而太亞公司於同年六月十一日出圖中即據以改為「十二厘米夾板加六厘米石膏板防火處理」（見本院上字卷第一０二頁），嗣謝慶波於同年六月十九日覆批意見為：「所有夾板經防火處理，貴公司改為十二厘米夾板加六厘米石膏防火處理。此提議不能被採用，主要原因如下：a)六厘米石膏板雖燃燒不著。但切邊收口困難，容易損破。外露木邊仍然可以燃燒；b)三種材料用膠連再一起，不知貴公司建議用哪一種膠。普通的膠會使大片之面積變形，如用兩次膠漿，變形機會加倍。c)建議貴公司採用"麥卡"防火板（MYCA BOARD）；台灣製造（三石礦棉工業股份有限公司TRISTONE INC. TAIWAN）；寄上說明書一份，請查收。d)膠漿方面，為了免去大塊人造石變形因而鬆脫，可考慮用LATICRETE LIQUID 4237或同類膠漿，主要是日久不變形。」（見本院上字卷第一０三、一０四頁「圖號 SD03 」），同年七月十日太亞公司乃再函覆「已改為十九厘米防火素面板。」（見本院上字卷第一０六頁），並依上開協調資料之內容提出估價單作為附件，以與三德公司於八十年十一月二十九日簽系爭合約書。綜合太亞公司與謝慶波之往來文件觀之，初始繪製施工圖時，決定底板材料者即為太亞公司，嗣後兩次送審均係因安全因素不能為三德公司設計師謝慶波所接受，謝慶波並建議使用三石礦棉工業股份有限公司所生產之麥卡板，惟謝慶波並未指定底板之厚度為十九釐米，此亦與謝慶波於本院所證稱：「我們顧慮的原則是美觀、安全及不變形，最重要的是外觀。」（見本院上字卷第一四五頁背面）、「只要用不燃燒的材料，最後用什麼板並不是我們指定」（同上第一四六頁背面），「我們通常不會指定而是建議，建議三德及太亞雙方面考慮，因為三德不懂。」、「最後的決定權還是施工單位」（同上第一四五頁背面、第一四六頁）等證述情節相符，太亞公司主張瑕疵原因為底板太重並應歸責於三德公司指示之底板規格有誤，殊無足採。⑶「黏貼方式錯誤」應歸責於太亞公司：本件人造石外牆工程之施工方式應採兩段式施工（下稱二次施工），第一階段施工為先行將底板以螺絲固定在外牆鋼架後，第二階段再將人造石膠粘於底板上，即無彎曲龜裂之虞，為兩造所共認（見上字卷第四三頁正面、本院卷第四九頁）。然太亞公司以十九釐米麥卡板為底板材料進行施工時並未採兩段式施工而是自行先將底板及人造石於其工廠材切後直接予以膠合，載運至飯店中庭，準備直接以螺絲固定於外牆鋼架上（下稱一次施工），惟未久該已膠合之底板及人造石即產生彎曲龜裂情事，乃再改用十二釐米進口矽酸鈣板重新以二次施工方式施作，此分據證人陳信實於本院前審證述：「（律師問：依合約圖面是一次施工，請問陳信實施工方法究是一次施工或是二次施工，法官問：施工方法為一次施工或二次施工？）六釐米塗膠與十九釐米組合黏貼好再往骨架固定。」、及證人黃滄海證稱：「剛才那圖是完成面。十九釐米先固定在骨架上，人造石再黏貼上去，上、下、左、右再鎖在麥卡板上。這施工方法是開會時設計師說的。」、證人賴文昌證述：「施工方法就是陳律師剛才所提之圖面。而黃經理所說的施工方式則是後來第二次的事」（見上字卷第八二頁）屬實，自堪信實。雖太亞公司主張其所使用之一次施工法係依三德公司之指示云云，為三德公司所否認。據證人謝慶波證述：「我們設計的是一次施工或二次施工均可，可是原意是要二次施工，而最後是由承包商決定。」（見上字卷第一七五頁背面、第一七六頁）、「我們有說要二次施工，但因承包商曾作過試驗，一次施工是可行的，所以我們同意一次施工，但無論承包商怎麼做都要對業主負責。」（見上字卷第一四四、一四五頁），其證言不僅與其於八十四年七月十三日函覆三德公司之傳真函內容相符，且為太亞公司負責人賴文昌所自認，此觀賴文昌於本院前審所陳：「證人當初說二次施工，後因材料問題我們建議一次施工，經協議至合約階段則採一次施工」、「（法官問：一次施工、二次施工由業主決定採哪一種施工方式？）由施工單位決定。）」等語即明（見上字卷第一四五頁），足見太亞公司之主張顯與證據資料不符，殊無可取。太亞公司另主張其施工方式係依三德公司設計師所繪製施工圖之指示為之云云，亦為三德公司所否認。查作為合約附件之太亞公司報價單第八項記載「施工範圍：繪製施工圖、丈量、放樣、按裝、拆紙。」，已明確約定施工圖係由太亞公司繪製，此並經證人黃滄海證述：「（法官問：是否香港建築師先設計後，太亞再根據該圖自己設計施工圖？）是的。」，及太亞公司自承：「我們根據建築師設計圖製作細部施工圖，而該施工圖上紅色部分是建築師再修改的。」（見上字卷第五五頁背面）等情無誤。雖賴文昌再辯稱：「施工圖的方式即是一次施工方式。」，惟本院前審質諸證人謝慶波證稱：「那是轉角地方，為安全問題，非關一次施工或二次施工。就施工設計圖，這是二次施工的設計圖，掛勾是為防止地震時脫落。」等語（見上字卷第一四八頁背面），復參酌台北市建築師公會鑑定太亞公司所提系爭工程設計施工詳圖，認依施工圖施作方式及程序應為：「⑴先以∮3/8"*3-/1/2膨脹螺絲植入原外牆壁體，藉以固定30*30*3t L型鋼構成牆面之鋼架。⑵以不銹鋼繫件固著於鋼架並安裝十九t釐米面板。⑶面飾材之人造石係以膠合材料膠著於防火面版完成。」（見外放證物台北市建築師公會鑑定報告書第五、六頁），並進而為鑑定論斷稱：「㈡本件工程施工方法，其施作程序雖有層次之分，但就該項工程之必要連續而言，應視為一次施工合理。」（見同上報告書第七頁），足見亦認依前述設計施工詳圖施作之方式及程序有層次性及必要連續性，雖謂一次施工，惟就施作過程而言與前述二次施工並無軒輊，太亞公司主張其施工方式是依三德公司委任設計師所繪製施工圖為一次施工云云，要無可採。此外關於估價單說明第十一項「責任施工」之記載，經台北市建築師公會鑑定結果認定：「本件所稱責任施工就系爭工程而言應指係由專業廠商一體施作」（見同上報告書第八頁），益徵太亞公司主張兩造間責任施工之約定乃民法第五百零八條「危險負擔原則」之揭櫫，不足採取，承攬人太亞公司應依其專業選擇施工技術以進行施作，從而太亞公司以一次施工方法業經三德公司所聘設計師認可而亟圖推諉免責，乃曲解承攬之法律性質（為他方完成一定之工作），亦有違社會一般通念，委無足取。至其空言主張施工法屬於「施工技術規範之編定」應由設計者負責云云，並未舉證以實其說，且與卷內證據資料不相符，要無可採。 ⑷綜合上情，系爭工程之人造石外牆發生彎曲變形瑕疵應歸責於太亞公司施工方式不當，承如前述，則太亞公司原有繼續修補改善並完成全部工程之義務，如因此導致遲延完工，自難解免其遲延責任。雖太亞公司復主張停工後，以十二厘米進口矽酸鈣板取代十九厘米麥卡板作為瑕疵解決方案係經三德公司所同意，則自八十一年四月八日起至同年七月三日進貨止計八十七日，為測試十二厘米矽酸鈣板及進貨之期間，此停工待料期間顯無法施工既為三德公司所明知，即不應列入逾期完工範圍云云，惟三德公司縱有同意上開瑕疵之解決方案，僅能證明其針對修補方法不為反對，究難據以推論其亦同意太亞公司延展工期。此外太亞公司既未舉證證明三德公司曾同意延展工期，則停工待料期間自仍應列入工期計算，而不得扣除。 ⒍太亞公司另主張系爭工程於八十一年四月八日停工之際，其就系爭人造石外牆工程已幾近施工完成，嗣停工後，兩造合意更換底板，將原工程拆除重新施工並予以變更材料及施工方式，已屬變更原工程合約內容，而兩造對於重新施工部分並未約定完工期限云云，為三德公司所否認。查兩造工程合約所定債之標的為承攬人太亞公司為定作人三德公司完成中庭人造石外牆及不銹鋼窗工程，三德公司俟工作完成給付報酬，則兩造間互負之主要給付義務從未有所變更，而拆除重作之瑕疵修補行為亦為太亞公司應盡之承攬人義務，此外太亞公司復無法舉證證明兩造曾有終止原合約之合意，自無從推認兩造同意之瑕疵解決方案即瑕疵修補方法，係另訂未定期限之新約，此部分太亞公司之主張顯無可採。太亞公司又主張對於承攬工程「拆除重作」、「變更材料」、「變更工法」認定為瑕疵修補行為，顯逾一般社會經驗認知云云，並未舉證以實其說，自無以兩造另行合意之瑕疵修補方法，遽謂系爭工程合約失效而免其遲延責任。雖太亞公司復主張定作人僅能請求修補瑕疵、減少報酬或解除契約，並無要求變更材料、變更工法以重新施作之權云云，因重新施作之瑕疵修補方法本即太亞公司自願同意之瑕疵解決方案，即無由以承攬人之法定瑕疵擔保責任脫免其因拆除重作所致生之不利益。至太亞公司主張停工之際系爭工程已幾近施工完成云云，三德公司則陳稱太亞公司將已膠合之底板及人造石運至飯店現場後未久已產生彎曲龜裂等語，參諸證人陳信實所陳：「（法官問：發生變形到通知停工至拆下來要花多少時間）材料已定位，已分到八樓，而四樓有做到八片。要將材料搬下來就要一星期。搬下來還要拆弄到好也要三個月。」可認停工之際，僅施工至四樓部分，對照合約所定三至十六樓人造石安裝工程之承攬範圍，實難遽認停工之際，太亞公司已幾近完成系爭工程。 ⒎本院綜合上開各情並依合約書第四條及三德公司同意延展二十日工期計算，系爭工程本應於八十一年四月七日完工，太亞公司於同年月八日停工時，已屬未能按期完工，計至八十一年十一月二十日實際完工日期，太亞公司逾期完工計二百二十七日。太亞公司雖另主張依民法第五百零四條規定，三德公司於受領本件工作物時，並無保留「遲延結果」之意思表示，太亞公司自不需對遲延完工負責云云。然查三德公司自始即表示並未驗收此項工作，亦即否認其已受領太亞公司所承攬之系爭工作，依舉證責任分配原則，太亞公司就三德公司已受領工作之事實，應負舉證責任，太亞公司既未舉證證明三德公司已受領工作，自不能援引民法第五百零四條規定而解免其遲延完工之責任。從而三德公司主張太亞公司因遲延完工二百二十七日應依系爭合約第十二條之規定計罰違約金，委屬可採。㈣兩造間違約金約定過高： ⒈三德公司主張太亞公司遲延完工二百二十七日，依兩造合約第十二條約定每日按工程款總金額千分之三計算違約金，合計二百三十三萬二千四百二十五元，應於工程款中扣除等情，固有合約書為憑，惟太亞公司以違約金約定過高置辯。按民法第二百五十條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，所謂懲罰性（制裁性）之違約金，依民法第二百五十條第二項規定，必須於契約中明定，如債務人不於適當時期或不以適當方法履行債務時，而須支付違約金者，始足當之。否則，契約縱有履行期或履行方法之約定，其所定違約金，仍應視為賠償總額之預定（參見最高法院八十三年台上字第二八七九號、七十年台上字第四七八二號裁判意旨）。而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之，倘當事人未約定，則視為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此觀民法第二百五十條第二項之規定自明（參見最高法院八十六年台上字第三三九七號裁判意旨）。查兩造所訂工程合約書第十二條約定：「違約罰款及提前完工獎勵：依本合約書第四條規定，乙方（即太亞公司）未能按期開工，即以違約論，每逾壹日罰款總金額千分之三違約金，並由總金額中扣除，乙方不得異議，但遇有甲方（即三德公司）供料不及或甲方緣故及不可抗力（天災地變）之情事時不在此限。」，準此，系爭違約金之約定屬損害賠償預定性違約金，應堪認定，此並為兩造所不爭。次查本件合約總金額為六百八十五萬元（見合約第四條），以每日千分之三（即二萬零五百五十元）計算，為二百三十三萬二千四百二十五元。⒉惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之金額，民法第二百五十二條定有明文。違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同。關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院十九年上字第一五五四號判例要旨參照）。而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院五十一年台上字第一九號判例要旨參照）。因此若當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準（最高法院四十九年台上字第八○七號判例要旨參照）。倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院八十八年台上字第一九六八號裁判意旨參照）。關於三德公司因系爭工程遲延完工所受損害，本院前審曾委請中華民國企業技術鑑定委員會鑑定此部分三德公司之營業損失，其鑑定結果為三德公司自八十一年三月十九日至同年十一月二十日之營業損失共計為二百九十三萬九千五百一十二元，有該委員會鑑定書可按（見外放證物）。而該鑑定結果既係依據交通部觀光局所發行之七十九年至八十三年台灣地區國際觀光旅館營運分析報告暨三德公司七十九年至八十一年之損益表加以評比而為鑑定，自屬可取。依此鑑定結果計算三德公司於八十一年四月七日起至八十一年十一月二十日止之營業損失應為二百七十萬一千四百九十五元（其計算式為：0000000÷247×227＝ 0000000元以下四捨五入），而系爭工程僅佔當時全部總工程之十分之一，復為兩造所不爭執（見本院更㈠卷第二○三、二０四頁八十九年九月二十六日言詞辯論筆錄），則太亞公司就系爭工程逾期完工二百二十七日，對三德公司所造成之營業損失應為二十七萬零一百五十元（其計算式為：0000000×1/10＝ 270150元以下四捨五入），亦即太亞公司造成三德公司每日營業損失為一千一百九十元（其計算式為：270150÷227＝1190元以下四捨五入）。太亞公司受罰之違約金高達二百三十三萬二千四百二十五元，佔所請求工程款之八成以上，而其所造成三德公司之營業損失卻僅二十七萬餘元，是兩造所約定之額數，較三德公司所受損害顯相懸殊。惟三德公司為營業中之觀光大飯店，中庭外牆施工須搭鷹架圍籬，實有礙觀瞻，對於營業之影響尚不能單純僅以工程比例定之，斟酌社會大眾對於觀光飯店門面之重視程度，本院認系爭違約金應以每逾一日罰款總金額千分之一即每日六千八百五十元為適當，據此計算，太亞公司應計罰之違約金為一百五十五萬四千九百五十元（其計算式為：6850×227＝ 0000000），三德公司主張與其所應付之工程款二百八十七萬七千元抵銷，自屬有據。經將系爭未付工程款與違約金抵銷後，三德公司尚應給付太亞公司工程款一百三十二萬二千零五十元。 ⒊雖三德公司主張其於系爭工程施工前之八十年度營業收入總額為二億五千四百一十一萬二千九百九十四元，平均月營業額為二千一百一十七萬六千零八十二元，平均日營業額為七十萬五千八百六十九元，及八十一年度整修期間營業收入總額為二億三千七百九十九萬七千四百八十二元，平均月營業額為一千九百八十三萬三千一百二十三元，平均日營業額為六十六萬一千一百零四元，兩相比較，施工前後之平均日營業額相差四萬四千七百六十五元，而中華民國企業技術鑑定委員會鑑定結果認其於八十一年七月四日起至八十一年十一月二十日止每日之營業損失為一萬一千九百零一元，因此其因太亞公司中庭外牆施工需搭鷹架圍籬致影響飯店全面性觀瞻，每日營業額之損失應介於一萬一千九百零一元至四萬四千七百六十五元間，故兩造約定每日逾期罰款為總金額千分之三即二萬零五百五十元並無過高情事云云，因系爭人造石外牆及不銹鋼窗工程僅佔三德公司當時進行全部總工程十分之一，有如前述，且營業收入之高低往往繫於經濟社會之榮景、管理者及員工之勤惰、淡旺季之差別．．．等等因素，非端視系爭工程之施作，三德公司將其全部工程進行時所有營業收入之減損均歸責於太亞公司，自屬無據，而不足採。㈤至三德公司另以太亞公司更換兩種底板之價差二十五萬七千七百八十元主張抵銷一節，依兩造合約書第七條約定「本工程依所附估價單數量總價承包」，既為總價承包，而非分開計價承包，則縱有承攬人太亞公司所應負責之材料更換而生價差，亦不生互為找補問題，此參諸第八條約定「本合約書簽訂後，不得因中途工價物價漲落，而要求調整工程款」，益可得明證，遑論材料之更換乃經三德公司所同意，從而三德公司主張以更換材料減少之差價抵銷，尚無可取。六、綜上所述，太亞公司依承攬之法律關係，請求三德公司給付工程款一百三十二萬二千零五十元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十三年八月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；超過上開部分之請求，則無理由，不應准許。原審就上開應准許部分為三德公司敗訴之判決，核無違誤，三德公司上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；而超過上開部分所為命三德公司給付之判決（即命三德公司給付十一萬六千四百五十元本息部分），於法不合，三德公司上訴意旨執以指摘，委有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至原審駁回太亞公司請求不應准許部分（確定部分除外），核無違誤，太亞公司上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用證據，經本院逐一審酌認均不足以影響本判決論斷之結果，自無詳予論駁之必要，併此敘明。據上論結，本件三德公司之上訴為一部有理由，一部無理由，太亞公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　十二　月　　　十　日民事第十六庭審判長法官阮富枝法　官黃豐澤法　官吳麗惠右正本係照原本作成。兩告均不得上訴。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　年　　　十二　　月　　十一　　日書記官許麗卿

臺灣高等法院九十一年度上更㈡字第五三號

關鍵資訊