九十一年度上更㈠字第一五二號｜民事：履行契約等｜裁判日期：92 年 01 月 07 日

台灣高等法院民事判決　九十一年度上更㈠字第一五二號上　訴　人　工興實業股份有限公司法定代理人　張新傳被上訴人　廣億實業有限公司法定代理人　李文王右當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國八十八年十月七日臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第三九二號第一審判決提起上訴並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：主文上訴及上訴人追加之訴均駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、按當事人於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。本件上訴人於原審起訴時係表明依民法第三百六十條規定請求被上訴人賠償其損害，其於發回前本院審理中追加民法第二百二十六條規定請求被上訴人負損害賠償責任，經查上訴人追加之訴與原請求之基礎事實同一，且不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，依上開規定，應予准許，合先敘明。二、本件上訴人起訴主張：上訴人因日本廠商訂貨而於民國（下同）八十五年八月九日向被上訴人訂購電腦滑鼠EOM─V2（以下簡稱V2）及EOM─R4V（以下簡稱R4V ）（以下合稱系爭產品）各三千一百個，價額分別為新台幣（下同）五十八萬九千元及四十萬三千元，約定八十五年九月底前分批裝貨完畢。被上訴人於同年十月至十二月間，分別出貨V2四十四個及R4V二千個，惟因被上訴人產製之商品有無法畫出直線、操作時有雜音等瑕疵，V2僅三個、R4V僅一千二百七十三個未遭日本廠商退貨，其餘均遭退貨。復因逾越日本原訂交貨期間，致上訴人遭日本廠商取消訂單，因而受有下列損失：⑴上訴人前所交付之貨款，其中被取消訂單部分為七十五萬七千一百八十七元；⑵上訴人提供部分零組件予被上訴人，價值合計四十五萬七千八百六十元；⑶上訴人此次與日本廠商及被上訴人交易之預期利潤為百分之十五，合計十九萬二千五百六十九元；⑷被上訴人違約造成上訴人五十萬元之商譽損失等，合計一百九十萬七千六百十六元。爰依民法第三百六十條及第二百二十六條之規定，請求被上訴人如數給付並加計法定遲延利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人一百九十萬七千六百一十六元，及自八十八年三月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢前項請求願供擔保請准宣告假執行。三、被上訴人則以：本件係上訴人提供大部分零組件，由被上訴人裝配完成，故兩造之契約應屬承攬關係。又被上訴人陸續出貨後，上訴人亦陸續付款，上訴人從未交付系爭產品不良報告予被上訴人，被上訴人亦從未自承系爭產品有瑕疵及退貨扣款情事，上訴人指陳被上訴人交付之系爭產品有瑕疵，並無實據。且自被上訴人出貨起至本件起訴之日止，已逾民法第五百十四條第一項之一年短期時效，是上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴，則聲明駁回上訴，並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免予假執行。四、本件上訴人主張兩造所訂立者為買賣契約，被上訴人則主張為承攬契約。經查，上訴人於八十五年八月九日下訂單予被上訴人之事實，為被上訴人所不爭執，並有被上訴人不爭執其真正之訂單在卷為憑（見原審卷第八頁），而依該訂單記載：「本公司（即上訴人）提供下列另（零）件：ａ塑膠製品部分全部。ｂ上下蓋及附屬塑膠製品一式。ｃ說明書、內墊。ｄAdpter（轉接器），ｆV2及R4V所需要之ＩＣ。ｇ彩色盒」，及上訴人陳稱：「被告（即被上訴人）複製滑鼠之母模，乃由日方所設計，而其他零配件亦均為日方認許之物件，然後由原告（即上訴人）供予被告裝配」等語（原審卷第五十三頁，本院八十九年上字第七０號卷第二十四頁），足徵兩造所訂立之契約內容，係由上訴人提供製造滑鼠所需之母模、ＩＣ等主要材料及其外體包裝之大部分零件，而由被上訴人組裝完成，核其性質應屬承攬契約，上訴人以上開訂單載有「PURCHASE ORDER」，即指兩造所訂立者係買賣契約，容有誤會。又查被上訴人開立予上訴人之統一發票上固記載上訴人為買受人，惟依統一發票使用辦法第七條規定，統一發票乃係供營業人銷售貨物或勞務與營業人所使用，故營業人開立統一發票未必即係基於買賣關係所為，是上訴人亦難僅憑被上訴人開立統一發票記載上訴人為買受人一節，即認兩造間成立買賣關係。五、上訴人主張其委由被上訴人加工組裝之V2及R4V各為三千一百個；而被上訴人則主張兩造契約約定為V2及R4V各三千個，另各一百個則為試作樣品。經查，依上開訂單所載，兩造約定承作之V2及R4V為各三千個，此有上開訂單在卷可稽，又上訴人曾致函促請被上訴人將V2及R4V各一百個試作樣品裝船出貨之事實，亦有該函在卷為證（見原審卷第二七頁），是被上訴人此部分之主張，堪予採信。上訴人又主張被上訴人所交付之系爭產品有瑕疵，屢遭日方退貨而未予修復之事實，為被上訴人所否認，是本件應審究者為被上訴人交付予上訴人之系爭產品，是否有如上訴人所指應由被上訴人負責之瑕疵存在，茲就此析述如下：㈠查被上訴人主張其於八十五年十月七日第一次出貨，計V2四十四個及R4V一百個，而該批貨品為試作樣品之事實，為上訴人所不爭執（見本院卷第二七頁），又該批貨品嗣經日方廠商退回V2四十一個及R4V三十七個之事實，亦為兩造所不爭，均堪信為真正。惟查，該批貨品既為試作樣品，本即不包含於兩造契約所訂V2 及R4V各三千個之數量中，已如上述，況被上訴人於接獲上開退貨後，曾於八十五年十二月十日函覆上訴人上開退回貨品之主要瑕疵（即異音）之發生原因是由於上訴人所提供之模具設計錯誤所致，與被上訴人之加工無太大關係等情，此有該函文附卷可稽（見本院八十九年上字第七０號卷第四五至四七頁），是上訴人以上開退貨之事實，主張被上訴人應負損害賠償責任，尚屬無據。㈡上訴人主張被上訴人於八十五年十一月十四日出貨R4V一百二十個，其中十個遭退貨之事實，固為被上訴人所不爭，惟被上訴人否認該十個R4V為不良品，而上訴人亦未舉證證明該十個R4V具有何可歸責於被上訴人之瑕疵存在，是上訴人據以主張被上訴人應負損害賠償責任，亦屬無據。㈢上訴人復主張日方廠商於八十六年二月十一日退回R4V六百八十個，上訴人並逕交被上訴人，而該批退貨均未再重驗並獲通過出口，顯見上訴人終遭日方取消訂單係因被上訴人之過失責任所致等語，並提出退貨發票及進口報單為證（見本院八十九年上字第七０號卷第八０、八一頁）。被上訴人則辯稱：八十六年二月十四日上訴人自行退回R4V六百八十個，並逕自運至加工廠要求重新檢驗測試，經加工廠邀同被上訴人及上訴人公司巫先生全部重檢測試，全部通過，並無上訴人所指瑕疵存在等語。經查上開訂單固於備註記載：「貨物到達日本買主後，由買主抽出二百個再行重驗，如有發現不良品超過1.5%時，以F.O.B方式運回台灣由廠方重驗後再裝運日本。第二次再運貨品到達買主，由買主再抽出二百個再驗，如發現並無改良時，則由買主自行雇人選列良品，將不良品全部運回台灣，其一切費用由廠方負責」，惟依上訴人所提上開退貨發票及進口報單所載，充其量僅足證明日方廠商有於八十六年二月十一日退回R4V六百八十個之事實，尚不足以證明該批退貨有何瑕疵存在。又上訴人先則自認並無檢驗報告之事實（見本院八十九年度上字第七０號卷第二二頁），嗣又變異前說，陳稱日方檢驗產品不良報告均已交付被上訴人等語（見本院八十九年度上字第七０號卷第七六頁），其前後說詞不一，已屬可疑，況被上訴人亦否認上訴人有交付檢驗報告之事實，而上訴人復無法舉證以實其說，是被上訴人辯稱上訴人從未交付系爭產品之檢驗報告等語，堪予採信。從而，上訴人徒以上開退貨之事實，遽指該批貨品有瑕疵，及其嗣後遭日方廠商取消訂單，係因被上訴人之過失責任所致云云，尚屬無據，而不足採。㈣上訴人另主張被上訴人曾於八十五年十二月三日、同年月十日發函予上訴人，於該等函文中，被上訴人均承認其所交付之產品確有瑕疵等語，並提出上開函文為證。惟查，被上訴人於八十五年十二月三日之函文中記載：「收到貴公司FAX 過來日本的反應，對於您造成困擾，深感抱歉！．．這次500PCS中又發覺有226PCS 的不良，針對不良品的問題，我先略作答覆，如果不良品有回來，我們在正式分析時再作報告。所謂轉軸與光圈座相衝擊發生聲音，雖工作正常，但買主們可能退貨．．PS光圈座與轉軸是先天貴公司的模具開始時即已如此，每一PCS轉動時一定會有摩擦的聲音．．．今天是你們提供給我們的材料就是如此的情形．． 第三輪彈片彎回問題及滾軸磨擦太大造成曲線及快速運作時呈波形．．．貴公司當初這模具就已經尺寸全部不對，彈片與樣品完全一樣，第三軸及輪磨擦太大或磨擦不到，這與全部機構都有關，這些不良品須再確認才能了解不良所在．．」（見本院八十九年上字第七０號卷第四三、四四頁），是依此函文所載，被上訴人並非承認系爭產品確有瑕疵，而係推測造成瑕疵原因係由於上訴人所提供之模具及材料本身固有問題所致。至於被上訴人八十五年十二月十日之函文則係重申不良品發生原因是由於上訴人當初所提供之模具設計錯誤所造成，且該函係針對退回之試作樣品而言，已如上述，是亦不能據以認定被上訴人於該函中承認系爭產品有可歸責於被上訴人之瑕疵存在。參以被上訴人早於八十五年十年十九日、同年十一月二十九日即先後函知上訴人其所提供系爭產品之圖面錯誤，會造成系爭產品品質不穩定，並建議修改模具，而上訴人亦曾於八十五年八月二十一日函覆被上訴人同意負擔模具修改費用等情，亦有上開函文在卷可稽（見原審卷第二八、二九、三二頁），是縱認被上訴人所交付之系爭產品確有瑕疵，亦尚難據以推認該瑕疵係因可歸責於被上訴人之事由所造成。㈤上訴人又主張由被上訴人八十六年四月二十一日所開立之出貨單及統一發票，可見被上訴人確有因所交付之產品有瑕疵而扣款之情事，並提出上開出貨單及統一發票為證（見本院八十九年上字第七０號卷第七九頁）。惟被上訴人則辯稱：八十六年四月二十一日出貨單上所載出貨數量，並非當日實際出貨量，而係為了結案，將全部產品扣掉半成品，再扣掉已出貨有登載部分，至於其上記載扣除十萬二千三百元部分，係因上訴人已付款，故予扣除，並非退貨扣款等語。經查依兩造約定，系爭產品V2及R4V各為三千個，包括試作樣品各一百個，合計各三千一百個，已如上述。又未完成之半成品有V2四百五十七個及R4V九百四十七個，此為兩造所不爭執，故被上訴人完成之成品有V2二千六百四十三個及R4V二百一百五十三個。次查被上訴人主張其於八十五年十月七日出貨V2四十四個、R4V一百個，同年十一月十四日出貨R4V一百二十個，同年月二十六日出貨R4V五百個，同年十二月六日出貨R4V一千二百八十個，上訴人就上開貨品並已付款等情，為上訴人所不爭，並有統一發票在卷為證（見本院卷第五四、五五頁），則扣除上開已出貨數量，尚餘成品V2二千五百九十九個、R4V一百五十三個，核與被上訴人主張其於八十六年四月二十一日實際出貨量相符，是被上訴人此部分之主張，堪予採信。而被上訴人依上開實際出貨量開立統一發票予上訴人，上訴人並據以付款等情，亦為上訴人所不爭，且有上開統一發票為證（見本院八十九年上字第七０號卷第七九頁），是依上所述，被上訴人主張上訴人就被上訴人所交付之成品，均如數付款，並無扣款情事等語，亦堪信為真正。至於被上訴人於八十六年四月二十一日所出具之出貨單上，固記載出貨V2二千六百四十個及R4V八百八十個，並附記扣除V2四十一個、七千七百九十元；R4V七百二十七個、九萬四千五百十元等情（見本院八十九年上字第七０號卷第七九頁），惟查該出貨單所載扣除之產品數量，核與上述退貨數量相符，而該等退回貨品之貨款，於被上訴人出貨時即向上訴人請款，並經上訴人付訖等情，已如前述；且該出貨單所載出貨數量（即V2二千六百四十個，R4V八百八十個），扣除上開V2四十一個、R4V七百二十七個後，亦與被上訴人當日實際出貨量即V2二千五百九十九個、R4V一百五十三個相符，是被上訴人辯稱該出貨單所載並非當日實際出貨量，所載扣除十萬二千三百元（7790+94510=102300）係已付款部分，並非退貨扣款等情，堪予採信。上訴人執此主張被上訴人因所交付之產品有瑕疵而有扣款之情事云云，顯有誤會，而不足採。復參以被上訴人主張其自八十六年一月間起即多次函請上訴人提供所缺材料並催繳貨款之事實，業據提出上訴人所不爭之函文附卷為證（見原審卷第四一、四三至四七頁），又被上訴人於八十六年四月二十一日出貨後，上訴人嗣後亦如數付款，迄至八十六年十一月二十八日，上訴人尚給付被上訴人上開半成品之半數貨款等情，亦為上訴人所不爭，堪信為真正。則倘上開貨品之瑕疵確係基於可歸責於被上訴人之事由所致，則衡諸常情，上訴人於被上訴人請款之時理當據以主張並行使權利，惟上訴人竟未為主張，且先後如數付款，並遲至八十八年三月二日始提起本件訴訟請求被上訴人賠償其損害，上訴人所為，顯與常情有違，是被上訴人辯稱縱系爭產品有瑕疵，亦非被上訴人之責任等語，亦堪採信。六、綜上所述，本件兩造間所成立者應為承攬契約，是上訴人依民法第三百六十條規定請求被上訴人負買賣標的物之瑕疵擔保責任，於法已有不合。且上訴人既無法證明系爭產品有何可歸責於被上訴人之事由致發生瑕疵及被上訴人有何給付不能之情事，其請求被上訴人就貨品瑕疵負損害賠償責任，及依民法第二百二十六條規定請求被上訴人賠償其所受損害，均屬無據，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴人指摘原判決為不當，求予廢棄改判，並於本院為訴之追加，均為無理由，不應准許。七、兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件訴訟結果無影響，爰不予逐一論述，併此敘明。八、據上論結，本件上訴及上訴人追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　一　　月　　七　　日民事第十四庭審判長法官張劍男法官蔡芳齡法官彭昭芬右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　一　　月　　八　　日書記官丁華平附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十一年度上更㈠字第一五二號

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