臺灣高等法院九十一年度保險上字第一五號

臺灣高等法院民事判決　九十一年度保險上字第一五號

上訴人

瑞士商環球瑞泰人壽保險股份有限公司台灣分公司（即美商瑞泰法定代理人 范高爾訴訟代理人 劉陽明律師陳璧秋律師被 上訴人 豐生保險經紀人股份有限公司法定代理人 鄭榮輝訴訟代理人 沈培錚律師複 代理人 顏朝彬律師

右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年一月十一日台灣臺北地方法

院八十九年度保險字第八三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

一、原判決廢棄。

二、被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：

一、被上訴人不得享有對「旅行社」銷售上訴人旅行平安保險之專屬銷售權（展業權）：

(一)、依上訴人訂立之「經紀人展業權管理辦法」第參條第（一）項所載：「展業權取得之方式：保險經攬人得以下列方式取得各項商品之展業權：（一）旅平險：旅行社之業務事先於合約中明文規定，．．．」，復參酌民法第一百六十六條：「契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立。」之規定，展業權之取得屬「要式行為」，限於有「書面」明文約定者，始能取得。

(二)、依八十七年度之瑞泰人壽保險經紀人合約書第二條第二項所載：「乙方（按：即被上訴人）於本合約有效期間內，在招攬旅行平安保險（含安旅錦囊及國內旅行平安險）上，每半年考核一次，業績達成上半年二０００萬，下半年三０００萬時，則享有國內經合法登記旅行社之專屬銷售權利」；及八十八年度之瑞泰人壽保險經紀人合約第二條第二項所載：「乙方於本合約有效期間內，在招攬旅行平安保險（含平旅錦囊及國內旅行平安險）上，每半年考核一次，業績達成上半年一二００萬，下半年二五００萬時，則享有國內經合法登記旅行社之專屬銷售權利。」，被上訴人即必須達到前揭書面載明之業績要求，而此業績要求在法律上之定位，為展業權生效之「停止條件」，非如被上訴人所辯稱之僅為續約時之考核參考標準而已。被上訴人八十七年度整年度皆未達到業績要求，即便將原審所認定之「美州公司八十七年一月一日起至八十八年五月三十一日止所從事為上訴人招攬旅行平安險總業績合約約為三千萬元」，歸入被上訴人之業績，被上訴人亦未達到業績要求，而八十八年下半年亦未達到業績要求，是被上訴人根本無展業權可言。

(三)、退步言之，縱認被上訴人係在簽約時即已取得展業權者，則該業績要求亦屬「解除條件」、或「上訴人之裁量權」，被上訴人在上半年屆滿未達到該上半年之業績時，喪失該上半年之展業權，上訴人可行使裁量權，據以取消被上訴人之展業權，故不論系爭業績目標之性質為何，上訴人亦享有取消展業權之裁量權。

(四)、被上訴人八十七年間與太平產物保險公司 (下稱太平公司）合作，為太平公司推展「平安錦囊」旅行平安險，所自行制作大量散發之「旅客自行投保旅行平安險商品分析表」，就太平公司之「平安錦囊」，與上訴人之「安旅錦囊」旅行平安保險作一分析後，被上訴人向消費者推薦太平公司之產品，打壓上訴人產品。被上訴人此種作為，不全力促銷上訴人產品，也就罷了，反而向消費者推薦其他產品，其將八十七年度業績下滑歸咎為遭美洲公司瓜分云云，不足採信並有欠公允。被上訴人此舉，嚴重違反契約誠信原則，屬權利濫用，被上訴人亦已「失權」不得享有展業權。

二、原判決判處之金額過高且所為認定並不合理：

(一)、原判決認為上訴人不遵命提出要保書，並有妨礙上訴人使用該證據，故意將之滅失、隱匿等情，實有誤會。蓋：旅行平安險之性質不同於人身保險，並非為長時間投保，僅就該次出遊之短時間投保，且多採傳真要保書方式投保，是依慣例上訴人不可能長時間保存要保書，且要保書在結案後係放置在公司外地倉庫內，亦非放置總公司內，否則總公司之空間根本不敷使用，何況距今已久，勢必要動員相當人力及時間找尋，上訴人絕非故意隱匿。原審未參酌民事訴訟法第二百八十二條之一之立法理由，並予上訴人有辯論之機會，即遽然認定上訴人隱匿證據云云，顯有所誤解。

(二)、在上訴人費盡心力，找尋出要保書後，被上訴人又爭執「上訴人未提出全部要保書」云云，並無可採：

１、旅行平安險為短期時效之險種，契約期限屆滿而未發生事故者，要保書即無保存之必要，且美州公司有可能未繳回全部要保書。況八十七年距今已五年之久，上訴人公司營運及人事變遷甚鉅，上訴人實已竭盡所能，動員人力花費數月至倉庫內搜尋，而提出現存二大箱之所有要保書。姑不論是否為全部之要保書，此已為上訴人盡最大努力之成果，數量達一萬二千五百四十件，上訴人實無再隱匿部分保單之必要。

２、又被上訴人主張「上訴人提出之右開保單中，有部分重覆或與其九十一年六月二十六日提出之旅行平安險保單統計表內容不符者，因此其實際提出之要保書件數更為減少」云云，被上訴人未舉證證明「部分重覆」為何？「內容不符」為何？甚且被上訴人九十一年十二月三日答辯（三）狀附表一所列「左列合於格式要保書影本保單件數」，究竟如何統計而得出，均無任何依據及說明，自不足採。

３、至被上訴人主張「上訴人所提出之第四類要保書其實是用來掩飾真正要保書之用，以掩飾招攬來源，應另有真正的要保書」云云，更為無稽。上訴人苟有掩飾之心，大可根本不予提出要保書，查該要保書確為上訴人締約時所使用，蓋第四類要保書，為簽約公司及其員工投保專用，因係「團體投保」，多以公司行號蓋印代表之，而被保險人之資料欄記載均記載明確，可證確為真正之保單，即被上訴人所自行招攬之保單亦有多種格式，其中亦採類似格式之要保書，被上訴人竟吹毛求疵，妄言應另有真正保單云云，並無所據。

４、被上訴人提出被證十、十一、十二，謂自八十七年一月至八十八年五月間業績，抽樣三個月比對分析，來自旅行社的業績比例至少在百分之六四‧五以上云云，惟第四部分保單為真正，但被上訴人卻無端將之剔除在外，另被上訴人謂為某某代號即為某某旅行社之粗糙推論，無確切依據，純出於被上訴人擬制推論，且經依被上訴人主張，逐一比對抽樣月份之要保書，旅行社來源之保單件數應如【見九十二年一月二十一日上訴理由（六）狀附表一】。旅行社來源保單所占比例應為十一﹪，被上訴人所主張六四‧五﹪之比例，言過其實。

(三)、被上訴人對保單所為主張乃以偏概全之謬誤推論：

１、被上訴人謂凡「東倫Ｔ／Ｓ」，即屬旅行社業務云云，與事實不符。蓋：參見八十七年二月第四部分編號０００一五四號由東倫招攬之保單【見上證十】，要保人載明為「達利股份有限公司」，不見有任何旅行社字樣，可見為公司投保，非透過旅行社招攬投保。

２、被上訴人謂凡「業務代號Ｃ1255倫宇保險經紀人，其實是三立旅行社」云云，與事實不符。蓋：參見八十七年二月第四部分編號0000000、０００三七九號倫宇招攬之保單【上證十一】，被保險人載明為「曹振華」、「施富淨」，不見有任何旅行社字樣，甚且「被保險人曹振華自己即為業務員」，可見為個人投保，非透過旅行社招攬投保。

３、被上訴人被上證十，將「『錠嵂』一律列入旅行社招攬業務」云云，與事實不符。蓋：參見八十七年二月第二部分編號００００六二、００００六八號，錠嵂招攬之保單【上證十二】，要保人為「林信忠、余婉琴」，不見有任何旅行社字樣，至其上所記載：「被保險人是否有投保其他保險公司之旅行平安保險或本公司之商務錦囊？□是，旅行社代辦」、「國衛五百萬」，僅係回答問題，亦非指本次係透過旅行社而投保，可見為個人投保。

４、被上訴人謂「美州公司Ｃ1795，其實是世界旅行社」云云，與事實不符。蓋：參見八十七年二月第二部分編號０００一五０號美州招攬之保單【見上證十三】，要保人為「蕭雪娟」，不見有任何旅行社字樣，可見為個人投保，非透過旅行社招攬投保。

５、被上訴人被上證十，將「『陳學明』列入旅行社招攬業務」云云，與事實不符。蓋：參見八十七年二月第二部分編號００００八一、００００八二、００００八三號陳學明招攬之保單（上證十四），要保人為「蔡靜、林秀貞」，不見有任何旅行社字樣，可見為個人投保，非透過旅行社招攬投保。

(四)、上訴人所陳報之「美州公司每月旅行平安險月總結報表」，確為真正：

１、經比對上訴人八十七年間與美州公司確認保費佣金之信函（上證十五），及美州公司開立之佣金發票後（上證十六），被上訴人所抽樣之八十七年二、七、十二月三個月份，前揭報表、信函、發票皆相符，可證為真正。

２、以前揭報表資料，篩選抽樣八十七年二、七、十二月之保單，旅行社來源之比例僅占４﹪（狀附表二），亦遠低於被上訴人所臆測之六四‧五﹪。

３、若以前揭報表，篩選八十七年一月至八十八年五月間之保單，旅行社來源之比例僅有６﹪，美州公司旅行社來源之總保費為九十一萬一千八百二十七元，佣金為十九萬七千零七十七元 (附表三)，與被上訴人之主張均相去甚遠。

三、縱認被上訴人之展業權受到侵害而生損害云云，然依民法債編施行法第十三條及民法第二百十六條之一之規定，亦應有損益相抵之適用。蓋：被上訴人自上訴人處所收取之佣金，本尚要支付給其所僱用之業務員，及支付營業基本成本等，非為「淨利」，被上訴人縱受有損害，然也因此受有免支付營業成本之利益，自當予以扣除之，原判決未扣除被上訴人之營業成本，自有不當。

參、證據：除援用原審提出者外，補提旅行平安保險業績統計表、保險費收據、保險手冊、要保書、收據、書狀節本、保單、信函、發票等影本為證。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：

一、上訴駁回

二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。

貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：

一、關於被上訴人是否享有對旅行社銷售上訴人旅行平安險之專屬銷售權：

(一)、上訴人主張本件展業權之成立要件，契約內文字已揭明『限以書面要式』方式為之，生效要件則附有『條件』云云，惟查雙方當時所簽訂關於展業權的契約中並無上訴人所稱「限以書面要式」等文字敘述，更無闡明契約之生效要件須附有條件等語，上訴人卻堅稱契約文字中已揭明，無非是「無中生有」而來，上訴人之曲意強解，顯與系爭契約內容不合，殊不足採。

(二)、被上訴人有無展業權，應從契約成立時就由雙方明訂清楚，俾雙方於締約時明確了解權利義務關係，以供風險之評估。故系爭契約應是在上訴人承諾給予被上訴人專屬銷售權之前提下簽訂者。而「經紀人展業權管理辦法」的制定乃附屬於當事人間之「經紀人合約書」契約關係而來，係以專屬銷售權已經授予，為其存在之前提。故上訴人臨訟始以其自行訂立之「經紀人展業權管理辦法」來創出所謂展業權之取得屬要式行為之說法，純屬無稽。

(三)、上訴人所謂「附停止條件」之解釋，將造成業績目標未達成時，被上訴人會完全喪失銷售權利之法律效果，此種「機械化的」法律效果所形成之重大衝擊結果，應是雙方當事人於締約時所不願意見到的，且不符雙方當事人之實際利益，故不可能有作成此約定之意思；相對而論，賦予上訴人考核權，授與上訴人裁量權，得於業績目標未達成時，斟酌實際現況，由上訴人決定是否繼續授予被上訴人專屬銷售權，以維護上訴人最大商業利益，實較符合業務管理原理與交易習慣，故系爭合約所訂之業績目標，應屬一種授與上訴人調整未來合作模式的「考核制度」，而非「附停止條件」之法律行為。

(四)、上訴人主張其依約享有取消展業權之『裁量權及選擇權』，則被上訴人於八十七整年度均未達業績要求，上訴人自亦可取消其展業權云云，然上訴人從未為取消展業權之明示或默示意思表示行為，況上訴人亦多次以實際行動及書面方式，肯定被上訴人享有專屬權利，足證上訴人不曾有取消專屬權之意思表示。

二、關於原判決認定之賠償金額是否過高：

(一)、要保書為計算實際損害之重要證據，上訴人於保全證據程序中承諾日後提出要保書，卻事後食言拒不提出，顯見若按要保書之內容計算，可能更高於被上訴人請求之金額。

(二)、上訴人指被上訴人請求賠償金額之計算，純係以蓋然率來推算，未以證據為基準，辯稱被上訴人請求金額不正確云云。然若非上訴人不將系爭要保書資料提出，被上訴人何須以推算方式來計算損害額？是上訴人推說沒有保留系爭要保書，純為不實狡辯，應足認系爭要保書之提出將不利上訴人，上訴人始肯甘冒不諱，抗拒法院命其提出之裁定。

(三)、上訴人未遵守合約，維護被上訴人之旅平險旅行社市場銷售權利，除應將美州公司踰越授權範圍之業績回算上訴人外，亦造成了被上訴人在業界名聲的重大影響，使旅行社業者懷疑被上訴人是否果真為上訴人全國唯一的合法代理者，造成觀望及不信任的情形，也在在打擊了被上訴人的實際銷售業績，構成諸多損害，應可一併計算求償，是則原審判准被上訴人請求之六百萬元金額，並不為過，仍屬原審法院裁量權行使合理範圍內。

三、上訴人所提出之保單，並不確實：

(一)、上訴人九十一年六月二十六日提出之旅行平安險保單統計報表，上訴人本應提出全部要保書正本（或影本）共二萬五千一百四十六件，惟上訴人僅提出要保書影本一萬二千五百四十件，僅占實險保單件數的百分之四十九．八七，尚不及應提出件數的一半，而上訴人所提出之保單中，有部分重覆或與其九十一年六月二十六日提出之旅行平安險保單統計報表內容不符者，因此其實際提出之要保書件數更為減少。上訴人提出之要保書影本共分四種類型，其中第四種類型欠缺要保人簽名，與通常要保書之格式不符，亦與上訴人所提出之上證五之形式不同，因該四百件傳真影本均無要保人簽名，應不具效力，非屬真正之要保書，復經比對保單編號後，發現有部分與前三類重覆（被上證二），足見除上述第四類傳真件外，應另有「真正」之要保書存在，上訴人並未將之提出。右列第四類要保書中可以由重覆的部分發現係旅行社招攬之業務，足見上訴人所提出之第四類要保書其實是用來掩飾真正要保書之用，以掩飾招攬來源。是被上訴人否認其真正，認為無證明之效力，故上訴人實際提出之合於格式之要保書影本僅七千三百六十件，僅占應提出要保書件數百分之二十九．二七（附表一）。

㈡、就上訴人提出之要保書影本，經整理及比對後，發現美州公司為用盡方法掩飾其旅行社來源之業務，例如：

１、保單編號ETA901965之保單於電腦報表上登載為東倫經紀人公司（編號B058）招攬（被上證三），惟東倫公司本屬與被上訴人簽約之經紀人公司，專門做旅行社生意（被上證四），所以繼續追?，發現保單編號ETA901695之保單即註明「東倫Ｔ／Ｓ」（被上證五），所謂「Ｔ／Ｓ」即係來自於旅行社，其傳真電話為00-0000000；再比對保單編號ETA901948之保單（被上證六），可發現係由華洋旅行社所招攬，其業務編號亦為B058、傳真電話亦為00-0000000，足認東倫與華洋根本就是同一來源。再追綜下去，結果發現保單編號ETA901656、ETA901641、ETA901647、ETA901640等四件保單（被上證七），其業務編號皆為B058、傳真電話皆為00-0000000，卻分別為鴻興旅行社、東京旅行社、世新旅行社及祥瑞旅行社等所招攬。

２、業務代號美州公司C1795，其實是世界旅行社；業務代號C1255倫宇保險經紀人，其實是三立旅行社；編號B061筠福經紀公司，其實是佳和旅行社（被上證八）。

３、業務代號B040之宏浩經紀公司，其實是長旺旅行社、長運旅行社、昕昇旅行社（被上證九）。

４、類似右開情形，不勝枚舉。由此得以合理懷疑，上訴人應提出而未提出之百分之七十的要保書正本中，應含有更多可以證明美州公司虛偽造假、掩飾旅行社業務來源之證據。

四、自八十七年一月至八十八年五月間之業績，抽樣三個月來比對分析，發現其來自於旅行社的業績比例至少在百分之六十四．五以上：

１、八十七年二月份（被上證十），上訴人提出之有效要保書影本三百四十四件，保費金額三十萬三千四百四十一元，其中可確定為旅行社來源之業績，至少為二百二十三件（占全部百分之六十四．八三），其保費金額為十九萬五千六百七十七元（占全部百分之六十四．四九）。

２、八十七年七月份（被上證十一），上訴人提出之有效要保書影本一百六十九件，保費金額十六萬八千四百六十一元，其中可確定為旅行社來源之業績，至少為一百四十七件（占全部百分之八十六．九八），其保費金額為十四萬六千八十六元（占全部百分之八十六．七二）。

３、八十七年十二月份（被上證十二），上訴人提出之有效要保書影本三百三十六件，保費金額三十一萬八千三百二十三元，其中可確定為旅行社來源之業績，至少為二百六十件（占全部百分之七十七．三八），其保費金額為二十萬七千三百四十九元（占全部百分之六十五．一四）。

４、上訴人未能依原審法院裁定提出全部要保書，則按新修正民事訴訟法第二百八十二條之一第一項規定：「當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。」，另依同法第第三百四十三條規定：「法院認應證之事實重要，且舉證人之聲請正當者，應以裁定命他造提出文書。」，及新修正第三百四十五條第一項規定：「當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。」故倘將上訴人未提出要保書部分，依前揭法律規定認定為旅行社來源之業績，則美州公司之旅行社業績至少占百分之九十（即70+30x0.7=91）。

５、由於上訴人提出之有效要保書影本尚不及全部保單件數之三分之一，因此不能按其提出之要保書計算被上訴人實際所受損害情形。依新修正民事訴訟法第二百二十二條第二項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」，本件上訴人既然不能提出全部要保書，且就其提出之部分得以證明美州公司確有以虛偽造假方式掩飾真實業務來源，而上訴人亦顯然得以知悉而一同隱瞞，因而倘若要求被上訴人逐一舉出證據證明所受損害數額，顯有重大困難，故原審得依法審酌一切情況，而依所得心證定其數額，並無不當。又參酌右開美州公司保單中來自旅行社之比例至少在百分之六十四．五以上，有時甚至可達百分之八十七左右，與被上訴人於原審主張通常業績百分之七十左右來自於旅行社相符，而原審所推算出之損害數額約占美州公司全部業績之百分之五十，足見原審依所得心證定其數額，合於客觀事證，確屬恰當。

五、由於美州公司所得利益是以削價競爭及違約方式獲得，被上訴人之營業成本多屬固定費用（辦公室費、人事費用及其他展業費用）並不因為上訴人搶奪業績而得以減少，所以應無得以減扣之餘地；又被上訴人係請求上訴人依契約約定將美州公司之業績及佣金回計，而按上訴人所訂之「經紀人展業權管理辦法」，是一種對違約行為懲罰的方式，並無約定得減扣營業成本之節省，故上訴人無合理依據得主張扣減；復參酌原審判決係採取被上訴人之主張，即美州公司於旅行社業務實際獲得之利益至少為八百萬元以上，而被上訴人僅請求六百萬元，已自動酌減其請求，不應再以營業成本之節省為理由來減扣被上訴人之請求。

六、美州公司陳兆忠於原審說「電腦資料」中有旅行社名稱在內，係因旅行社作業錯誤所致，上開說法與事實不符，全不足採：蓋旅行平安險是旅客出國前基於臨時需要才購買的，成交機會稍縱即逝，不可能由於客戶表示要購買時再由旅行社通知保險業務員持要保書前來，因此其作業方式係由保險經紀人公司先將空白要保書登錄編號後，整批交給旅行社保管，旅行社在客戶填寫及繳交保費後，將其中二聯單傳真或交遞給經紀人公司，再由經紀人公司傳送給保險公司，於保險公司收到要保書一聯正本或其傳真後，保單始生效，故美州公司如果不是有意要透過旅行社銷售旅平險保單、如果不是刻意將空白要保書放置在旅行社，旅行社如何能取得上訴人公司之空白要保書？如何能有機會交與客戶填寫，又何來錯誤可能？足見陳兆忠上開辯解全無可採之處。上訴人另以美州公司如要虛偽造假，大可全部都造假，何須於「電腦資料」一部分表明為「旅行社」等語，辯稱其他未記載為旅行社之部分應屬真正，誠屬倒果為因，一派胡言。蓋，美州公司輸入電腦之資料確實是全部經過事先有計劃地虛偽造假，但通常電腦資料輸入皆是由基層人員或臨時工讀生操作，上述人員流動性大，常不瞭解公司的做法，因此有時新人不知修改即按旅行社傳送來的資料載入電腦資料檔中，美州公司負責人也無暇一一檢查，才會有百密一疏、露出馬腳之情形，非可謂美州公司係誠實輸入電資料，否則何來被上訴人得以發覺其張冠李戴之情事而於原審提出證據及主張？

七、按稅捐稽徵法第四十四條規定：「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」，上訴人之旅行平安險要保書正本，係與保費收據合併在一起，客戶持有安旅錦囊手冊中之「要保書暨保費收據」聯單，除了可以證明有投保事實外，也可以用來做為費用支出之憑證，故公司或團體可憑此「要保書暨保費收據單」記帳及納入支出費用，為稅務上之重要證明憑證，故發給憑證之營利事業即上訴人，依法應保留上述憑證之一聯，供稅務機關日後稽查時核對之用，不許任意毀棄，否則即屬違反上述法條規定。然上訴人因拒絕提出系爭要保書正本，竟謊稱系爭旅遊平安險係短期險種，期間一過即失保險效力，無須長期保存其要保書正本云云，全然無視法令，睜眼說瞎話，不足採信。

八、就上訴人所質疑者，提出答辯：

㈠、「Ｔ／Ｓ」就是英文Travel Service的縮寫，既然要保書上或電腦報表上載明保單係由「東倫Ｔ／Ｓ」經手，其來源即應為旅行社，而「要保人」是指投保客戶而言，要保人本身即不可能為旅行社，故上訴人於理由狀內指稱要保人為「達利股份有限公司」而否認為旅行社所招攬，純屬混淆之詞。

㈡、第三人美州公司係利用代號來掩飾其業務招攬人為旅行社，而「美州公司Ｃ１７９５」經查即為世界旅行社為同一編號，故雖要保書上無旅行社之記載，但既用「Ｃ１７９５」代號，即可知其為世界旅行社所招攬，上訴人所辯顯不足採。

㈢、「陳學明」為個人在旅行社間招攬旅行平安險之跑單幫客，所以美州公司也給他編了一個代號，要保人「蔡靜、林秀貞」為保戶，當然不是旅行社，但是陳學明是從旅行社招攬客戶，所以其招攬之保件應歸屬乃旅行社來源。

㈣、上訴人於計算旅行社來源業績時，將擺在眼前之「Ｔ／Ｓ」等除去不算，其計算基礎本有錯誤，當然無法得出正確之比例，故其所稱「旅行社來源保單所占比例應為十一％」云云，即為錯誤。

參、證據：除援用原審提出者外，補提要保書、批註條款、收據、統計表等影本為證。

理由

甲、程序部分：按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第二百五十四條第一項、第二項定有明文。經查，本件瑞泰公司於訴訟中已將其全部資產、負債及營業（包括全部保單及其他契約等）概括移轉予上訴人公司，並辦理變更登記為上訴人公司，有外國公司分公司變更登記表、經濟部公司執照及台北市政府營利事業登記證在卷可稽，並上訴人已具狀聲明承當訴訟，被上訴人亦無異議，揆諸上述規定，應予准許。另上訴人之法定代理人，於訴訟進行中由吳家懷變更為范高爾，依法承受訴訟，有公司登記事項卡在卷可稽，於法亦無不合，合先敘明。

乙、實體部分：

一、被上訴人起訴主張：被上訴人與上訴人於八十六年十二月間簽訂「瑞泰人壽經紀人合約書」，依該合約第二條約定，上訴人同意被上訴人為其招攬旅行平安保險（含安旅錦囊及國內旅行平安險），享有國內經合法登記旅行社之展業權，上訴人並依上開合約約定，以書面訂立「經紀人展業權管理辦法」規範所屬經紀人，其中第五條明訂「若本公司已與保險經攬人議定，其它未取得展業權之經攬人逕行與客戶簽約時，本公司經查明確定後，將通知原經攬人，同時將業績回計給原經攬人。」，然上訴人卻於合約期間無視上開保障被上訴人展業權之約定，任憑訴外人美州公司為其向國內為數不詳之旅行社招攬旅行平安保險，侵害被上訴人之展業權，且拒不依約將美州公司違約招攬之業績所應得之傭金回計給付予被上訴人，為此依約訴請求上訴人賠償六百萬元及法定遲延利息等語。

二、上訴人則以：(一)被上訴人為上訴人招攬旅行平安保險，依合約第二條第二項之約定，每半年考核一次，必須其業績達到考核標準（即八十七年上半年為二千萬元、下半年為三千萬元；八十八年上半年為一千二百萬元，八十八年下半年為二千五百萬元。）始享有該展業權，此業績要求係展業權生效之停止條件，而被上訴人除八十八年上半年（一至六月）業績達考核標準外，其餘均未符合，被上訴人不得享有展業權，退而言之，上開業績要求即使非屬停止條件，亦屬解除條件或上訴人之裁量權，上訴人亦得行使裁量權，取消被上訴人之展業權。(二)從「經紀人展業權管理辦法」第二、五、六條規定可知，被上訴人所謂「展業權」亦非毫無限制，須於特定期間內，保險經攬人對於其原所洽攬之客戶，始擁有業務拓展之優先權利而言，被上訴人主張美州公司侵害其享有之展業權，並據此要求業績回計，並未就其原經攬之客戶未能完成續保係因遭美州公司招攬致侵害其展業權之部分舉證證明之。(三)縱如被上訴人所稱美州公司侵害其享有之展業權，惟據被上訴人聲請之保全證據所查扣之電腦資料檔案所示，美州公司所招攬且可能侵害其展業權者，亦僅有匯豐旅行社等十三家，總保費計十萬九千四百零四元，再者，依上訴人向本院陳報之「美洲公司每月旅行平安險月總結報表」，經篩選抽樣八十七年一月至八十八年五月間之保單，旅行社來源之比例，僅有百分之六，旅行社之總保費為九十一萬一千八百二十七元，佣金為十九萬七千零七十七元，亦與上訴人所主張之佣金損害六百萬元相去甚遠。(四)其佣金之計算依雙方之約定，於個人旅行平安險，其佣金費率為當月承保保費總額之百分之三十七，團體旅行平安保險則為當月承保保費總額之百分之十八。被上訴人傭金計算標準亦未將其區分為個人或團體旅行平安保險，盡將其以百分之四十予以計算，亦屬過高等語置辯。

三、被上訴人主張其與上訴人於八十六年十二月間簽訂「瑞泰人壽經紀人合約書」，依該合約第二條約定，上訴人同意被上訴人為其招攬旅行平安保險（含安旅錦囊及國內旅行平安險），享有國內經合法登記旅行社之展業權，上訴人並依上開合約約定，以書面訂立「經紀人展業權管理辦法」規範所屬經紀人，其中第五條明訂「若本公司已與保險經攬人議定，其它未取得展業權之經攬人逕行與客戶簽約時，本公司經查明確定後，將通知原經攬人，同時將業績回計給原經攬人。」之事實，業據其提出「瑞泰人壽經紀人合約書」、授權書、瑞泰人壽函及其附件「經紀人展業權管理辦法」為證，並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。

四、上訴人雖抗辯：被上訴人為上訴人招攬旅行平安保險，依合約第二條第二項之約定，每半年考核一次，必須其業績達到考核標準（即八十七年上半年為二千萬元、下半年為三千萬元；八十八年上半年為一千二百萬元，八十八年下半年為二千五百萬元。）始享有該展業權，此業績要求係展業權生效之停止條件，而被上訴人除八十八年上半年（一至六月）業績達考核標準外，其餘均未符合，被上訴人應不得享有展業權。退而言之，上開業績要求即使非屬停止條件，亦屬解除條件或上訴人之裁量權，上訴人亦得行使裁量權，取消被上訴人之展業權，故被上訴人主張其餘合約有效期間內當然享有國內合法登記旅行社之展業權，實有違誤云云。惟查，系爭契約雖有約定每半年考核一次，業績達成某數額時，則享有國內經合法登記旅行社之展業權，但並未約定如何認定業績是否達成？何時認定？若認定未達成時，是否須正式通知對方？否則對方如何知悉其自何時起已無該展業權？本件於兩造契約有效期間內，不僅未見上訴人有過通知被上訴人未達業績標準或通知其已無具有展業權之情事，且被上訴人於八十八年六月二十九日委請律師以信函向上訴人主張受侵害業績之歸入權，上訴人之答覆函亦未就被上訴人有無展業權或業績是否達成加以爭執，僅抗辯被上訴人應就受侵害事實負舉證責任云云，有該律師函及覆函在卷可稽，足見上訴人承認被上訴人享有旅行平安險之旅行社展業權。再者，觀之上訴人於八十七年一月十四日函覆被上訴人之瑞壽業支第四七八號函說明欄第四項表示：「．．．貴公司於旅行社之平安險業務上擁有本公司之專屬代理權，對於旅行社以外的旅平險業務，本公司仍會全力協助，．．．」、上訴人於八十七年八月三十一日致函美州公司之瑞壽業支第七二一號函主旨及說明表示：「注意勿侵犯豐生保險經紀人所有之旅行社旅行平安保險展業權。」「近接獲豐生保險經紀人股份有限公司投訴其旅行平安保險展業權屢遭貴公司侵犯，依目前合約規定貴公司尚無旅行社旅行平安保險之展業權，請貴公司特別注意勿侵犯豐生保險經紀人所有之展業權。」、上訴人於八十七年十月六日致函訴外人安宇旅行社之瑞壽業支第七五二號函之說明一表示：「本公司目前旅行社之旅行安平險係授權豐生保險經紀人代理（合約期間自八十七年一月一日起至八十七年十二月三十一日止），為維護貴公司自身權益，請勿向其他未經本公司授權旅行社旅行平安險業務之保險經紀人或代理人投保。」、上訴人八十七年十月六日出具授權書表示：「本公司瑞泰公司僅委託豐生保險經紀人股份有限公司，承辦本公司有關瑞泰安旅錦囊保險計畫及旅行平安保險的銷售業務，並代表本公司收取購買前述保險之保險費。為上述委託事宜，合約期間自八十七年一月一日起至八十七年十二月三十一日止，本公司特立此授權書為憑以茲證明。」、上訴人於八十七年十一月十六日致函美州公司之瑞壽業支第七八二號函之說明表示：「原屬豐生保險經紀人公司經手之保戶黃月蘭等七件個人意外險、商務錦囊，於契約期滿未經一個月內由貴公司另以新契約繳件承保，按本公司八十七年一月二十一日瑞壽業支第四八四號文「展業權管理辦法」業績應回計至豐生保險經紀人公司，......。」、上訴人八十七年十二月一日出具授權書表示：「本公司瑞泰公司僅委託豐生保險經紀人股份有限公司，承辦本公司有關瑞泰安旅錦囊保險計畫及旅行平安保險的銷售業務，並代表本公司收取購買前述保險之保險費。為上述委託事宜，合約期間自八十八年一月一日起至八十八年十二月三十一日止，本公司特立此授權書為憑以茲證明。」、上訴人於八十八年二月一日函覆被上訴人公司之瑞壽業支第四四號函之說明二表示：「旅行社平安險業務仍只授權貴公司招攬。如貴公司發現有美州公司存放於各旅行社之旅行平安保險要保書暨收據及保單，本公司授權貴公司代為收回並繳回本公司作廢。」，以上有該等函在卷可稽，由上開文件顯示，上訴人一再肯定被上訴人始終享有該展業權，他人不得侵犯，參諸兩造契約履行期間，被上訴人發現美州公司踰越契約約定範圍，從事經由旅行社招攬旅行平安險客戶之行為，即向上訴人反映請求制止，上訴人於接獲被上訴人申訴後，對於被上訴人主張之權利始終未予否認，且發函警告美州公司不得有違約行為，並多次以信函確認僅被上訴人可以向旅行社招攬旅平險業務等情。足證被上訴人享有該展業權，應屬無疑。何況，上訴人於上開合約有效期間，放任美州公司侵害被上訴人之展業權，致因而影響被上訴人之業績，上訴人反而責難被上訴人未達業績標準而謂其喪失展業權？亦有違誠信原則，故上訴人上開所辯，並不足採。

五、又上訴人抗辯被上訴人即使享有展業權，但無法舉證證明美州公司是否有向國內合法登記之旅行社招攬旅行平安保險、且無法證明被上訴人原經攬之客戶未能完成續保，係因美州公司招攬所致云云。惟查，被上訴人主張上訴人於合約期間無視上開保障被上訴人展業權之約定，任憑美州公司為其向國內為數不詳之旅行社招攬旅行平安保險，侵害被上訴人之展業權，被上訴人獲悉其展業權遭受侵害後，即要求上訴人依約回復損害及防止損害繼續發生等情，業據提出上開八十七年八月三十一日瑞壽業支第七二一號函、八十七年十一月十六日瑞壽業支第七八二號函、八十八年二月一日瑞壽業支第四四號函為證，且證人即美州公司負責人章慧文、經理陳兆忠於原審亦證稱其公司確實有與瑞泰公司合作旅行平安保險等語（見原審九十年六月二十二日、七月二十日言詞辯論筆錄，惟因美州公司與上訴人間就系爭保險有關事情發生糾紛另案訴訟中，故渠二人不願配合提出相關資料。），況原法院依被上訴人聲請為保全證據時亦查扣美州公司與上訴人間往來保險相關之電腦檔案、表冊、帳務資料，亦經原審調閱本院八十九年度聲更字第一０號保全證據卷宗查明屬實，復有被上訴人所提瑞泰公司旅行平安保險旅行社月結帳報表、瑞泰公司安旅錦囊旅行社資料登記表等件在卷可稽。再者，依上訴人所提出之豐生保險經紀人瑞泰人壽旅行平安保險業績統計 (見本院卷第九十六頁)顯示，被上訴人八十五年之保費收入為五千九百六十六萬七千五百三十九元，八十六年之收入為七千七百四十五萬零十三元，八十七年之保費收入降為三千二百二十六萬二千七百二十三元，八十八年續降為二千三百二十九萬八千零九十八元，由上開統計顯示，被上訴人自八十七年一月一日起至八十八年六月三十日止之保險費收入明顯減少，係因美州公司參與向合法登記之旅行社招攬旅行平安保險所致，被上訴人之展業權遭受侵害致影嚮其業績，彰彰明甚。從而被上訴人依約請求上訴人將美州公司違約招攬之業績所應得之傭金回計給付予被上訴人，自屬有據，而上訴人拒絕履行，被上訴人請求其負債務不履行之損害賠償責任，即屬正當。

六、關於被上訴人主張之損害數額部分，上訴人雖又抗辯：縱如被上訴人所稱美州公司侵害其享有之展業權，惟據被上訴人聲請之保全證據所查扣之電腦資料檔案所示，美州公司所招攬且可能侵害其展業權者，亦僅有匯豐旅行社等十三家，總保費計十萬九千四百零四元，再者，依上訴人向本院陳報之「美洲公司每月旅行平安險月總結報表」，經篩選抽樣八十七年一月至八十八年五月間之保單，旅行社來源之比例，僅有百分之六，旅行社之總保費為九十一萬一千八百二十七元，佣金為十九萬七千零七十七元，亦與上訴人所主張之佣金損害六百萬元相去甚遠等語。經查：

（一）、新修正民事訴訟法第二百八十二條之一第一項規定：「當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。」，其立法理由乃「當事人以不正當手段妨礙他造之舉證活動者，例如故意將證據滅失、隱匿或有其他致礙使用之情事，顯然違反誠信原則；為防度當事人利用此等不正當手段以取得有利之訴訟結果，並顧及當事人間之公平，爰增設本條，於第一項規定，當事人有妨礙他造舉證之行為者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實；即法院得審酌當事人妨礙他造舉證之態樣、所妨礙證據之重要性等情形，依自由心證認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實，以示制裁。」；又同法第第三百四十三條規定：「法院認應證之事實重要，且舉證人之聲請正當者，應以裁定命他造提出文書。」，及新修正第三百四十五條第一項規定：「當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。」，其立法理由乃「構造上證據偏於一方之訴訟，例如文書作成過程中僅有該當事人參與，且構成該文書內容之事項，又屬其支配領域下時，舉證人每無法就文書之內容為具體、特定之表明，致未能藉以證明應證事項之真偽，為期公平，並促當事人履行法院所命應提出文書之義務，原修正本條並列第一項。即法院得依自由心證認舉證人關於該文書之性質、內容及文書成立真正之主張為真實，或認舉證人依該文書應證之事實為真實，俾對違反文書提出義務者發揮制裁之實效。」。查本件被上訴人因上訴人任憑美州公司侵害被上訴人展業權之相關資料（包括保戶之保單號碼、要保人姓名、保單生效日期、旅行社名稱及所訂保險契約等），存在於上訴人支配領域之下，其若欲證明該等情事，必須取得該等證據，茲因上訴人故意不提供，唯恐該證據遭隱匿、篡改、毀滅或有礙難使用之虞，遂於提起本件訴訟之前，先向原審聲請為證據保全，經原審裁定：「准於保全證據，相對人（即上訴人）所有自八十七年一月起至八十八年十二月三十一日止承保之旅行平安險（含安旅錦囊及國內旅行平安險）業務資料，包括要保書、營業表冊、財務帳冊及以電磁方式記錄之電腦資料檔案應予保全。」，並經該案承辦法官於八十九年五月二十三日親至上訴人公司營業處所（台北市大安區○○○路○段九七號二五樓）查扣前開相關資料，惟其中關於要保書部分，因上訴人之代理人聲稱「要保書資料都保存在汐止倉庫內，訴訟時有必要時我們會提出」、「我們確有與美州簽合約書，訴訟若有必要我們會提出。」，故將之記明筆錄以示負責在案，此經原審調閱同院八十九年度聲更字第一０號保全證據卷宗查明無訛。而被上訴人提起本訴後，一再於庭上以口頭或以書狀要求上訴人提出上開要保書資料，上訴人起初以資料過多或範圍過大為藉口拒絕提出，嗣經原審於八十九年十一月三日當庭裁定命上訴人於下次庭期前（即八十九年十二月十九日前）提出，然上訴人不僅無正當理由不從命提出，竟改口稱其無該資料，該資料存於美州公司中，聲請該院命美州公司提出云云，惟經證人即美州公司負責人章慧文、經理陳兆忠到庭明確證稱上訴人持有其中一聯要保書等語（見原審九十年六月二十二日、七月二十日言詞辯論筆錄），及參諸被上訴人所提瑞泰人壽安旅錦囊要保書暨保費收據資料，堪認證人之證詞可信，足見上訴人事後改口稱其無該資料，顯係虛妄。本件從起訴迄言詞辯論終結歷經一年四個多月，其間經被上訴人一再要求上訴人提出或經本院多次曉喻上訴人配合提出該要保書資料，惟上訴人始終拒絕提出或遲遲不提出，而系爭要保書資料攸關美州公司是否有侵害被上訴人展業權及上訴人應依約定回計業績之數額等之重要證據，且上訴人既於法院為保全證據時亦應允於訴訟時配合提出，惟上訴人不僅未依其當初承諾配合提出，亦不遵原審之命提出，甚至謊稱要保書在美州公司云云而拒絕提出，其顯係故意滅失、隱匿或致證據礙難使用，以阻止他造援為有利於己之證據。揆諸前揭規定，本院認為被上訴人關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。

（二）、上訴人經原審判決敗訴後，雖於九十一年六月二十六日向本院呈報關於安旅錦襄每日業務統計表一份，並整理出二大箱之要保書，共一萬二千五百四十件，且辯稱經其篩選統計出其中旅行社僅占保費百分之十一，可見被上訴人請求之損害數額顯然過高云云。惟依上訴人九十一年六月二十六日提出之旅行平安險保單統計報表，上訴人本應提出全部要保書正本（或影本）共二萬五千一百四十六件，然上訴人僅提出要保書影本一萬二千五百四十件，僅占實際保單件數百分之四十九．八七，尚不及應提出件數的一半，而上訴人所提出之保單中，有部分重覆或與其九十一年六月二十六日提出之旅行平安險保單統計報表內容不符者，因此其實際提出之要保書件數更為減少。再者，上訴人提出之要保書影本共分四種類型，其中第四種類型欠缺要保人簽名，與通常要保書之格式不符，亦與上訴人所提出之上證五之形式不同，因該四百件傳真影本均無要保人簽名，應不具效力，非屬真正之要保書，復經比對保單編號後，發現有部分與前三類重覆（被上證二），足見除上述第四類傳真件外，應另有「真正」之要保書存在，上訴人並未據實提出。又就上訴人提出之要保書影本，經被上訴人整理及比對後，發現美州公司蓄意掩飾其旅行社來源之業務，例如：１、編號 ETA901965之保單於電腦報表上登載為東倫經紀人公司（編號B058）招攬（被上證三），惟東倫公司本屬與被上訴人簽約之經紀人公司，專門做旅行社生意（被上證四），經繼續追查發現保單編號ETA901695之保單即註明「東倫Ｔ／Ｓ」（被上證五），所謂「Ｔ／Ｓ」即係來自於旅行社，其傳真電話為00-0000000；再比對保單編號ETA901948之保單（被上證六），可發現係由華洋旅行社所招攬，其業務編號亦為B058、傳真電話亦為00-0000000，足認東倫與華洋根本就是同一來源。再追綜下去，發現保單編號ETA901656、ETA901641、ETA901647、ETA901640等四件保單（被上證七），其業務編號皆為B058、傳真電話皆為00-0000000，卻分別為鴻興旅行社、東京旅行社、世新旅行社及祥瑞旅行社等所招攬。２、業務代號美州公司C1795，其實是世界旅行社；業務代號C1255倫宇保險經紀人，其實是三立旅行社；編號 B061筠福經紀公司，其實是佳和旅行社（被上證八）。３、業務代號B040之宏浩經紀公司，其實是長旺旅行社、長運旅行社、昕昇旅行社，以上情事，有相關聯保戶之美商瑞壽人壽旅行平安保險要保書暨保險費收據影本在卷可資比對 (詳見外放之被證五至九），由此可知，上訴人非但不能提出全部要保書供被上訴人計算其實際受損情形，且其提出之要保書影本復有隱匿係由旅行社招攬之情事，則按新修正民事訴訟法第二百八十二條之一第一項規定：「當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。」。又依新修正民事訴訟法第二百二十二條第二項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」，本件被上訴人自八十九年七月起訴迄今歷時二年有餘，容有充裕之時間整理相關之要保書，詎其屢經法院催促，迄今仍不能提出全部要保書供被上訴人核算其損害數額，且其提出之要保書影本尚有諸多隱匿以掩飾真實業務來源，倘若要求被上訴人逐一舉出證據證明所受損害數額，顯有重大困難，而被上訴人就八十七年一月至八十八年五月間之業績，抽樣三個月比對分析，發現來自旅行社之業績比例至少在百分之六十四．五以上，有時甚至可達百分之八十七左右 (詳見被上證十、十一、十二），復參酌美州公司於七十七年起參與招攬旅行社之旅安保險業務後，被上訴人七十七年之保費收入由七千七百四十五萬零十三元遽降為三千二百二十六萬二千七百二十三元，七十八年降為二千三百二十九萬八千零九十八元，而美州公司自八十七年一月一日起至八十八年五月三十一日止所從事為上訴人招攬旅行平安險總業績合計約為三千萬元，為上訴人所不爭，如以百分之六十四之比例計算，約有一千九百二十萬元係屬於侵害被上訴人既有客戶展業權之行為，依上訴人「保險經紀人展業權管理辦法」規定，應將前述業績回計被上訴人，再乘上百分之四十的佣金率，上訴人應賠償被上訴人之金額應約為七百六十八萬元，被上訴人今僅請求至六百萬元，尚在上開金額範圍內，應屬合理。

七、上訴人復辯稱佣金之計算依雙方之約定，於個人旅行平安險，其佣金費率為當月承保保費總額之百分之三十七，團體旅行平安保險則為當月承保保費總額之百分之十八。被上訴人傭金計算標準亦未將其區分為個人或團體旅行平安保險，盡將其以百分之四十予以計算，亦屬過高，且其所收取之佣金，未扣除被上訴人之營業成本，亦有不當云云。惟查上訴人於八十六年十一月二十八日致函被上訴人，已明確表示一九九八度佣金為百分之四十五，有該函附卷可考 (見原審卷第二十八頁)，故而被上訴人以百分之四十計算佣金，並無過高。又上訴人所訂經紀人展業權管理辦法第五條明定：若本公司已與保險經攬人議定特定對象之展業權，其它未取得展業權之經攬人逕行與客戶簽約時，本公司經查明確定，將通知原經攬人，同時將業績回計給原經攬人，該條文既謂將業績回計給原經攬人，即應按業績之數額依百分之四十計算佣金，並未涉及營業成本之扣除，上訴人主張應予扣除，尚屬無據。

八、從而，被上訴人本於系爭契約之法律關係，請求上訴人賠償其所受損害六百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年七月十六日日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並准兩造之聲請，分別酌定相當金額宣告准、免假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依法判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。