九十一年度保險上易字第一號｜民事：損害賠償｜裁判日期：91 年 08 月 13 日

臺灣高等法院民事判決　九十一年度保險上易字第一號上訴人即附帶被上訴人　富貴樓餐廳有限公司法定代理人　夏明逵帶被上訴人　甲○○ 法定代理人　陳曉堂訴訟代理人　侯國謀林聖智翁國棟右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年十二月五日臺灣臺北地方法院九十年度保險字第六七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於命上訴人給付之本息，暨該部分假執行之宣告，與命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。附帶上訴人之附帶上訴駁回。第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分、第二審訴訟費用關於上訴、附帶上訴部分，均由被上訴人即附帶上訴人負擔。事實甲、上訴人即附帶被上訴人富貴樓餐廳有限公司（下簡稱富貴樓餐廳）方面： 聲明：㈠上訴聲明： ⑴原判決不利上訴人富貴樓餐廳部分廢棄。 ⑵右廢棄部分，附帶上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡答辯聲明：附帶上訴人之附帶上訴駁回。 陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠富貴樓餐廳設立停車場，係以外包方式由上訴人甲○○承包，獨立行使代客泊車服務，甲○○非富貴樓餐廳所僱用。泊車服務係為富貴樓餐廳之客人服務，闕美珍未至富貴樓餐廳消費，擅將其汽車交予甲○○，顯有過失，上訴人不負保管之責。上訴人富貴樓餐廳主張過失相抵。縱雙方成立保管契約，亦屬在富貴樓餐廳之用餐時間內，否則未在富貴樓餐廳用餐或用餐後未領車，仍要求泊車服務人員負責，亦不合理。㈡附帶上訴人代位闕美珍為本件請求，其權利範圍應以上訴人與闕美珍間為據。本事件發生後，甲○○於八十八年六月九日賠償闕美珍新臺幣（下同）二十四萬元，則上訴人對闕美珍於二十四萬元範圍內亦已免其責任。另本件無消費者保護法之適用。㈢附帶上訴人故意援引所得稅法施行細則第四十八條第一款，未就第二款、第三款列出，故意在錯誤誘導法院。原審依定率遞減法計算前兩年之折舊率，亦屬合理。 證據：除援用第一審所提出者外，補提：上證㈠：法院判決全文。上證㈡：照片二幀。聲請訊問證人闕美珍。乙、被上訴人即附帶被上訴人方面： 聲明：㈠附帶上訴聲明： ⑴原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。 ⑵上訴人應再連帶給付附帶上訴人三十一萬四千二百六十八元及上訴人富貴樓餐廳有限公司自九十年五月十八日起，上訴人甲○○自九十年五月三十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡答辯聲明：對造之上訴駁回。 陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠折舊評價損害方法，以採平均法為原則。本件系爭汽車重置價格為一百九十二萬元，依平均法折舊有九十五萬二千一百八十元之價值，原判決僅判命上訴人連帶給付六十四萬六千九百三十二元，就其差額提起附帶上訴。㈡本件依甲○○之警訊筆錄、闕美珍之筆錄，上訴人富貴樓餐廳不能藉口其附設之停車場交由甲○○經營，縱甲○○上情屬實，何以停車場仍標明富貴樓停車場，其外觀已足以使人信為富貴樓餐廳經營，且闕美珍所持之牌子亦載富貴樓餐廳。車子失竊後，富貴樓餐廳董事長亦到派出所，以上均足證甲○○確係富貴樓餐廳所僱用。㈢甲○○賠償闕美珍二十四萬元，僅係甲○○賠償闕美珍保險賠償金不足部分。附帶上訴人係次八十八年六月四日電匯保險金予闕美珍。㈣依最高法院七十六年度臺上字第一四九三號判例，債權人代位權行使之對象，不以侵權行為之笫三人為限，是本件附帶上訴人得依保險法第五十三條代位行使被上訴人對於上訴人等之損害賠償請求權。 證據：除援用第一審所提出者外，補提：附上證㈠－㈥：學者著作節文。附上證㈦：臺灣雲林地方法院九十年度港小字第七四號判決影本。附上證㈧：汽車商業同業公會鑑價師會刊雜誌第三十一期節錄。附上證㈨：學者著作節文。附上證㈩：保單綜合查詢。丙、上訴人即附帶被上訴人甲○○方面：上訴人即附帶被上訴人甲○○被告受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。丁、本院依職權調閱臺北市政府警察局大安分局瑞安派出所本件相關報案資料。理由甲、程序方面： 上訴人即附帶被上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應准被上訴人即附帶上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。 附帶上訴人辯稱上訴人於原審所提出之委任狀載此致臺灣士林地方法院，而本件之原審係臺灣臺北地方法院云云。查上訴人富貴樓餐廳於原審所提出之委任狀固載「謹呈臺灣士林地方法院民事庭公鑒」，有委任狀附卷足稽（見原審卷第三十三頁）。然該委任狀前所載「九十年度保險字第六七號松股」，確為原審之案號及股別，且該委任狀經富貴樓餐廳原審所委任之訴訟代理人鄭庭壽律師交由臺灣臺北地方法院收文（見原審卷第三十頁），又由鄭庭壽律師於聲請閱卷，附於聲請書後，該閱卷聲請書係載「此致台北地方法院民事紀錄科松股」（見原審卷第三十一頁）。綜合上情，上開委任狀關於「謹呈臺灣士林地方法院民事庭公鑒」之記載，確係誤載，是上訴人富貴樓餐廳於原審之代理訴訟代理人出庭，係屬合法之代理。 按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。」民事訴訟法第四百六十條第一項定有明文。本件被上訴人於言詞辯論終結前，提起附帶上訴，核屬合法。乙、得心證之理由： 本件附帶上訴人起訴主張，附帶上訴人與闕美珍間就闕美珍所有ＣＮ－八八九六號之自用小客車存有保險契約關係。闕美珍於八十八年四月十一日晚間六時許，駕駛系爭汽車至上訴人富貴樓餐廳用餐，將汽車交付富貴樓餐廳員工即上訴人甲○○泊車並代為保管。闕美珍用餐畢欲取車時，始知系爭汽車遭竊，遂依保險契約請求附帶上訴人賠償，附帶上訴人支付九十六萬一千二百元之保險金予闕美珍。闕美珍與富貴樓餐廳間就系爭汽車成立寄託契約關係，因富貴樓餐廳之受僱人甲○○未盡保管之責，任令第三人將汽車開走，違反注意義務，爰依保險法第五十三條代位請求上訴人依民法第一百八十四條、第一百八十八條、消費者保護法第七條及寄託契約之法律關係，連帶給付附帶上訴人九十六萬一千二百元及法定遲延利息云云；上訴人富貴樓餐廳則以停車場係交甲○○獨立行使代客泊車及保管，甲○○非餐廳所僱用，富貴樓餐廳不負僱用人連帶賠償之責；又闕美珍當日非至富貴樓餐廳消費，其將車放至富貴樓餐廳停車場，有契約主觀不合致之情形，寄託契約並不成立，闕美珍違法在先，不可主張權利，否認系爭汽車失竊時之價值為九十六萬一千二百元等語資為抗辯。（附帶上訴人於原審請求上訴人應連帶給付九十六萬一千二百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；原審判命上訴人連帶給付六十四萬六千九百三十二元，及富貴樓餐廳自九十年五月十八日起，被告甲○○自九十年五月三十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，駁回附帶上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，附帶上訴人於言詞辯論終結前提起附帶上訴。） 附帶上訴人主張其與闕美珍間就闕美珍所有ＣＮ－八八九六號之自用小客車存有保險契約關係。闕美珍於八十八年四月十一日晚間六時許，駕駛系爭汽車至上訴人富貴樓餐廳用餐，將汽車交付富貴樓餐廳員工即上訴人甲○○泊車並代為保管。闕美珍用餐畢欲取車時，始知系爭汽車遭竊，遂依保險契約請求附帶上訴人賠償，附帶上訴人支付九十六萬一千二百元之保險金予闕美珍等事實，已據附帶上訴人提出自用汽車保險單、汽車失竊證明單、收據暨同意書等為證（見原審卷第九頁以下），且為上訴人所不爭執，應認上開事實為真實。附帶上訴人主張依保險法第五十三條代位行使闕美珍對上訴人之侵權行為損害賠償請求權一節，則為上訴人富貴樓餐廳所否認，辯稱其將停車場交由甲○○獨立代客停車並保管，甲○○非富貴樓餐廳之員工，其無庸負僱用人連帶賠償責任云云。 經查，本件闕美珍將系爭汽車停放之停車場，招牌係載富貴樓停車場，有照片二幀在卷可憑（見本院卷第九十二頁），且停車場負責泊車人員交付停車者之泊車證亦載富貴樓餐廳，有富貴樓餐廳所提出之泊車證附卷足稽（見本院卷第一九三頁），是闕美珍將系爭汽車停放之停車場，外觀確係屬上訴人富貴樓餐廳之停車場。再甲 ○○於警局訊問時稱：「：：因我擔服（富貴樓）代客停車的班：：」，有甲○○ 之警局筆錄附卷足考（見原審卷第七十五頁）。是甲○○係以富貴樓餐廳泊車之名義執行停車保管職務，客觀上為富貴樓餐廳服勞務而受其監督，依最高法院五十七年度臺上字第一六六三號判例意旨「民法第一百八十八條第一項所謂受僱人，並非僅限於偏傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者均係受僱人」，就外觀言，甲○○係富貴樓餐廳之受僱人。上訴人雖又辯稱闕美珍非至富貴樓餐廳用餐，其與闕美珍之寄託契約未成立云云。惟甲○○於警局偵訊時稱：「：：：一直到約二十時十分時，有人到停車場看，我問該人是否要拿車，他說等一下再來拿，再過約十分鐘後，該人就拿一百塊小費和本停車場之泊車單給我，我因不疑有他就將車子交給該人開走：：。」、「我因急欲將賓士車開出來交給該不詳男子，故未詳加檢查，事後經檢查後發現該不詳男子所持之泊車單日期為四月十日，車號尾數為五八六九：：」等語，有該筆錄附卷可佐（見原審卷第七十五頁正面、背面）。闕美珍於當日雖確未至富貴樓餐廳用餐，而係至鑽石餐廳用餐（見本院卷第五十頁闕美珍筆錄），惟其既將系爭汽車交付甲○○停車、保管並經甲○○ 允受，則富貴樓餐廳與闕美珍之寄託契約仍屬成立，不因闕美珍未至富貴樓餐廳用餐而有異。富貴樓餐廳辯稱其非甲○○之僱用人、與闕美珍未成立寄託契約云云，均非可採。 附帶上訴人主張甲○○有侵權行為，富貴樓餐廳係甲○○之僱用人，依民法第一百八十四條、第一百八十八條規定，上訴人應對闕美珍負連帶賠償責任，其依保險法第五十三條規定，代位請求上訴人連帶給付九十六萬一千二百元云云。然富貴樓餐廳與闕美珍間僅就系爭汽車成立寄託契約，有如前述，依甲○○前開筆錄，係不詳姓名之第三人持四月十日、車號尾數五八六九之泊車證向甲○○取車，甲○○急欲將系爭汽車開出交由該不詳男子，未詳加檢查泊車證即將車交由該不詳姓名之人，是甲○○誤以該不詳姓名男子為真正所有人，而將系爭汽車交付該不詳姓名男子，尚無證據證明甲○○與該不詳姓名男子有犯意之聯絡及行為之分擔，不能遽認甲○ ○有何侵權行為，甲○○即無侵權行為，富貴樓餐廳自無庸負民法第一百八十八條僱用人連帶賠償責任。另消費者保護法第七條第一項規定「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業，經營者應確保其提供之商品或服務無安全或衛生之危險。」而本件上訴人富貴樓係從事餐飲業之經營，非從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業，是本件無消費者保護法之適用，則附帶上訴人依保險法第五十三條代位請求上訴人依消費者保護法之規定連帶給付上開款項，亦屬無據。上訴人雖無庸負侵權行為損害賠償責任，亦無庸依消費者保護法之規定負賠償責任。然富貴樓餐廳與闕美珍間就系爭汽車既已成立寄託契約，則富貴樓餐廳應責由其受僱人即甲○ ○就系爭汽車之停放及保管事宜盡注意義務，乃甲○○未盡注意義務將系爭汽車交由第三人取走，亦如前述。系爭汽車之寄託契約存在於富貴餐廳與闕美珍間，則就契約責任言，富貴樓餐廳已違反寄託契約而有債務不履行之情形，至甲○○就寄託契約關係而言，係屬富貴樓餐廳之使用人，其無庸對闕美珍負債務不履行責任，則附帶上訴人依保險法第五十三條代位請求甲○○依寄託契約之法律關係，請求甲○ ○給付上開款項及利息，仍屬無據。 富貴樓餐廳對闕美珍須負債務不履行損害賠償責任，附帶上訴人據以主張依保險法第五十三條代位請求富貴樓餐廳依寄託契約之法律關係，請求富貴樓餐廳給付九十六萬一千二百元及法定遲延利息云云。按「被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權者，保險人得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權；但其所請求之數額，以不逾賠償金額為限。」保險法第五十三條第一項定有明文。另按「查保險法第五十三條第一項規定之保險人代位權，其行使之對象，不以侵權行為之第三人為限，苟被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權者，保險人即得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權。」固據最高法院七十六年度臺上字第一四九三號著為判例。然該判例所載保險人應負保險責任之原因事實與第三人對被保險人發生損害賠償責任之原因事實均為竊盜，即其原因事實相同（該判例全文見本院卷第一九六頁以下）。換言之，前開保險法第五十三條之規定，此項保險人代位權之成立，以保險人就其應負保險責任之原因事實與第三人對被保險人發生損害賠償責任之原因事實相同為要件（最高法院八十七年度臺上字第一五六一號判決參照－見本院卷第一九九頁）。本件保險人即附帶上訴人所負保險責任之原因事實為竊盜，而第三人即富貴樓餐廳對被保險人（闕美珍）發生損害賠償責任之原因事實為債務不履行，其原因事實非屬相同，依前開說明，附帶上訴人不得依保險法第五十三條規定行使代位權。既除上開寄託契約，約定於系爭車輛遭竊後，上訴人富貴樓餐廳仍應負賠償之責外，附帶上訴人尚不得代位行使被保險人對於富貴樓餐廳之債務不履行(本件闕美珍對富貴樓餐廳之請求為寄託契約之債務不履行賠償請求權) 之賠償請求權。 綜上所述，附帶上訴人依保險法第五十三條代位請求上訴人依民法第一百八十四條、第一百八十八條、消費者保護法第七條、寄託契約之法律關係，連帶給付附帶上訴人九十六萬一千二百元及法定遲延利息，於法無據，應予駁回。其假執行之聲請亦失所依據，應併予取回原審判命上訴人連帶給付六十四萬六千九百三十二元，及富貴樓餐廳自九十年五月十八日起，甲○○自九十年五月三十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。原審駁回附帶上訴人超過六十四萬六千九百三十二元，及富貴樓餐廳自九十年五月十八日起，甲○○自九十年五月三十日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，理由雖有不同，結論則無二致，此部分原判決仍應予以維持，附帶上訴人附帶上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄，為無理由，其此部分上訴仍應予以駁回。 本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，附帶上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　八　　　月　　十三　　日民事第一庭審判長法　官　洪　仁　嘉法　官　黃　莉　雲法　官　湯　美　玉右正本係照原本作成。不得上訴。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　八　　　月　　十四　　　日書記官王　敬　端

臺灣高等法院九十一年度保險上易字第一號

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